以《勞動合同法》為基礎(chǔ):淺析我國競業(yè)限制制度

張 旭

（西北政法大學(xué) 民商法學(xué)院，陜西 西安 710000）

1 競業(yè)限制的基本概述

1.1 競業(yè)限制產(chǎn)生背景

2005年，前微軟自然交互式軟件及服務(wù)部門副總裁李開復(fù)宣布加盟谷歌，出任其全球副總裁及中國區(qū)總裁，同一天，微軟將谷歌和李開復(fù)高尚法庭，指控二者違反了競業(yè)限制協(xié)議；隨后谷歌反訴微軟，要求法院宣布競業(yè)限制條款無效；9月美國高等法院對該案作出裁決:李開復(fù)可以到谷歌工作，但是工作范圍受到限制，這一起具有公眾影響力的競業(yè)限制案件，把“競業(yè)限制”這個名詞帶進了公眾的視野，盡管競業(yè)限制制度早已存在，但對于競業(yè)限制產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)，學(xué)術(shù)上有這幾種看法:

1.1.1 從法理學(xué)基礎(chǔ)分析

我國競業(yè)限制制度涉及雇員離職后擇業(yè)機會的自由，擇業(yè)自由是勞動者謀求自我生存和發(fā)展的基本條件。法律保障勞動者享有自由擇業(yè)的機會，為社會個體提供良好的發(fā)展空間，從而為社會的不斷發(fā)展提供動力。但任何自由都不是毫無限制的，競業(yè)限制制度限定了雇員離職后的選擇勞動就業(yè)機會的自由，調(diào)解雇員與雇主自由使用商業(yè)秘密之間的沖突，是對自由的一種必要控制和調(diào)解。在競業(yè)限制的權(quán)利人和義務(wù)人之間的關(guān)系中，立法規(guī)制涉及權(quán)利人的財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)和義務(wù)人的經(jīng)濟活動自由權(quán)兩種基本法益①。義務(wù)人的經(jīng)濟活動自由權(quán)較為復(fù)雜，一般包括兩個方面:一是為了滿足個人生存需要而享受的基本經(jīng)濟活動權(quán)，二是為實現(xiàn)個人需要而享有的額外的經(jīng)濟活動自由權(quán)。前者表現(xiàn)為一般勞動權(quán)，它是由憲法、勞動法保護的基本人權(quán)，一旦缺失則會影響勞動者的生存權(quán)，它具有至高無上的地位，自然不能剝削，后者表現(xiàn)為創(chuàng)業(yè)權(quán)、競爭權(quán)以及商事管理權(quán)等特殊勞動權(quán)，它是由其他特殊法律部門如公司法，競爭法，勞動法等予以特別保護的勞動權(quán)利，其對勞動者生存利益的影響不像一般勞動權(quán)明顯重要。與權(quán)利人的財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)相比，勞動權(quán)更應(yīng)受到強有力的保護。因此，權(quán)利人與義務(wù)人之間的約定競業(yè)限制義務(wù)?；谑欠駬p害勞動者一般就業(yè)權(quán)，是否違背公序良俗的考量而由法院認定其是否有效。在激烈的市場競爭中，為了避免雇員利用業(yè)務(wù)關(guān)系所掌握的屬于雇主商業(yè)秘密與雇主進行不正當(dāng)?shù)母偁幥趾α斯椭鞯纳虡I(yè)秘密權(quán)，競業(yè)限制制度為商業(yè)秘密與自主擇業(yè)權(quán)之間設(shè)計了一種平衡，即通過限制離職雇員在一定期限、一定地域內(nèi)在相同、相近或者相互之間利益沖突的行業(yè)內(nèi)就業(yè)的自由，來保護雇主易于流失的商業(yè)秘密，確保商業(yè)秘密的自由使用，從而實現(xiàn)法律對社會資源的有效配置。實際上，競業(yè)限制制度為雇員的擇業(yè)自由與財產(chǎn)權(quán)之間尋找了一個平衡的支點，則這個支點有利于社會矛盾的化解。

1.1.2 從社會信任的角度分析

學(xué)者認為，從農(nóng)業(yè)社會到工業(yè)社會的發(fā)展歷程當(dāng)中，人際之間的信任模式逐漸地發(fā)生了變化。信任模式逐漸從無形的習(xí)慣型信任發(fā)展到有一定載體的契約型信任，這種契約型信任模式和現(xiàn)代工業(yè)社會所呈現(xiàn)出的組織化特征是緊密契合的，公司作為工業(yè)社會中契約型社會組織的一種典型，同樣建立在其內(nèi)部關(guān)系人彼此高度信任的基礎(chǔ)之上，而競業(yè)限制制度正是為了防范公司內(nèi)部關(guān)系人出現(xiàn)信任風(fēng)險而進行的制度安排。競業(yè)限制制度有利于防范和制裁公司的內(nèi)部人員的背信行為，從而提升公司內(nèi)部的信用度。這也是信任的秩序功能在公司的內(nèi)部體現(xiàn)，可見，綜合學(xué)者的理解，筆者認為，競業(yè)限制是為了防止公司出現(xiàn)信任危機的一項手段，或者說在出現(xiàn)信任危機的一項救濟手段。因為，有了競業(yè)限制制度的存在，盡管公司內(nèi)部人員出現(xiàn)了信任危機，也可以有效地限制其中人員背信棄義。有效的防止企業(yè)之間的不正當(dāng)競爭②。

正如多數(shù)專家認為競業(yè)限制制度旨在平衡企業(yè)和勞動者之間的矛盾，更多的強調(diào)人的權(quán)利，如勞動權(quán)，生存權(quán)等。筆者認為，競業(yè)限制產(chǎn)生的社會因素還有一點就是出于企業(yè)競爭利益的需求。一方面，企業(yè)處于對商業(yè)秘密與知識產(chǎn)權(quán)保護方面的需求，因為在市場經(jīng)濟條件下，科技技術(shù)競爭越來越激烈，商業(yè)秘密成為競爭中取勝的重要因素。例如，可口可樂公司的飲料配方就是壓倒競爭的重要手段，可口可樂公司配方大多數(shù)是公開的，就是極小的一部分是絕對保密的。2011年可口可樂全球總部的行政助理喬治威廉姆斯被指控涉嫌非法盜取和出賣公司商業(yè)秘密被聯(lián)邦法院起訴。所以企業(yè)會采取各種各樣的手段去保護商業(yè)秘密，去愛中包括事先和事后，對于事后的保護方式來說，盡管我國《刑法》第219條規(guī)定“侵害商業(yè)秘密罪”，但是作為事后救濟手段，對比于商業(yè)秘密這一項特殊利益的保護，還是有不足之處。因為。一旦商業(yè)秘密泄露，便無法再保護起來，這對于企業(yè)利益損壞時無法挽回的。所以企業(yè)尋求一種事先保護的措施，那就是采用一種限制知悉商業(yè)秘密的雇員的自主擇業(yè)的方式，限制其到競爭企業(yè)就業(yè)的權(quán)利來防止商業(yè)秘密到競爭對手中，基于這點，競業(yè)限制應(yīng)運而生。另一方面，也是出于保護企業(yè)競爭利益的需要。企業(yè)限制勞動者到競爭單位就業(yè)，歸根到底就是保護企業(yè)自身的競爭利益。因為，如果企業(yè)單純?yōu)榱吮Ｗo自身的商業(yè)秘密不受侵害，競業(yè)限制制度似乎沒有必要出現(xiàn)。因為勞動者完全可以通過其他途徑將掌握的商業(yè)秘密泄露出去，而競業(yè)限制制度是限制勞動者到競爭單位就業(yè)，可見競業(yè)限制制度更深的含義是為了防止商業(yè)秘密被逮到競爭企業(yè)，對自身的利益構(gòu)成威脅。所以競業(yè)限制制度的產(chǎn)生的最重要的基礎(chǔ)就是企業(yè)的出于經(jīng)濟利益的需求。

1.2 競業(yè)限制的概念

競業(yè)限制是指負有保守用人單位商業(yè)秘密義務(wù)的勞動者在解除或者終止勞動合同后一定期限內(nèi)，不得到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位就職，也不得自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營與原用人單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或者從事同類產(chǎn)品③。廣義的競業(yè)限制，是指對與特定營業(yè)具有競爭性的特定行為的禁止的制度。它所禁止的客體是特定行為，所禁止的主體是不特定的，可見這是一種對于一般人都予以禁止的制度。如《商標法》上的商標專用權(quán);《反不正當(dāng)競爭法》上的不正當(dāng)競爭行為的禁止。狹義的競業(yè)限制，是指對與特定營業(yè)具有特定民事法律關(guān)系的特定人所為的競爭性特定行為的禁止的制度。它所禁止的客體也是特定行為，但它所禁止的主體只限于特定人，必須與權(quán)利人具有特定的民事法律關(guān)系，多見委任關(guān)系、雇傭關(guān)系、轉(zhuǎn)讓關(guān)系等。如董事、經(jīng)理競業(yè)禁止的規(guī)定，勞動者保守用人單位商業(yè)秘密的規(guī)定，均屬于狹義的競業(yè)限制范疇。競業(yè)限制制度的意義首先在于保護公司的商業(yè)秘密及其知識產(chǎn)權(quán)。保護商業(yè)秘密體現(xiàn)了對發(fā)明創(chuàng)造的鼓勵，推動社會科技的進步，促進生產(chǎn)力的發(fā)展，從法律上保護商業(yè)秘密，體現(xiàn)了對勞動成果的尊重和認可，鼓勵市場主體通過努力鉆研和誠信經(jīng)營來獲取競爭優(yōu)勢，其次競業(yè)限制制度有利于維護自由、公平的市場競爭秩序。最后，競業(yè)限制制度有利于避免用人單位利用自己的強勢地位與勞動者簽訂不公平的競業(yè)限制協(xié)議，保護勞動力的合理流動，和勞動者自主擇業(yè)權(quán)和生存權(quán)。

1.3 競業(yè)限制的分類

1.3.1 法定的競業(yè)限制

法定的競業(yè)限制指勞動者的競業(yè)限制義務(wù)基于法律的直接規(guī)定，其必須遵守不得違反。例如我國《公司法》第149條規(guī)定:“董事、高級管理人員不得有下列行為:……（五）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”。

1.3.2 約定的競業(yè)限制

我國《勞動合同法》第23,24條規(guī)定，約定的競業(yè)限制是指勞動者與用人單位在簽訂勞動合同之后基于雙方的約定而簽訂的可備條款。這種競業(yè)限制的義務(wù)是源于雙方的約定產(chǎn)生的，而不是法律的強制性規(guī)定。競業(yè)限制的義務(wù)主體是特定的，僅限于用人單位的高級管理人員高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。

2 我國競業(yè)限制在立法當(dāng)中存在的相關(guān)問題

2.1 用人單位違法解除合同后，競業(yè)限制條款的效力不明

李某與某科技公司一案中，李某與2008年進入該公司工作，并簽訂了勞動合同及競業(yè)限制協(xié)議，約定從李某離職之日起開始計算競業(yè)限制補償金。2010年6月該公司以“李某沒有按時完成工作任務(wù)，不積極配合領(lǐng)導(dǎo)工作”為由做出辭退李某的決定，李某認為該公司的決定違反了法律的規(guī)定，于是向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求認定公司違法解除勞動合同，并支付違法解除勞動合同的賠償金。仲裁委員會支持了李某的申訴請求，公司按照裁決內(nèi)容向李某支付了解除勞動合同的賠償金，并按月向李某支付競業(yè)限制補償金，2010年8月，李某開始就職于另一家高科技公司，從事與原來工作崗位相同的業(yè)務(wù)，原公司知悉后，函告李某應(yīng)當(dāng)按照競業(yè)限制約定履行競業(yè)限制義務(wù)，否則追究其法律責(zé)任，李某認為公司違法解除勞動合同在先，自己不需要繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)④。

對于公司違法解除勞動合同后競業(yè)限制條款的效力問題，《勞動合同法》未作出規(guī)定，因此這種糾紛找不到相關(guān)的法律依據(jù)作為支持。在學(xué)術(shù)上，也有不同的觀點，有人認為，用人單位違法解除勞動合同，并不必然導(dǎo)致競業(yè)限制協(xié)議無效。況且，用人單位按月向勞動者支付競業(yè)限制補償金，勞動者有義務(wù)履行競業(yè)限制義務(wù)。競業(yè)限制的約束力始于勞動合同解除或者終止。也有學(xué)者認為，競業(yè)限制協(xié)議是對勞動者的勞動權(quán)和自由擇業(yè)權(quán)的限制，其對勞動者的約束力始于勞動合同正常解除或終止后，如果由于用人單位的違法行為導(dǎo)致勞動合同被提前解除，其過錯責(zé)任不在勞動者，勞動者無須承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)?？梢婈P(guān)于這個問題尚且沒有相關(guān)的法律依據(jù)和一致意見。

2.2 競業(yè)限制的范圍和領(lǐng)域不明確

競業(yè)限制的限制就業(yè)范圍應(yīng)當(dāng)限制在具有競爭關(guān)系的行業(yè)或者相關(guān)的專業(yè)領(lǐng)域范圍內(nèi)，《勞動合同法》第24條:“競業(yè)限制的范圍由勞動者與用人單位自由約定，但約定不得違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定”。即競業(yè)限制的范圍不可過寬，不能將勞動者的就業(yè)出路堵死，侵犯勞動者的就業(yè)權(quán)，生存權(quán)，即不應(yīng)超出合理范疇。按照《勞動合同法》對“同業(yè)”理解的規(guī)定:是指生產(chǎn)、經(jīng)營同類產(chǎn)品、同類業(yè)務(wù)、有同業(yè)競爭關(guān)系。但具體到底什么是同類產(chǎn)品、同類業(yè)務(wù)，法律并沒有進行明確闡述，也沒有明確判斷同類產(chǎn)品、同類業(yè)務(wù)、同類競爭關(guān)系的根據(jù)和標準，而是將權(quán)利授權(quán)給了雙方當(dāng)事人；由用人單位與勞動者自由進行約定。當(dāng)發(fā)生爭議時，用人單位可根據(jù)公司活動章程、公司注冊登記的業(yè)務(wù)范圍、實際經(jīng)營范圍等舉證其合理性，最終可由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院予以裁判。所以如果用人單位在全國范圍內(nèi)都有業(yè)務(wù)，勞動者在競業(yè)限制期間將不得在全國范圍內(nèi)從事相關(guān)行業(yè)，這必然會導(dǎo)致勞動者喪失就業(yè)機會，這對勞動者是不公平的。

2.3 競業(yè)限制的期限過于寬泛

我國《勞動合同法》第24條規(guī)定，在解除或者終止勞動合同后，競業(yè)限制的期限不得超過兩年。從現(xiàn)實與意義上來講，商業(yè)秘密會隨著科學(xué)技術(shù)不斷的發(fā)展，用人單位所保護的商業(yè)秘密可能會被新的技術(shù)所替代，也就是說，此時的商業(yè)秘密就會失去存在的意義。在司法實踐當(dāng)中往往會出現(xiàn)對于掌握該類技術(shù)競業(yè)限制的技術(shù)人員在離開原用人單位半年左右自身掌握的技術(shù)可能會就遭到淘汰，但是又要受到兩年限制的約束，從而侵犯了雇員的就業(yè)權(quán)和生存權(quán)⑤。對于涉及本單位商業(yè)秘密保護關(guān)系著企業(yè)生存發(fā)展能否可以不適用本條款，或者能否限制的期限是否可以更長。比如可樂的制作秘方，特殊食品的制作方法等等。如果約定的時間過長，則對從事該領(lǐng)域的技術(shù)人員就業(yè)非常不利，從而減弱企業(yè)間的競爭，進而影響整個市場經(jīng)濟的發(fā)展。所以，競業(yè)限制的期限和勞動者的工作性質(zhì)有很大關(guān)系。勞動合同法規(guī)定的兩年并不適用于每個行業(yè)每項具體工作，應(yīng)該在司法實踐當(dāng)中具體問題具體分析。

2.4 競業(yè)限制的客體約定不明確

我國《反不正當(dāng)競爭法》第十條規(guī)定，所謂的商業(yè)秘密是指:不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的經(jīng)濟信息和經(jīng)營信息。需要員工的客體信息范圍我國的現(xiàn)行法并沒有明確給出解釋，所以，現(xiàn)實中，如何判斷勞動者是否掌握用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。比如，公司秘書的會議記錄或者勞動者自身所具有的工作經(jīng)驗和技術(shù)技能是否屬于商業(yè)秘密或者相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)值得商榷。

3 關(guān)于完善競業(yè)限制條款的幾點建議

3.1 規(guī)定用人單位違法解除勞動合同后競業(yè)限制條款的效力

用人單位違法解除勞動合同之后，競業(yè)限制的效力如何？我國《勞動合同法》沒有做出相關(guān)規(guī)定，而參照國外立法，瑞士《債務(wù)法》第340條第3款規(guī)定:“雇傭人終止雇傭關(guān)系而不予以說明正當(dāng)理由者，或者受雇傭人因可歸責(zé)與雇傭人之正當(dāng)事由而終止雇傭關(guān)系者，競業(yè)限制亦失去拘束力?！雹?/p>

針對用人單位違法解除勞動合同之后的競業(yè)限制條款的效力問題，筆者認為，不應(yīng)當(dāng)然地認為企業(yè)違法解除勞動合同之后，競業(yè)限制協(xié)議歸于無效。因為競業(yè)限制協(xié)議并不當(dāng)然隸屬于勞動合同，違法解除勞動合同的法律效果應(yīng)限于勞動合同范圍之內(nèi)，不應(yīng)將其擴展到與之相對獨立的競業(yè)限制協(xié)議的領(lǐng)域。盡管用人單位違法解除勞動合同。若用人單位隨后對其違法行為給予勞動者賠償，并支付了競業(yè)限制補償金，在這種情況之下沒有認為競業(yè)限制協(xié)議無效的必要，如果用人單位違法解除勞動合同后，又不支付競業(yè)限制補償金，該競業(yè)限制協(xié)議歸于無效。

3.2 限制性規(guī)定競業(yè)限制的范圍和領(lǐng)域

在競業(yè)限制的范圍中，法律明確規(guī)定雇員不得自營或者為他人經(jīng)營還有從事同類業(yè)務(wù)。這是競業(yè)限制的必備要件，也是競業(yè)限制最為嚴格的限制，因此，在簽訂勞動合同時，就應(yīng)當(dāng)對本單位經(jīng)營的業(yè)務(wù)，范圍還有生產(chǎn)什么產(chǎn)品都應(yīng)該做出明確的解釋，防止發(fā)生糾紛。對此，臺灣的學(xué)者曾做出如下論述:“對雇主而言，既然想通過競業(yè)限制條款防止雇員離職，防止本單位的合法利益受損，企業(yè)競爭力降低，雇主應(yīng)就對雇員離職后所從事的工作范圍，限定到真正會影響競爭力造成經(jīng)營利益受損的范圍內(nèi)，即雇主應(yīng)說明期間的因果關(guān)系?！雹?。筆者建議在確定勞動者不能從事我國《勞動合同法》第24條第二款規(guī)定:“在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)范圍時，應(yīng)考慮以下幾個方面:第一，勞動者離職后所從事的工作是否與前用人單位形成實質(zhì)的競爭關(guān)系。這里的競爭關(guān)系指競業(yè)限制的離職人員到《勞動合同法》第24條規(guī)定與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的單位與原單位有經(jīng)濟上的利益往來。第二，勞動者在職期間所從事的工作。第三，勞動者在職期間知悉的商業(yè)秘密或者可能知悉的商業(yè)秘密的范圍。具體的實施方法可以采取以下幾點:第一，通過規(guī)定具體的技術(shù)，離職后的勞動者不得組建或者受雇與使用該種技術(shù)的其他企業(yè)。第二，通過規(guī)定具體的產(chǎn)品離職后的勞動者不得組建或受雇與生產(chǎn)同類產(chǎn)品的其他單位。我國《勞動合同法》規(guī)定的競業(yè)限制的問題主要涉及“自營或者為他人經(jīng)營還有從事同類業(yè)務(wù)等”，這些問題并沒有在法律中有詳細的說明，只是籠統(tǒng)的概括了一下。當(dāng)然，在司法實踐中首先還是要按照字面意思理解。但是，在大量的社會實踐中，往往因為競業(yè)限制的原因而無法參加新工作的情況，為實現(xiàn)立法對法定競業(yè)限制調(diào)整的本意，應(yīng)對法定競業(yè)限制的界限進行深入和細化并在相應(yīng)的立法當(dāng)中予以體現(xiàn)和明確。如“自營”不能只是單純的自己經(jīng)營，還應(yīng)包括未以自己名義經(jīng)營但自己卻始終享受經(jīng)營利益?！盀樗私?jīng)營”不能只是明顯的為他人經(jīng)營，也應(yīng)該包括名義上不為他人經(jīng)營但實際上利益歸屬他人的情形。而對于“同類業(yè)務(wù)”而言，對其認定不能只根據(jù)營業(yè)執(zhí)照或公司章程載明內(nèi)容，更應(yīng)以現(xiàn)實的實際內(nèi)容為準。筆者認為，《勞動合同法》第24條規(guī)定:“競業(yè)限制的雇員在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)”將其改為競業(yè)限制的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)有競爭關(guān)系的其他用人單位的相同或者類似的崗位。這樣既可以防止原用人單位的商業(yè)秘密不被泄露，保護其合法權(quán)益，又可以讓勞動者有選擇其他勞動職位的權(quán)利，保障了其就業(yè)權(quán)和生存權(quán)。

3.3 競業(yè)限制的期限更加的明晰

從理論上來講，競業(yè)限制期限越長，對勞動者的損害利益就會越大。我國勞動合同法規(guī)定的競業(yè)限制的期限不超過兩年，其局限性在上文已經(jīng)論述。筆者認為，競業(yè)限制的期限應(yīng)當(dāng)以商業(yè)秘密或重要信息所帶來的經(jīng)濟利益，所具競爭力所持續(xù)的時間以及勞動者所掌握的商業(yè)秘密和重要信息的綜合程度為衡量標準，一般不超過2年為限較為適宜和合理。如果是高端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域，更新?lián)Q代比較快，一般不應(yīng)超過一年。在一些壟斷行業(yè)或者其他特殊行業(yè)里，競業(yè)限制的期限可以延長或者不受期限的限制。這種情況主要出現(xiàn)在勞動者在勞動過程中接觸到或者掌握了企業(yè)的核心商業(yè)秘密或者重要信息，如果該秘密和信息一旦泄露給企業(yè)造成不可估量的經(jīng)濟損失的情況下，企業(yè)可以與勞動者簽訂長期或者終身的競業(yè)限制協(xié)議，并且法律也應(yīng)該規(guī)定在競業(yè)限制期間給予勞動者優(yōu)厚的待遇，保障其生活符合工作期間的水平。但是這些企業(yè)畢竟是少數(shù)，法律應(yīng)當(dāng)做出嚴格的限制和規(guī)定⑧。

3.4 適用競業(yè)限制客體上的限制應(yīng)當(dāng)進一步明確

關(guān)于勞動者掌握的信息和知識是否屬于商業(yè)秘密或者重要知識，我國法律并沒有明確的規(guī)定，借鑒大陸法系的判例，應(yīng)考慮多種因素:比如企業(yè)的性質(zhì)，職工的工作崗位和職業(yè)資格、信息的保密程度等。⑨關(guān)于業(yè)務(wù)關(guān)系，應(yīng)考慮企業(yè)的性質(zhì)、雇員接觸核心商業(yè)秘密的可能性，或者與客戶關(guān)系的緊密程度來判斷雇員的離開是否會帶走企業(yè)的商業(yè)秘密。英國的判例有一點是值得借鑒的，英國判例把勞動者掌握的知識和信息分為兩類:客觀知識和主觀知識?？陀^知識是在勞動過程中獲得生產(chǎn)或者經(jīng)營方面的知識和信息。屬于企業(yè)所有權(quán)的范圍。主管知識是勞動者自身具備的生產(chǎn)經(jīng)營方面的知識和信息，不構(gòu)成企業(yè)的合法利益，所以不應(yīng)受競業(yè)限制協(xié)議的限制。

根據(jù)這一啟示，在我國的司法實踐當(dāng)中，可以依據(jù)該職工在所屬單位的職位和職業(yè)資格，并結(jié)合單位對某些信息采取的特殊保護措施等主要因素，來判斷該職工所掌握的信息是否屬于他本人入職前所應(yīng)具備的信息。職業(yè)資歷所具備的職員本人自己應(yīng)當(dāng)知道，不受外界影響信息，還是基于該職務(wù)后在一定時間的工作實踐中所總結(jié)獲得的工作經(jīng)驗本單位市場信息等客觀信息。其所掌握的客觀信息哪些是公眾所知，哪些是公眾不所知。從而判斷其所掌握、接觸或泄漏的內(nèi)容是否屬于原單位的商業(yè)秘密。

3.5 規(guī)范違約金的賠償以及經(jīng)濟補償金

勞動者違反競業(yè)限制協(xié)議往往會涉及到第三方即新用人單位，對于第三方所涉及到的法律責(zé)任在勞動合同法中并沒有涉及到。筆者認為，在招用勞動者的同時應(yīng)充分考慮到新用人單位的意圖，如果新用人單位不知道雇員與原用人單位存在競業(yè)限制協(xié)議，則為善意第三人，主觀上沒有過錯，不需要因雇員違反競業(yè)限制而承擔(dān)的違約金。如果新用人單位明知招用的雇員與原用人單位存在競業(yè)限制協(xié)議并且知道該雇員掌握原用人單位的商業(yè)秘密，惡意引誘勞動者攜帶商業(yè)秘密跳槽，雖然依據(jù)合同的相對性原理無法追究新用人單位的過錯⑩。筆者認為可以從侵權(quán)角度出發(fā)來追究新用人單位和勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任。如果原用人單位損失過大，新用人單位應(yīng)該承擔(dān)較大部分的責(zé)任

立法應(yīng)明確要求競業(yè)限制協(xié)議勞動者違約向用人單位支付違約金的數(shù)額和方式，并以該約定作為競業(yè)限制協(xié)議的有效要件之一。因為如果約定不明或者沒有違約責(zé)任約定，就會使競業(yè)限制協(xié)議對雇員沒有起到約束作用。如果違約的員工所獲得的利益遠遠大于違約金，勞動者愿意違約，甚至新的用人單位愿意為其承擔(dān)違約責(zé)任，實踐當(dāng)中，用人單位利用其地位，要求勞動者接受較低的經(jīng)濟補償，而承擔(dān)較高的違約金。所以雙方約定違約金，既能夠讓勞動者承擔(dān)，又要起到威懾力。筆者認為，在今后的相關(guān)勞動法修改中，可以考慮把違約金與經(jīng)濟補償金掛鉤，將違約金數(shù)額規(guī)定為經(jīng)濟補償金數(shù)額的適當(dāng)倍數(shù)，這樣即使勞動者獲得的經(jīng)濟補償金數(shù)額較低，也不會過分侵害其合法權(quán)益。

4 結(jié)語

雖然《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋四》對競業(yè)限制做出來較為合理的規(guī)定，但是對《勞動合同法》第23條第24條仍然沒有做出細致規(guī)定。結(jié)合我國現(xiàn)狀還有勞動者的弱勢地位，在競業(yè)限制的立法和規(guī)定上，應(yīng)當(dāng)側(cè)重保護勞動者的權(quán)益加強對競業(yè)限制內(nèi)容的規(guī)定，審查企業(yè)的合法權(quán)益是否有通過競業(yè)限制來保護的必要性防止企業(yè)濫用權(quán)力。對于保護用人單位的商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)并不一定通過競業(yè)限制來保護，各方也應(yīng)積極采取的策略和手段，提高企業(yè)的競爭力和防范風(fēng)險的能力。競業(yè)限制本著保護用人單位的正當(dāng)利益，平衡社會，企業(yè)，勞動者的三方利益為目的，若是為了限制人才自由流動目的違反了社會利益和公序良俗而訂立競業(yè)限制協(xié)議，則是本末倒置，不利于市場經(jīng)濟發(fā)展。筆者建議相關(guān)法律部門能盡快在上述幾個方面制定出比較規(guī)范、具體、統(tǒng)一先關(guān)內(nèi)容來完善我國關(guān)于競業(yè)限制制度的合理構(gòu)建。

［1］沈同仙.勞動法學(xué)[M].北京大學(xué)出版社，2009:73.

［2］金福海.勞動法案例教程[M].北京大學(xué)出版社，2011:63.

［3］祝銘山.勞動合同糾紛[M].中國法制出版社，2003:375.

［4］錢葉芳.保護不足與保護過度:試論《勞動合同法》傾斜保護的“度”[J].法商研究，2007（6）.

［5］姜穎.勞動合同法論[M].法律出版社，2006:179.

［6］李光國.勞動合同法理論與適用[M].人民法院出版社，2007:133.

［7］葉靜漪，任學(xué)敏.我國競業(yè)限制制度的構(gòu)建[J].法學(xué)雜志，刊號100871.

［8］謝名洋，古清華.營業(yè)秘密法解讀[M].中國政法大學(xué)出版社，2003:89.

［9］秦萌.對我國競業(yè)限制制度的思考[D].中國政法大學(xué)，cnki，2011（s1）.

［10］崔建遠.合同法[M].5 版.法律出版社，2010（02）.

［11］滕曉春，李志強.《中華人民共和國勞動合同法》條文釋義與案例精解[M].中國民主法治出版社，2007:97.

［12］鄭尚元.勞動合同法的制度與理念[M].中國政法大學(xué)出版社，2008:152－155.

［13］林嘉.勞動合同法熱點問題講座[M].北京:中國法制出版社，2007:86－87.

［14］戴永盛.商業(yè)秘密法比較研究[M].上海:華東師范大學(xué)出版社，2005:24.

［15］沈同仙.論競業(yè)禁止商業(yè)秘密保護與勞動者勞動就業(yè)的關(guān)系[J].東吳法學(xué)，1997.

［16］沈同仙.勞動合同違約責(zé)任承擔(dān)方式及適用條件[J].法學(xué)雜志，2005（4）.

［17］張新全.勞動合同法競業(yè)限制法外解讀[J].中國勞動，2007（11）.

［18］謝增毅.對勞動合同法若干不足的反思[J].法學(xué)雜志，2007（5）.

［19］鄧愛青.從英法勞動法判例看勞動法上的忠實義務(wù)和競業(yè)限制條款[J].法學(xué)家，2006（2）.

［20］季衛(wèi)東.商業(yè)秘密保護與競業(yè)禁止[J].湖北大學(xué)學(xué)報，2003（1）.

［21］劉世寬.關(guān)于競業(yè)限制協(xié)議合理性的分析[J].法制與社會，2009（20）.

［22］董保華.由競業(yè)限制經(jīng)濟補償爭鳴引發(fā)的思考:兼與葉靜漪教授商榷[J].法學(xué)，2010（10）.

［23］劉洲.論公司治理視野中的競業(yè)限制[J].學(xué)術(shù)界，2010（9）:77－86.

［24］趙秀敏，朱廷鋒.競業(yè)限制合同解析—從兩起‘跳槽’案談起[J].理論界，2009（4）:54.

注釋:

①金福海.勞動法案例教程[M].北京大學(xué)出版社，2011:63.

②焦娜.淺議《勞動合同法》中規(guī)定的競業(yè)限制制度[D].山東大學(xué).

③沈同仙.勞動法學(xué)[M].北京大學(xué)出版社，2009:73.

④南京勞動律師網(wǎng).用人單位違法解除合同影響競業(yè)限制協(xié)議的效力嗎[OL].2009－7－7.

⑤鄭尚元.勞動合同法的制度與理念[M].中國政法大學(xué)出版社，2008:152－155.

⑥戴永盛.商業(yè)秘密法比較研究[M].上海:華東師范大學(xué)出版社，2005:24.

⑦謝名洋，古清華.營業(yè)秘密法解讀[M].中國政法大學(xué)出版社，2003:89.

⑧林嘉.勞動合同法熱點問題講座[M].北京:中國法制出版社，2007:86－87.

⑨秦萌.對我國競業(yè)限制制度的思考[D].中國政法大學(xué)，cnki，2011（s1）.

⑩崔建遠.合同法[M].5 版.法律出版社，2010（02）.