論我國法院司法解釋權(quán)對法律形成的作用

白濤

摘 要：立足中國司法解釋的現(xiàn)狀，通過借鑒哈貝馬斯溝通行動(dòng)理論在法學(xué)中的體現(xiàn)即法的商談理論和馬克·范·胡克的溝通主義法律觀為進(jìn)路，對我國最高人民法院的司法解釋權(quán)以及各級人民法院的“準(zhǔn)司法解釋”行為所引起的爭論進(jìn)行分析。討論法院的司法解釋權(quán)在法律形成中的作用，以圖為重新建構(gòu)我國法院司法解釋權(quán)對法律形成的基礎(chǔ)性作用的理論體系做一嘗試。

關(guān)鍵詞：司法解釋；溝通主義；商談理論

中圖分類號(hào)：D926 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）14-0108-03

一、司法解釋權(quán)對立法至上理論的修正——法律的本質(zhì)在于溝通

依據(jù)傳統(tǒng)的分權(quán)理論，立法權(quán)與司法權(quán)屬于不同的權(quán)域。一般意義上的司法解釋權(quán)是從屬于司法權(quán)的一種權(quán)能。世界各國的法官在審理案件時(shí)都必然要對法律做出自己的解釋。然而，在中國的法律語境下，司法解釋雖建立在司法機(jī)關(guān)在行使司法職能時(shí)對所適用法律的闡釋與說明的基礎(chǔ)之上，卻同樣伴隨著另一種注解。最高人民法院做出的司法解釋具有與立法類似的法律效力，不僅對各級人民法院的裁判具有法律約束效力，而且成為法院裁判案件時(shí)必須優(yōu)先適用的依據(jù)，具有實(shí)質(zhì)上的立法性質(zhì)。因此，我國法院的司法解釋權(quán)是一種超越了司法權(quán)范疇的準(zhǔn)立法權(quán)性質(zhì)的權(quán)力。

談到法院或法官對立法的影響，我們首先會(huì)反映出英美法系和大陸法系的區(qū)分。對于中國法律體系的法系歸屬問題，根據(jù)法律傳統(tǒng)和法律技術(shù)的特點(diǎn)劃分，除了有歷史上的淵源關(guān)系，基本形成的中國特色社會(huì)主義法律體系明顯與大陸法系而不是英美法系有更多的相同點(diǎn)[1]23。

法系歸屬的判斷有助于在一個(gè)大的法律傳統(tǒng)的框架下考察中國的問題，事實(shí)上我國基本形成的法律傳統(tǒng)確實(shí)與大陸法系有較深的制度和歷史淵源。但同時(shí)我國也保持了自己的特色。比如對立法權(quán)至上的不同理解，大陸法系的立法權(quán)至上理論是建立在盧梭的社會(huì)契約論的理論基礎(chǔ)之上的。人民主權(quán)學(xué)說要求人民作為主權(quán)者的面目出現(xiàn)。掌握主權(quán)的最主要體現(xiàn)即立法權(quán)，因此推導(dǎo)出了議會(huì)至上理論作為立法權(quán)至上在制度層面的投射。自新中國成立以來就堅(jiān)持立法權(quán)至上的理論，全面確立各級人民代表大會(huì)的絕對權(quán)威地位。從我國的憲法就可以看出，對全國人民代表大會(huì)的權(quán)力幾乎是沒有任何限制的，其依據(jù)是人民當(dāng)家做主，國家的一切權(quán)力包括立法權(quán)完全屬于人民。

對于議會(huì)至上理論，二戰(zhàn)之后大陸法系乃至整個(gè)西方社會(huì)已經(jīng)做出了全面反思。立法權(quán)的專橫和無制約幾乎是把世界拖入戰(zhàn)爭的最重要的制度原因。限制議會(huì)的權(quán)力、制衡立法權(quán)從德國、法國的立憲、修憲實(shí)踐和英國的議會(huì)改革都全面地體現(xiàn)出來，實(shí)證法學(xué)派的衰落也從理論界體現(xiàn)了對自然法學(xué)的回歸即對法律的限制。

我國學(xué)界至今仍然可以堅(jiān)持立法權(quán)至上的理論，并不是因?yàn)槲覈牧⒎C(jī)關(guān)運(yùn)行制度完善，而是我國的立法機(jī)關(guān)至今仍然沒有充分發(fā)揮代議制機(jī)關(guān)的作用。但是社會(huì)發(fā)展的實(shí)踐已經(jīng)要求對立法權(quán)至上的理論進(jìn)行必要的修正。代議制機(jī)關(guān)確認(rèn)法律的合法性，這一線性的民主合法化模式雖然簡單明了卻不符合中國現(xiàn)實(shí)法律實(shí)踐，同時(shí)阻礙法律與社會(huì)以及司法實(shí)踐的結(jié)合，畢竟“法律的生命在于其運(yùn)行”。

從中國的立法和司法解釋實(shí)踐可以看出，幾乎每一部部門法公布之后就會(huì)有一部司法解釋出臺(tái)。而法官在司法實(shí)踐中適用最多的往往也是司法解釋，盡管不一定在司法文書中引用。這充分體現(xiàn)了法官①在法律適用中絕不應(yīng)僅僅起消極作用。

司法解釋對法律的闡釋乃至補(bǔ)充，就等同于司法實(shí)踐與立法機(jī)關(guān)的一次對話、一次溝通。每一個(gè)司法解釋都是從一個(gè)個(gè)鮮活的案件中總結(jié)出來的法律適用的難題。其與被解釋法律的結(jié)合就構(gòu)成了法律本身。在溝通主義法律觀看來，法律本身在根本上也是基于溝通：立法者與公民之間的溝通，法院與訴訟當(dāng)事人之間的溝通，立法者與司法者之間的溝通，契約當(dāng)事人之間的溝通，某一審判中的溝通。更顯著的是，這一溝通方面現(xiàn)在被認(rèn)為是處于法律合法化的框架（frame）之中：法律人之間的一種合乎理性的對話是“正確”地解釋和適用法律的最終保證[2]13。

當(dāng)人們對司法解釋中一些超越被解釋法律范圍的擴(kuò)大化解釋提出質(zhì)疑時(shí)，或許可以拋開立法權(quán)至上的傳統(tǒng)觀念，在溝通主義法律觀中找到其合法性。

“如果法律是合乎理性的，合理性又被理解為溝通的合理性，那么法律就是一種溝通，而不僅僅是關(guān)于不同形式之人際溝通的事物。在一種單向度的合理性（one-dimensional rationality）范式內(nèi)，我們再也不能正確理解法律。法律的創(chuàng)制不能被視為一種單向的（one-way），即“公民—選舉—議會(huì)立法—司法適用”的過程。法律和社會(huì)復(fù)雜性的顯著加劇已經(jīng)使得這一圖式成為陳詞濫調(diào)。法官作用的加強(qiáng)、特別是憲法法院和超國家法院的建立，相對于政府和行政機(jī)關(guān)優(yōu)勢地位的議會(huì)作用的減弱，不僅僅是“錯(cuò)誤的發(fā)展”，而必須得以正當(dāng)化（corrected）以使傳統(tǒng)的理論適應(yīng)于現(xiàn)實(shí)的發(fā)展。這是新的現(xiàn)實(shí)，也可能是不可避免的現(xiàn)實(shí)；我們必須闡發(fā)（developed）與之相符的新理論，包括描述性的和規(guī)范性的。”[2]10

中國的現(xiàn)實(shí)也在呼吁著理論的更新。最高院行使司法解釋權(quán)，形成了一個(gè)公民、行政機(jī)關(guān)、法院、立法機(jī)關(guān)通過在訴訟中的溝通來彌合法律與社會(huì)生活實(shí)踐的縫隙的過程，使簡單的“立法——司法”的線性體系轉(zhuǎn)變?yōu)榉蓛?nèi)部自我完善、自我創(chuàng)生而又具有開放性的循環(huán)型法律體系。

無視司法解釋在中國法律體系中的重要作用，以立法權(quán)至上、司法解釋擴(kuò)大化的名義限制、壓制法院的司法解釋工作，是強(qiáng)迫實(shí)踐去適應(yīng)已經(jīng)不合時(shí)宜的理論，將不利于中國的法治建設(shè)。司法解釋體現(xiàn)了法院在公民、法人、行政機(jī)關(guān)等與立法機(jī)關(guān)之間的溝通樞紐作用。法律實(shí)踐切實(shí)證明，法律并不是在生效的那個(gè)時(shí)點(diǎn)就完成了其生長的過程，恰恰相反，它就像一粒種子，在那個(gè)時(shí)點(diǎn)才開始生根發(fā)芽，茁壯成長，司法實(shí)踐給了它新的生命。這就是中國正在形成的法律傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)的發(fā)展。

二、法律的自治性與法律的合法性——司法解釋存在的意義

盡管深嵌于、并強(qiáng)烈地受制于社會(huì)，但現(xiàn)代法律系統(tǒng)事實(shí)上是一個(gè)相對自治的系統(tǒng)[2]52。依據(jù)凱爾森的進(jìn)路，“若諸規(guī)范之效力皆可回溯至充任其終極效力依據(jù)之某一規(guī)范，則上述規(guī)范便構(gòu)成統(tǒng)一體系或秩序。那么此基礎(chǔ)規(guī)范即諸規(guī)范之共同淵源，而構(gòu)成某秩序之眾多規(guī)范的統(tǒng)一性便在于斯；而某種規(guī)范所以歸屬某秩序，亦因其可回溯至此秩序之基礎(chǔ)規(guī)范?！盵3]80這種單向度的法律結(jié)構(gòu)可以搭建一座法律系統(tǒng)樹狀圖。拋開最后所謂終極的基本規(guī)范的困境，這種線性法律系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)與現(xiàn)代法律系統(tǒng)的現(xiàn)實(shí)也是不符的。就中國而言，我國立法主體的多元化，效力等級的犬牙交錯(cuò)，內(nèi)容的相互交融，更突出了法律體系的循環(huán)結(jié)構(gòu)。也就是說不只是上位法決定下位法，下位法同時(shí)也會(huì)影響上位法。

以司法解釋為例，必然應(yīng)從屬于其所解釋的法律，而司法解釋的內(nèi)容經(jīng)常會(huì)超越法律文本原有的范圍，這是源于司法實(shí)踐的需要，相當(dāng)于對法律的修正。①而在某些立法中似乎是有意為下位法留下更多的立法空間。

同時(shí)，在中國司法機(jī)關(guān)從屬于立法機(jī)關(guān)是毋庸置疑的事實(shí)。然而司法解釋權(quán)卻為立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的權(quán)力平衡制造了一個(gè)支點(diǎn)。眾所周知，在立法階段司法機(jī)關(guān)對立法的影響是非常有限的，意見被接受的幾率非常小。在法律公布之后，法院利用自己的司法解釋權(quán)對法律進(jìn)行必要的解釋，其實(shí)也是一種修正，以達(dá)到適應(yīng)司法實(shí)踐的目的。這本身就是一種司法造法的過程。這種司法造法并非不受限制，事實(shí)上，最終還是由立法機(jī)關(guān)決定司法造法的界限，但是司法機(jī)關(guān)也確實(shí)在某種程度上決定了立法機(jī)關(guān)所制定的法律的真實(shí)面貌。這也是一種法律系統(tǒng)的循環(huán)。當(dāng)然，司法解釋本身也是法律的一種自我指涉，在形式上依然屬于法律的閉合系統(tǒng)之中。

對于法律合法性的探討，幾乎是傳統(tǒng)實(shí)證法學(xué)派與自然法學(xué)派的最大分野。不同進(jìn)路會(huì)得到不同的結(jié)論。依據(jù)法的商談理論，我們似乎可以尋找到一個(gè)超越兩大學(xué)派二元對立的合法性理論，胡克將其解釋為溝通合法性。

溝通主義法律觀以多元化的進(jìn)路來考察法律的合法性即有效性：“形式的合法性”為實(shí)證法學(xué)派所關(guān)注，“實(shí)質(zhì)的合法性或稱價(jià)值的合法性”是自然法學(xué)派的根本，而“溝通的合法性”就是溝通主義法律觀關(guān)注的重點(diǎn)。

如前文所述，法律體系是一個(gè)自治的封閉的系統(tǒng)，而法律與數(shù)學(xué)、化學(xué)不同，并非獨(dú)立于其所規(guī)制的社會(huì)。同時(shí)，法律還是社會(huì)不可或缺的一部分。法律對社會(huì)生活的依賴使法律的自治變得不可能。因此，在法律的自治性與合法性之間就形成了一種張力，而這種張力在司法領(lǐng)域的表現(xiàn)就是“法律的確定性原則”與“法律的合法使用”之間的張力[4]27，如何化解這種張力呢？代議制沒有辜負(fù)盧梭的擔(dān)憂，民主選舉并沒有帶給人民一勞永逸的立法體系。如果說人民代表大會(huì)制度和層次明確的法律體系滿足了法律形式的有效性；一切權(quán)力屬于人民、法律體現(xiàn)人民的意志滿足了法律價(jià)值的有效性；那么法律是否就具有了社會(huì)學(xué)意義上的廣泛的可接受性呢。這種全社會(huì)范圍的可接受性并不以程序和道德為充要條件。通過法律系統(tǒng)的不同建制即立法者、執(zhí)行機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、法律學(xué)說之間的一種相互承認(rèn)和支持，形成一種循環(huán)溝通，共同構(gòu)成并維護(hù)法律體系的有效性，達(dá)到全社會(huì)范圍的接受，以溝通的方式實(shí)現(xiàn)法律體系的合法性。

司法解釋正是以溝通法律與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的橋梁的方式增加了法律的可接受性。從而為克服法律的自治性與合法性之間的張力貢獻(xiàn)了力量。令人意外地增加了被解釋的法律的有效性即合法性。

三、“擴(kuò)充解釋”存在的必要——法律的開放性與自我創(chuàng)生

對于司法解釋中超越原法律文本的所謂“擴(kuò)充解釋”一直是最受學(xué)界詬病的。無論是從超越授權(quán)范圍還是法律解釋學(xué)的困境，視角不一而足，但是卻很少有人考慮為什么會(huì)有這種擴(kuò)充解釋，即司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要。

舉例說明，2008年12月1日起施行的最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》審判監(jiān)督程序若干問題的解釋對新修改的《中華人民共和國民事訴訟法》的審判監(jiān)督程序部分做出了相應(yīng)的司法解釋。其中，第5條第一款規(guī)定：“案外人對原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利，且無法提起新的訴訟解決爭議的，可以在判決、裁定、調(diào)解書發(fā)生法律效力后二年內(nèi)，或者自知道或應(yīng)當(dāng)知道利益被損害之日起三個(gè)月內(nèi)，向做出原判決、裁定、調(diào)解書的人民法院的上一級人民法院申請?jiān)賹??！痹撍痉ń忉寣⑸暾堅(jiān)賹彽闹黧w范圍由民訴法規(guī)定的當(dāng)事人擴(kuò)展至案外人，賦予了案外人原法律并沒有賦予的申請?jiān)賹彽臋?quán)利。從法律解釋學(xué)來講，民事訴訟法通篇將當(dāng)事人、案外人并列，將當(dāng)事人的外延擴(kuò)展至案外人實(shí)在不符合解釋學(xué)的要求。因此，就司法解釋權(quán)范圍而言，這明顯屬于擴(kuò)充解釋，也就難免越權(quán)之嫌。作為旁觀者當(dāng)然可以這樣評論，但是作為法官，首先要考慮的是案外人的利益如何得到救濟(jì)。如果一個(gè)公民的利益受到損害而沒有司法救濟(jì)的途徑，這對中國法治建設(shè)的損害恐怕更為嚴(yán)重。案外人申請?jiān)賹彊?quán)利的缺位本來就是民訴法審判監(jiān)督程序部分的一個(gè)漏洞，不通過司法解釋進(jìn)行及時(shí)修正，難道要等到下一次民訴法修改再行解決嗎？即使是等待人大常委會(huì)做出立法解釋也是遠(yuǎn)水難解近渴。更何況這種期望幾乎是脫離中國法律解釋實(shí)踐的。人大常委會(huì)對司法解釋中的擴(kuò)充解釋長期以來采取默示容忍的態(tài)度實(shí)際上是符合了現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐的需要。

討論更深層次的理論與原因，我們就有必要探討法律的“運(yùn)行閉合”與“認(rèn)知開放”。法律的運(yùn)行是一個(gè)閉合的體系，從上文有關(guān)自治性的論述可以了解，法律是一個(gè)自我指涉的系統(tǒng)，但是同樣不能否認(rèn)其對社會(huì)生活的依賴，也就是認(rèn)知的開放性，單純的“立法—司法”的線性結(jié)構(gòu)，無法解決開放性問題，如果承認(rèn)法律是一個(gè)開放的體系，那么體現(xiàn)在哪里呢？法院的司法解釋權(quán)有效地解決了這一問題，充分的吸納整個(gè)社會(huì)環(huán)境對法律的反饋，并有效地作用于法律本身，形成法律的自我完善。依據(jù)法律自創(chuàng)生理論，法律的“自我再生產(chǎn)以系統(tǒng)受其環(huán)境的影響為前提條件。通過從事件的流動(dòng)中吸取和組成新要素，并從中有選擇的把它們連接起來加以使用，外部與內(nèi)部因素都影響一個(gè)系統(tǒng)再生產(chǎn)自己的方式。”①司法解釋本身就是法律自我創(chuàng)生的內(nèi)部方式之一。

四、“準(zhǔn)司法解釋”的生存空間——司法機(jī)關(guān)溝通的結(jié)果

所謂準(zhǔn)司法解釋，或稱地方司法解釋是指地方各級人民法院對某一類型案件的處理方式做出的統(tǒng)一規(guī)定，以期達(dá)到同案同判的法律效果。

依照本文一直堅(jiān)持的從司法實(shí)踐出發(fā)的研究范式，首先依然要考察這種準(zhǔn)司法解釋存在的現(xiàn)實(shí)意義。同案不同判，是司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的情況。同一高級人民法院、中級人民法院下屬的不同基層法院經(jīng)常出現(xiàn)同案不同判的情況。即使是同一法院民事審判庭與經(jīng)濟(jì)審判庭對同一法律問題的考量也會(huì)大相徑庭。從根本上講法官在適用法律時(shí)所具有的主觀能動(dòng)性是不容忽視的。在沒有案例法傳統(tǒng)的中國，通過案例統(tǒng)一法官對某一問題的看法是困難的，盡管這種方式在探索中。實(shí)踐中，對于一些最高院沒有做出對全國范圍內(nèi)同類案件有指導(dǎo)意義的司法解釋的情況，一般由高級人民院或中級人民法院協(xié)調(diào)轄區(qū)基層法院對某一類型案件存在的問題的認(rèn)定或處理方式形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，達(dá)到本轄區(qū)內(nèi)同類案同樣判決的法律效果，其形式一般以會(huì)議紀(jì)要，內(nèi)部文件等形式出現(xiàn)。

法官適用法律的過程，本身也是一個(gè)對法律進(jìn)行解釋的過程。對于全國性普遍存在的問題，最高院以對個(gè)案進(jìn)行批復(fù)的方式做出對具體審判工作的指導(dǎo)是被普遍接受的。但是這樣的情況畢竟是少數(shù)，而且也存在一個(gè)在基層法院歸納、總結(jié)、醞釀的過程，才可能向最高院請示。在很多情況下就某一類案件的認(rèn)識(shí)問題只要形成統(tǒng)一意見就可以合理地做出判決，因此沒有必要向最高院請示，或者還沒有形成向最高院請示的成熟狀態(tài)。

應(yīng)該說所謂準(zhǔn)司法解釋，是司法機(jī)關(guān)在行使司法權(quán)的過程中溝通的結(jié)果。而這種溝通不但是正常的而且是必需的。應(yīng)該說針對準(zhǔn)司法解釋的質(zhì)疑主要是針對形式要件的。1987年最高人民法院《關(guān)于地方各級人民法院不應(yīng)制定司法解釋性文件的批復(fù)》中在禁止地方各級人民法院以司法解釋性文件的形式指導(dǎo)相關(guān)工作的同時(shí)，也建議各級法院“在調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，可寫一些經(jīng)驗(yàn)總結(jié)性的文章，供審判人員辦案時(shí)參考，或者召開一定范圍的會(huì)議，總結(jié)交流經(jīng)驗(yàn)。”應(yīng)該說最高院一直倡導(dǎo)法院之間的互相交流、總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、統(tǒng)一認(rèn)識(shí)的行為。

司法解釋本身的重要功能之一就是統(tǒng)一法律適用。司法機(jī)關(guān)之間的溝通行為，不但是統(tǒng)一法律適用的重要方式，同時(shí)也影響了法律本身的運(yùn)行狀態(tài)。因此，只要所謂“準(zhǔn)司法解釋”在形式上沒有越權(quán)，其溝通、商議的行為本身應(yīng)該是對司法實(shí)踐具有重要的促進(jìn)作用的。

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