工程建設(shè)項目合同風(fēng)險管理的分析

韋延成

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，越來越多的建設(shè)項目為國家的社會建設(shè)、經(jīng)濟建設(shè)做出了很大貢獻。據(jù)統(tǒng)計，進入21世紀(jì)以來，大型建設(shè)項目收益在國內(nèi)外的項目合同總額已達5000億左右，僅海外建設(shè)項目的合同總額就至少1000億。作為承發(fā)包建設(shè)項目的雙方在施工開始、直到結(jié)算的一個紐帶，合同具有極其重要的法律依據(jù)，制定合法有效的、雙方共贏的合同能夠有效減少合同風(fēng)險給雙方帶來的損失及糾紛。多數(shù)調(diào)查顯示僅兩成合同風(fēng)險由于政策、不可抗力等外界客觀性因素造成，而因項目自身的合同管理問題導(dǎo)致的建設(shè)項目合同風(fēng)險問題占了八成，因此，良好的合同管理機制是工程建設(shè)項目贏得市場競爭的重要因素。

1 建設(shè)工程項目合同風(fēng)險概述

國家制定了包括《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》等法律法規(guī)在內(nèi)的一整套法律體系，作為建設(shè)工程項目中合同風(fēng)險管理的法律依托。建設(shè)項目的合同是雙方在平等自愿的情況下簽訂的、規(guī)定簽約雙方在建設(shè)項目中的權(quán)利與義務(wù)及其相關(guān)責(zé)任的一項協(xié)議，是承發(fā)包雙方在項目實施中各自履行職責(zé)的最高依托標(biāo)準(zhǔn)。

然而在協(xié)議書、中標(biāo)投標(biāo)相關(guān)文件、工程技術(shù)、圖紙等的標(biāo)準(zhǔn)中，很可能因為條款的準(zhǔn)確完整與否、合同的風(fēng)險分配、計價方式等因素增加了雙方的合同風(fēng)險。發(fā)包方一般在合同制定中占據(jù)優(yōu)勢地位，其承擔(dān)的風(fēng)險在合同中規(guī)定較少，合同中一般與承包商有關(guān)的風(fēng)險比較具體：承包商對施工環(huán)境的調(diào)查、合同條款的理解、報價等出現(xiàn)問題需自行負(fù)責(zé)；承包商若因不仔細(xì)或管理能力不夠而忽略了合同中不清晰、不完整的內(nèi)容等情況，就為后期雙方出現(xiàn)糾紛埋下隱患。

2 建設(shè)項目合同的風(fēng)險分析

除合同中規(guī)定的承包商需承擔(dān)的風(fēng)險外，在建設(shè)項目合同中隱含了許多不確定是否會發(fā)生的風(fēng)險因素，即合同風(fēng)險中一直客觀存在的、不可提前預(yù)料到的、避免不了的風(fēng)險。承包方必須在合同簽訂前后認(rèn)真分析合同風(fēng)險的存在，以求獲得更好的經(jīng)濟效益。在分析風(fēng)險的過程中，要從合同各項條款的明文規(guī)定、嚴(yán)密程度等確定合同中可能帶來的一切風(fēng)險。

項目所簽訂的合同類型決定了承包方所應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險大小。在固定總價合同、單價合同、成本加酬金合同三種合同類型中，承包方所承擔(dān)的因物價變動和工作量增減所帶來的風(fēng)險依次為承擔(dān)全部風(fēng)險、雙方共擔(dān)風(fēng)險、不承擔(dān)風(fēng)險。

簽訂合同雙方經(jīng)常會因項目合同內(nèi)所列條款內(nèi)容不完整、不嚴(yán)密、嚴(yán)重失公平合理等產(chǎn)生激烈爭執(zhí)。合同內(nèi)容中將雙方責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)等表達不清，若承包方因理解偏差造成失誤，未理解清楚的情況下就簽訂合同，這給后期實施過程中的風(fēng)險埋下嚴(yán)重隱患。

合同中發(fā)包方提出的霸王條款或開拓條款給承包方造成直接的風(fēng)險。合作中，發(fā)包方處于有利地位，常在合同條款中提出條件苛刻、單方約束等不平衡內(nèi)容，而承包方則因急于簽訂合同而忽視這些條款可能帶來的巨大風(fēng)險，如常有“發(fā)包方對××不負(fù)任何責(zé)任”的內(nèi)容出現(xiàn)在合同中。同時，發(fā)包方違約是近年來經(jīng)常發(fā)生的事，如發(fā)包方拖欠承包方工程款、監(jiān)理工程師不能及時提供圖紙、不能及時解決問題等造成施工質(zhì)量、施工時期不能達標(biāo)完成，雙方又會產(chǎn)生一定糾紛，對承包方的合法經(jīng)濟利益造成威脅。

3 建設(shè)項目合同風(fēng)險預(yù)防

3.1 合同風(fēng)險管理系統(tǒng)的建立

企業(yè)為長遠(yuǎn)發(fā)展考慮，建設(shè)工程項目在預(yù)防合同風(fēng)險方面必須提出針對性措施，如建立自己的合同風(fēng)險管理體系，包括管理制度、發(fā)揮人力資源的優(yōu)勢兩大方面。

（1）健全合同風(fēng)險管理體系。承包方需根據(jù)自身發(fā)展規(guī)模的大小，建立符合合同管理的具體情況的組織體系及其相關(guān)制度措施。合同風(fēng)險管理組織進行風(fēng)險管理工作時必須遵循國家相關(guān)法律法規(guī)，故組織成員應(yīng)主要包括法律顧問、企業(yè)管理層相關(guān)人員、購銷人員，同時組織人員還應(yīng)包括具備安全、技術(shù)、質(zhì)量、資料管理等多專業(yè)人才，以備合同風(fēng)險管理之需。

一個好的管理體系還需要配套的管理制度：在工程項目立項和投標(biāo)時的風(fēng)險評審制度、簽訂合同過程中的談判制度，合同簽訂后對施工項目的審查、工程量變更的應(yīng)對制度，施工結(jié)束后的收尾、索賠、結(jié)算制度，更重要的是項目的文件管理制度。

（2）提高合同風(fēng)險管理的人才素質(zhì)。風(fēng)險管理工作、施工等都由人來完成，因此，對建設(shè)項目的工作人員，特別是風(fēng)險管理人員的培訓(xùn)和教育成為合同管理工作的重要一環(huán)，加強工作人員的專業(yè)理論知識與實踐經(jīng)驗、提高風(fēng)險意識、掌握相關(guān)法律知識，努力培育出一批專業(yè)復(fù)合型、創(chuàng)新型的科學(xué)專業(yè)人才，為建設(shè)項目的合同風(fēng)險管理提供科學(xué)的人力資源。

可以通過人才招聘的形式引進具有扎實的工程合同風(fēng)險管理知識的高科技人才，也可以通過內(nèi)部培養(yǎng)、培訓(xùn)、持續(xù)的實踐經(jīng)驗積累等，達到提高工程人員的風(fēng)險管理素質(zhì)。此外，在項目實施過程中不斷總結(jié)自己經(jīng)驗、借鑒他人經(jīng)驗，不斷完善工程合同風(fēng)險管理體系。

3.2 合同簽訂前的審查

建設(shè)項目合同簽訂之前，承包方的合同風(fēng)險管理組織應(yīng)對發(fā)包方的信譽程度進行多方面考察，包括注冊資本、工程認(rèn)證方式、資金渠道等，以衡量其對工程款的支付能力。為保險起見，應(yīng)該建立信用擔(dān)保制度，即擔(dān)保人確保發(fā)包方有能力按照合同規(guī)定期限支付工程項目款。擔(dān)保制度避免了因發(fā)包方違約拖欠工程款所造成的風(fēng)險。

風(fēng)險管理組織的審查內(nèi)容還應(yīng)包括合同協(xié)議書、中投標(biāo)書、技術(shù)文件、圖紙等合同的相關(guān)文件，確保合同具有合法性、手續(xù)的完整與公正性、合同條款的完整與合理性、簽約雙方責(zé)1權(quán)利的平衡、是否有補救措施、合同理解的一致性等內(nèi)容，為建設(shè)項目合作的順利進行、實現(xiàn)雙方共贏打好基礎(chǔ)。

同時，在合同簽訂、履行合同開始施工的過程中，發(fā)包方的口頭承諾是不可信的，只有寫在合同內(nèi)且雙方都簽字的意見才算數(shù)。

3.3 風(fēng)險共擔(dān)原則

承包方須在工程項目投標(biāo)前就做好施工方案，幾乎所有的合同總承包方都會采取與其他施工方進行合作完成整個工程的承包任務(wù)，這樣既解決了承包商有限的施工范圍的現(xiàn)實狀況，同時也充分發(fā)揮了承包方各自在技術(shù)、經(jīng)濟實力、管理等方面的優(yōu)勢，提高施工效率，從而降低建設(shè)項目的合同風(fēng)險。承包方之間的合作方式一般有分包、聯(lián)營的形式。分包是指總承包商將施工的部分任務(wù)或部分環(huán)節(jié)再承包給別的承包商，雙方也是以合同的形式作為紐帶；聯(lián)營是指兩個承包商與發(fā)包方共同簽訂承包合同，完成各自的施工任務(wù)。有時，發(fā)包方會指定某個承包商為分包商或聯(lián)營的承包商來完成建設(shè)項目。

承發(fā)包雙方還可通過投保的形式實現(xiàn)風(fēng)險共擔(dān)。一般的，承包工程保險包括人身傷亡險、設(shè)備險、工程一切險等。合同相關(guān)文件中，承包方會指定承包方購買哪種保險，并會在施工開始后對所購買的保險進行審查和批準(zhǔn)。

3.4 避免工期延誤

為避免不能按時竣工，承包方在施工計劃中應(yīng)使工期具有一定的伸縮性。在施工過程中，承包商應(yīng)加強與發(fā)包方及其設(shè)計方、施工材料等的供貨商的溝通，做到材料設(shè)備及時供給、工程量與施工內(nèi)容變更及時通知，盡力避免工程停工。若不能避免地出現(xiàn)工期延誤的情況，應(yīng)運用積極收集的有力證據(jù)來合理計算發(fā)包方責(zé)任造成的延誤，并向發(fā)包方提出其造成的損失索賠。

3.5 及時驗收并上交結(jié)算報告

施工結(jié)束后，需及時辦理相關(guān)的竣工驗收手續(xù)，以避免因竣工日期的界定等因素造成不必要的麻煩。按照合同規(guī)定的施工期限及時上交工程結(jié)算報告給發(fā)包商是避免合同糾紛的有效防范手段，若不定時上交結(jié)算報告，發(fā)包方將有理由違約而延遲發(fā)放工程款的日期。

3.6 重視索賠

為增加工程收益，承包方所廣泛采用的對策就是索賠與反索賠。招標(biāo)文件、合同中的不完備地方常常會為有經(jīng)驗的承包商所用，其在談判及報價時就會為后期的索賠爭取機會。索賠成功與否也存在很大的不確定性，要索賠成功，必須具有很高的索賠管理水平。索賠管理是合同風(fēng)險管理體系的重要管理內(nèi)容，具有涉及范圍廣、操作程序復(fù)雜等特點，為了提高工程項目承包的經(jīng)濟效益，索賠管理必須受到重視。

4 小結(jié)

作為工程項目的承發(fā)包雙方履行權(quán)利、責(zé)任的法律依托，建設(shè)工程項目合同書面地、隱性地分配了雙方所承擔(dān)的風(fēng)險。作為風(fēng)險較大一方的項目承包商應(yīng)建立自己的合同風(fēng)險管理體系，從合同簽訂前后、竣工后全過程對合同風(fēng)險采取防范措施，努力降低合同風(fēng)險的發(fā)生率，提高承包項目的經(jīng)濟收益。

建設(shè)工程項目的發(fā)包方也應(yīng)注意，合同的不平衡性也是一把“雙刃劍”，損人損己。因此，合同的制定應(yīng)以風(fēng)險共擔(dān)、互利雙贏為原則。

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