刑法中的危險(xiǎn)屬性探尋

孫杰

摘要：不能犯的可罰性問(wèn)題歷來(lái)是刑法理論中爭(zhēng)議較大的問(wèn)題之一。而其中的核心則在于如何理解“危險(xiǎn)”的含義。危險(xiǎn)不僅僅是一種引起侵害結(jié)果的事實(shí)狀態(tài)，更是人們對(duì)這一狀態(tài)的價(jià)值判斷。應(yīng)從行為人與行為兩個(gè)層面，并結(jié)合刑罰的預(yù)防目的來(lái)把握不能犯中的危險(xiǎn)含義。

關(guān)鍵詞：不能犯；危險(xiǎn)；二元性

中圖分類號(hào)：D92413文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-723X（2013）03-0075-04

一、問(wèn)題的提出

讓我們來(lái)思考這樣一則案例： 某日深夜，由莫里亞蒂教授派去的殺手潛伏在倫敦貝克街221號(hào)附近，望著窗內(nèi)的身影，在確認(rèn)是福爾摩斯本人之后，開(kāi)槍射擊，瞬間，“對(duì)方”的頭部被擊得粉碎。就在殺手得意于完成使命的沾沾自喜中時(shí)，福爾摩斯帶領(lǐng)警察從旁殺出，將其拿下。原來(lái)，窗戶內(nèi)的身影只是福爾摩斯放置在臥室內(nèi)的蠟像。

這是一則典型的關(guān)于不能犯（對(duì)象不能）的案例。所謂的不能犯，是指行為從性質(zhì)上不可能導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的情形，這是它的表面屬性。其內(nèi)在的規(guī)范屬性是一種不可罰的行為類型，原因在于缺乏實(shí)現(xiàn)犯罪的危險(xiǎn)。但是關(guān)于危險(xiǎn)如何理解，卻成為刑法理論界長(zhǎng)期爭(zhēng)論不休的難題。鑒于此，筆者先將國(guó)內(nèi)外有關(guān)危險(xiǎn)判斷的理論學(xué)說(shuō)予以梳理和歸納，找出彼此間爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，在此基礎(chǔ)上做出超越單純技術(shù)性問(wèn)題的反思。

二、理論的標(biāo)準(zhǔn)與爭(zhēng)議的焦點(diǎn)

（一）理論的標(biāo)準(zhǔn)

不能犯中的危險(xiǎn)的有無(wú)決定著行為是否可罰，由于涉及罪與非罪，因此不同的刑法觀便在此一問(wèn)題上展開(kāi)了激烈的交鋒。理論上關(guān)于危險(xiǎn)的判斷的學(xué)說(shuō)眾多，筆者按照主觀陣營(yíng)和客觀陣營(yíng)大致可以將諸學(xué)說(shuō)梳理如下。

1主觀說(shuō)

（1）“純粹主觀說(shuō)”。此學(xué)說(shuō)是由德國(guó)學(xué)者布黎（Buri）首倡，認(rèn)為從行為人的主觀意思出發(fā)，不管行為是否具有危險(xiǎn)性，均成立未遂犯的見(jiàn)解。此學(xué)說(shuō)的實(shí)質(zhì)是原則上不承認(rèn)不能犯，但迷信犯的情況除外。

（2）“抽象危險(xiǎn)說(shuō)”。這是由德國(guó)學(xué)者Weber、日本學(xué)者牧野英一、木村龜二提倡的學(xué)說(shuō)，又稱主觀的危險(xiǎn)說(shuō)。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，以行為人在行為當(dāng)時(shí)認(rèn)識(shí)到的事實(shí)為基礎(chǔ)，同時(shí)以一般人的見(jiàn)地判斷危險(xiǎn)的有無(wú)。這樣，就彌補(bǔ)了純粹主觀說(shuō)在認(rèn)定迷信犯的問(wèn)題上的缺陷。因?yàn)槊孕欧鸽m然從行為人的角度看是危險(xiǎn)的行為，但從社會(huì)一般人的角度則不會(huì)這樣認(rèn)為，因此不可罰。

（3）“印象說(shuō)”。該說(shuō)認(rèn)為，只有當(dāng)行為人對(duì)其法敵對(duì)意志的實(shí)施能夠動(dòng)搖公眾對(duì)于法秩序有效性的信任及其法和平感覺(jué)時(shí)，才能成立可罰的未遂犯。反之，則成立不可罰之不能犯。其由以下三個(gè)要素組成：一是法敵對(duì)的意志；二是對(duì)法敵對(duì)意志的付諸實(shí)施；三是對(duì)法敵對(duì)意志的實(shí)施能夠動(dòng)使公眾產(chǎn)生法信任和法和平感受到動(dòng)搖的印象。

2客觀說(shuō)

（1）“舊客觀說(shuō)”。這是由德國(guó)著名的刑法學(xué)鼻祖費(fèi)爾巴哈（A.Feuerbach）最先提倡的學(xué)說(shuō)（也稱絕對(duì)不能、相對(duì)不能說(shuō)）。其基本觀點(diǎn)是：如果行為人所意欲侵害的結(jié)果從一開(kāi)始就被認(rèn)定為不可能實(shí)現(xiàn)時(shí)，是絕對(duì)不能，否定危險(xiǎn)性而成立不能犯；如果行為人所意欲侵害的結(jié)果雖然具有發(fā)生的可能性，但由于出現(xiàn)了特定的情況，或因?yàn)榕既坏囊蛩赜绊懚磳?shí)現(xiàn)，是相對(duì)不能，承認(rèn)危險(xiǎn)而否定不能犯。在認(rèn)定是絕對(duì)不能還是相對(duì)不能時(shí)，應(yīng)以行為時(shí)存在的一切客觀材料，事后以科學(xué)的因果法則予以判斷。

（2）“新客觀說(shuō)”。又稱“具體危險(xiǎn)說(shuō)”，由德國(guó)著名刑法學(xué)者李斯特（Liszt）所提倡。其認(rèn)為，應(yīng)以行為當(dāng)時(shí)社會(huì)一般人認(rèn)識(shí)到的事實(shí)和行為人所特別認(rèn)識(shí)到的事實(shí)為基礎(chǔ)來(lái)判斷危險(xiǎn)的有無(wú)。如果判斷存在具體的危險(xiǎn)，則成立未遂犯；如果判斷不存在具體的危險(xiǎn)，則成立不能犯。

（3）“修正的客觀說(shuō)”。此說(shuō)是對(duì)上述舊客觀說(shuō)進(jìn)行修正而形成的學(xué)說(shuō)。由于修正內(nèi)容的不同，而形成形形色色的修正的客觀危險(xiǎn)說(shuō)。如日本刑法學(xué)者山口厚教授認(rèn)為；“在侵害結(jié)果沒(méi)有發(fā)生的場(chǎng)合，根據(jù)科學(xué)因果法則事后考慮假定存在什么事實(shí)時(shí)才能發(fā)生侵害結(jié)果，再考慮這種假定的事實(shí)有誤存在的可能性，進(jìn)而決定有無(wú)具體的危險(xiǎn)。”[1]另一位日本刑法學(xué)者前田雅英教授認(rèn)為：“應(yīng)當(dāng)以行為時(shí)存在的一切客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，以行為時(shí)作為判斷時(shí)點(diǎn)，判斷從行為時(shí)來(lái)看結(jié)果發(fā)生的合理（科學(xué)）概率；在進(jìn)行危險(xiǎn)性判斷時(shí)，沒(méi)有必要連細(xì)微的具體情況也考慮，對(duì)客觀事實(shí)有必要進(jìn)行某種程度的抽象化；對(duì)危險(xiǎn)性的判斷，不是以神的眼光，而是以人的眼光進(jìn)行判斷。”[2]

（二）爭(zhēng)議的焦點(diǎn)

以上介紹了刑法理論中關(guān)于不能犯的各種理論學(xué)說(shuō)，為了對(duì)不能犯的理論有一個(gè)總攬性的把握，我們還需要將這些理論學(xué)說(shuō)做一定程度上的歸納和總結(jié)，以便清醒地認(rèn)識(shí)各種學(xué)說(shuō)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題和背后的實(shí)質(zhì)問(wèn)題。學(xué)說(shuō)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，大致集中在以下三個(gè)方面：

1判斷資料的選擇

判斷資料，是指在進(jìn)行不能犯中的危險(xiǎn)判斷時(shí)，以哪些事實(shí)作為判斷的對(duì)象。大致有以下三種：行為人本人認(rèn)識(shí)的事實(shí)；一般人認(rèn)識(shí)的事實(shí)；客觀存在的事實(shí)。具體說(shuō)來(lái)，抽象危險(xiǎn)說(shuō)、印象說(shuō)主張將行為人本人認(rèn)識(shí)的事實(shí)為判斷資料；具體危險(xiǎn)說(shuō)主張以一般人能夠認(rèn)識(shí)的事實(shí)和行為人特別認(rèn)識(shí)的事實(shí)為判斷資料；客觀說(shuō)（包括修正的客觀說(shuō)）主張以客觀上存在的事實(shí)為判斷資料。

例如，誤以尸體為活人的例子中，抽象危險(xiǎn)說(shuō)和印象說(shuō)認(rèn)為此時(shí)判斷的對(duì)象應(yīng)為“行為人認(rèn)為是活人”這一事實(shí)，結(jié)論自然是行為存在危險(xiǎn)性；具體危險(xiǎn)說(shuō)認(rèn)為此時(shí)的判斷對(duì)象是“一般人在行為當(dāng)時(shí)也會(huì)認(rèn)為活人”這一事實(shí)，結(jié)論也是行為具有危險(xiǎn)性；而客觀說(shuō)則會(huì)認(rèn)為此時(shí)客觀存在的事實(shí)就是尸體而不是活人，向尸體開(kāi)槍無(wú)論如何也不能與向活人開(kāi)槍等同，因此結(jié)論是沒(méi)有危險(xiǎn)性。

2判斷時(shí)點(diǎn)的選擇

判斷時(shí)點(diǎn)是指在進(jìn)行危險(xiǎn)的判斷中是以行為之時(shí)（ex ante）還是以裁判之時(shí)（ex post）為時(shí)點(diǎn)進(jìn)行判斷。純粹主觀說(shuō)、抽象危險(xiǎn)說(shuō)、印象說(shuō)和具體危險(xiǎn)說(shuō)均主張進(jìn)行行為之時(shí)的判斷，即事前的判斷；而客觀說(shuō)、修正的客觀說(shuō)主張裁判之時(shí)的判斷，即事后的判斷。

再以尸體案為例，站在行為之時(shí)的立場(chǎng)，在行為人和社會(huì)一般人不明了眼前躺著的人是活人還是尸體的前提下，僅僅考慮“向人開(kāi)槍的行為”毫無(wú)疑問(wèn)具有危險(xiǎn)性；但站在事后的立場(chǎng)，往往在裁判之時(shí)要盡量窮盡各種客觀事實(shí)，那么對(duì)于當(dāng)時(shí)被害人是否已經(jīng)死亡是可以鑒定而得知的，因此便不會(huì)認(rèn)為行為具有致人死亡的危險(xiǎn)。

3判斷基準(zhǔn)的選擇

在確立了判斷的對(duì)象和時(shí)點(diǎn)之后，還要確立以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷行為危險(xiǎn)的有無(wú)，這就是判斷基準(zhǔn)。純粹主觀說(shuō)、抽象危險(xiǎn)說(shuō)均以行為人本人為基準(zhǔn)；具體的危險(xiǎn)說(shuō)、印象說(shuō)以社會(huì)一般人為基準(zhǔn)；而客觀說(shuō)和修正的客觀說(shuō)以科學(xué)的因果法則為基準(zhǔn)。

例如，錯(cuò)拿白糖當(dāng)砒霜的事例，如果以行為人本人為判斷基準(zhǔn)，行為毫無(wú)疑問(wèn)具有危險(xiǎn)性，因?yàn)榇藭r(shí)行為人的犯罪意圖是非常明顯的；如果以一般人為判斷基準(zhǔn)，結(jié)論則是：如果一般人在行為之時(shí)也會(huì)認(rèn)為行為投放的是砒霜?jiǎng)t行為具有危險(xiǎn)性，反之則不具有危險(xiǎn)性；如果以科學(xué)的因果法則為判斷基準(zhǔn)，則輕易地得出白糖無(wú)論如何也不可能置人于死地的結(jié)論。

三、危險(xiǎn)含義的探尋

由上觀之，筆者認(rèn)為，以上爭(zhēng)議僅僅立足于一些技術(shù)問(wèn)題的探討，而忽略了從刑法哲學(xué)的高度為其論點(diǎn)尋求正當(dāng)化的證明。鑒于此，筆者嘗試從犯罪行為中人的意義和刑罰目的的角度對(duì)上述爭(zhēng)論做出反思：

（一）從人的意義把握“危險(xiǎn)”

客觀危險(xiǎn)的理念對(duì)犯罪本質(zhì)的理解是建立在危害結(jié)果（或稱法益侵害結(jié)果）這一核心概念基礎(chǔ)之上的，但未遂犯往往沒(méi)有引起危害結(jié)果卻依然要對(duì)其施加處罰，根據(jù)便在于未遂的行為引起了結(jié)果的危險(xiǎn)。在此，通過(guò)危險(xiǎn)概念的創(chuàng)設(shè)維持了以結(jié)果為核心的犯罪觀。但這一邏輯思路并非沒(méi)有問(wèn)題，原因在于：首先，現(xiàn)代社會(huì)的刑事責(zé)任并非僅僅主張一種結(jié)果責(zé)任，而是主張一種主客觀相統(tǒng)一的刑事責(zé)任論。以結(jié)果為核心建構(gòu)犯罪論顯然偏離了這一方向。其次，這一邏輯的背后是這樣一種哲學(xué)傾向：那就是，結(jié)果出現(xiàn)就不好，結(jié)果沒(méi)有出現(xiàn)便是好。這種唯結(jié)果論的傾向顯然偏離了“刑法中的犯罪是違法且有責(zé)的行為”這一基本命題，而變成了“犯罪是導(dǎo)致法律所不允許的后果”。這樣一來(lái)，現(xiàn)代刑法理論強(qiáng)調(diào)的行為刑法便成為了結(jié)果刑法。當(dāng)然，反對(duì)者可能會(huì)說(shuō)：“犯罪當(dāng)然是一種違法有責(zé)的行為而不是別的什么，但行為的危害是通過(guò)什么來(lái)體現(xiàn)的呢？毫無(wú)疑問(wèn)是行為導(dǎo)致的危害后果，人類只有通過(guò)把握危害后果才能把握犯罪行為?！?/p>

但是，這一反駁是不能成立的。理由在于：第一，從犯罪行為的流程來(lái)看，從行為人主觀上的犯意確立到最后的侵害結(jié)果實(shí)現(xiàn)，往往要經(jīng)歷一個(gè)或長(zhǎng)或短的時(shí)間過(guò)程。但從做出行為的人的角度來(lái)把握這一流程的話，人僅能控制和把握的是什么呢？毫無(wú)疑問(wèn)是自身的行為，甚至行為之時(shí)的客觀環(huán)境因素人也沒(méi)有完全的把握。這樣一來(lái)，在行為人實(shí)施了行為之后，便可能有兩種后果出現(xiàn)，即侵害結(jié)果出現(xiàn)和侵害結(jié)果未出現(xiàn)?？梢?jiàn)，侵害結(jié)果的出現(xiàn)并不是人實(shí)施行為后的必然后果。因此，將一個(gè)偶然的犯罪結(jié)果作為建構(gòu)犯罪本質(zhì)的核心概念勢(shì)必使得在對(duì)行為人的刑事責(zé)任的認(rèn)定中流于恣意。第二，我們對(duì)一個(gè)客觀世界中的人的行為真的只能通過(guò)其造成的結(jié)果才能把握嗎？回答也不是肯定的。畢竟，結(jié)果是外在的，是人們用感覺(jué)經(jīng)驗(yàn)便可把握的。但僅僅通過(guò)結(jié)果來(lái)把握行為的屬性顯然是不夠的。道理很簡(jiǎn)單，行為是人做出的，而不是某種自然現(xiàn)象，一只野狗咬傷了人，由于地震倒塌的房屋砸死了人都不是刑法要考慮的事情，這些危害結(jié)果的出現(xiàn)沒(méi)有刑法學(xué)上的意義。只有同時(shí)考察行為人的主觀因素，并結(jié)合行為的客觀后果才能全面地把握行為的性質(zhì)。

也是在這個(gè)意義上，“行為人的危險(xiǎn)性是行為的危險(xiǎn)性內(nèi)容的一部分。行為人的危險(xiǎn)性決定著故意行為的走向，并決定著行為危險(xiǎn)性的性質(zhì)……它不僅使行為成為可能進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)的對(duì)象，也規(guī)定著危險(xiǎn)性的可罰范圍及其程度的量的限定?！盵3]因此，要準(zhǔn)確理解和把握未遂犯或不能犯中的作為刑事可罰性根據(jù)的危險(xiǎn)性，不能脫離行為人的危險(xiǎn)性，也就是行為人的主觀方面。

（二）從刑罰的目的把握“危險(xiǎn)”

對(duì)于行為沒(méi)有造成結(jié)果的未遂犯，其處罰根據(jù)應(yīng)如何把握呢？筆者認(rèn)為，對(duì)沒(méi)有造成結(jié)果的未遂犯的處罰應(yīng)從刑罰的目的或刑罰的意義的角度才能找到根據(jù)。理論界達(dá)成共識(shí)的一個(gè)命題是：刑罰的目的是為了保護(hù)法益。刑罰對(duì)法益的保護(hù)并非是停留在字面上的口號(hào)或宣言，而是要落實(shí)在現(xiàn)實(shí)世界中的切實(shí)有效的技術(shù)手段。換句話說(shuō)，刑法不能只是宣誓刑罰的發(fā)動(dòng)是為了法益的保護(hù)，而是要在現(xiàn)實(shí)世界中能保護(hù)得住法益。

那么，如何才能使得刑罰的發(fā)動(dòng)和運(yùn)作能夠保護(hù)得住法益呢？在一個(gè)具體的案件中，法益已遭到侵害的事實(shí)就意味著法益不可能被保護(hù)，因?yàn)榉ㄒ姹磺趾Φ暮蠊麡I(yè)已發(fā)生便不可能恢復(fù)到法益受侵害之前的狀態(tài)。此時(shí)，之所以依然要發(fā)動(dòng)刑罰制裁犯罪人，顯然不是為了保護(hù)一個(gè)具體的法益不受侵害，因?yàn)榇藭r(shí)法益已經(jīng)受到了侵害，而是為了防止類似的法益在未來(lái)受到侵害，這便是刑罰的預(yù)防之意。因此，并非法益受到實(shí)際侵害，刑罰的發(fā)動(dòng)才與法益保護(hù)相關(guān)聯(lián)，即使法益還未受到實(shí)際侵害，刑罰作為一種可以促進(jìn)未來(lái)法益保護(hù)的技術(shù)手段，也與法益保護(hù)的目的相聯(lián)系。

既然未遂犯的處罰理由要從刑罰的目的，即預(yù)防的必要性的角度來(lái)說(shuō)明，那么對(duì)于作為區(qū)分未遂犯與不能犯的危險(xiǎn)的含義，也應(yīng)從刑罰的預(yù)防的角度來(lái)理解。一方面，刑罰處罰一個(gè)未造成危害結(jié)果的人，以告知社會(huì)大眾此人的行為是受到刑法規(guī)范的否定的，從而防止其他人的效仿。試想，行為人向他人開(kāi)槍，恰逢他人身穿目前世界上頂級(jí)的防彈衣，子彈對(duì)被害人毫無(wú)作用，但開(kāi)槍行為不值得刑罰處罰嗎？答案顯然也是否定的。因?yàn)?，“這樣的行為模式如果重演，在不同的時(shí)空背景下，誰(shuí)也無(wú)法保證下一次的法益不被侵害。刑法不愿意把人們的法益當(dāng)作輪盤(pán)上的賭注?！盵4] 另一方面，刑罰制裁一個(gè)未造成危害結(jié)果的人，是因?yàn)檫@一行為在社會(huì)大眾心目中產(chǎn)生了強(qiáng)烈的觸動(dòng)：（再以上舉的“空口袋”和“防彈衣”的例子為參照）刑法規(guī)范的有效性遭到了犯罪行為的挑戰(zhàn)，人們對(duì)刑法規(guī)范有效性的信賴受到了犯罪行為的沖擊與動(dòng)搖，刑罰通過(guò)對(duì)犯罪人施加處罰的方式向社會(huì)大眾宣告：刑法規(guī)范依然是有效的。而且，通過(guò)對(duì)行為人的處罰重建人們對(duì)刑法規(guī)范有效性的信賴。

四、結(jié)論：危險(xiǎn)的二元性

作為本文的結(jié)論，我們可以看出：不能犯中的危險(xiǎn)概念不可僅僅在物理可能性這一單一層面來(lái)理解，而是包括事實(shí)和價(jià)值、事實(shí)認(rèn)定和價(jià)值判斷的二元屬性。包括根基的二元性、內(nèi)涵的二元性和方法的二元性：

（一）根基的二元性

客觀危險(xiǎn)理論以及作為其基礎(chǔ)的客觀未遂理論，其背后均是一套報(bào)應(yīng)主義的刑罰觀，未給予預(yù)防主義的刑罰觀一席之地，因而是片面地理解了未遂犯及不能犯的本質(zhì)。不能犯中的危險(xiǎn)概念同樣應(yīng)與刑罰的預(yù)防的目的觀（包括一般預(yù)防與特殊預(yù)防）相結(jié)合才能被全面地理解。當(dāng)然，報(bào)應(yīng)的理念注重行為的客觀面，對(duì)預(yù)防的理念是一種合理的限制，否則刑法便又成了嚴(yán)刑酷法。

（二）內(nèi)涵的二元性

作為未遂犯中處罰依據(jù)的危險(xiǎn)概念和作為不能犯中不可罰依據(jù)的危險(xiǎn)概念，不能僅僅理解為行為客觀上是否能導(dǎo)致實(shí)害結(jié)果的物理可能性。誠(chéng)然，如果行為具有導(dǎo)致結(jié)果的可能性，其成立可罰的未遂犯自不待言。即使行為不具有在客觀上導(dǎo)致實(shí)害結(jié)果的可能性（如向尸體開(kāi)槍），也并不意味著此時(shí)行為是不可罰的不能犯，而是要同時(shí)結(jié)合行為人通過(guò)行為展現(xiàn)出來(lái)的法敵對(duì)意志。因此，不能犯中的危險(xiǎn)，既包括行為主觀面的危險(xiǎn)又包括行為客觀面的危險(xiǎn)，是二者的統(tǒng)一體。危險(xiǎn)不僅僅是一種物理可能性，更是一種判斷。只有在綜合二者的前提下才能準(zhǔn)確把握不能犯中危險(xiǎn)的含義。

（三）方法的二元性

既然危險(xiǎn)具有二元屬性，那么作為不可罰依據(jù)的不能犯中的危險(xiǎn)也應(yīng)從兩個(gè)層面，并結(jié)合刑罰的意義和目的觀來(lái)做判斷。也就是說(shuō)，不能犯的認(rèn)定是根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)將那些不值得刑罰處罰的未遂類型排除出去。具體說(shuō)來(lái)：

首先，判斷行為人通過(guò)行為表達(dá)出來(lái)的意志的危險(xiǎn)。在未遂犯與不能犯中，行為人均有犯罪的意圖，這一點(diǎn)是毋庸置疑的。但在有些情況下，在行為人想用一定的手段或方法來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的犯罪計(jì)劃之時(shí)，如果其誤認(rèn)了客觀上的因果法則，而這種誤認(rèn)又不會(huì)引起社會(huì)大眾的驚恐，甚至反而會(huì)受到社會(huì)大眾的嘲笑，那么我們便可認(rèn)為其意志沒(méi)有危險(xiǎn)，成立不可罰之不能犯。[5]比如丑時(shí)參拜的行為（迷信犯的場(chǎng)合），認(rèn)為白糖可以殺人而向別人的食物中投入白糖的行為，喝菊花茶墮胎的行為，開(kāi)槍射擊天上的飛機(jī)的行為，其都存在著行為人自己的認(rèn)識(shí)和社會(huì)大眾的經(jīng)驗(yàn)的因果法則不一致，而這種不一致并不會(huì)引發(fā)民眾的驚恐，甚至，如果我們看到身邊的人在做這樣的事情，反而會(huì)嘲笑他們的無(wú)知。

其次，判斷行為的客觀危險(xiǎn)。此時(shí)，并非判斷行為客觀上導(dǎo)致物理實(shí)害的可能，而是將一個(gè)理智第三人放置到行為人所處的場(chǎng)景中，其作為行為人實(shí)施行為的旁觀者，在知曉行為人的認(rèn)知的前提下，來(lái)判斷行為人的行為是否會(huì)引發(fā)結(jié)果的危險(xiǎn)。[6]如，行為人將手伸進(jìn)他人口袋，但他人當(dāng)日分文未帶；行為人奪過(guò)警察手中的槍向警察射擊，恰好槍中未裝子彈等等。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，上述行為通通構(gòu)成可罰的未遂犯。而事實(shí)上這些行為從客觀上看是不能產(chǎn)生危害結(jié)果的。但如果一個(gè)深度近視的人在未戴眼鏡的前提下將稻草人作為真人而開(kāi)槍時(shí)，如果理智第三人不會(huì)發(fā)生這種誤認(rèn)，則行為人的行為不具有行為的客觀危險(xiǎn)，當(dāng)成立不可罰之不能犯。

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[4]黃榮堅(jiān). 基礎(chǔ)刑法學(xué)（下）[M]. 北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009.

[5]林鈺雄. 新刑法總則[M]. 北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009.

[6]蔡圣偉. 刑法問(wèn)題研究（一）[M]. 臺(tái)北：元照出版公司，2008.

〔責(zé)任編輯：黎玫〕