相對不起訴制度適應(yīng)新刑訴法修改之革新
——以附條件不起訴制度的確立為視角

文◎張莉

相對不起訴制度適應(yīng)新刑訴法修改之革新
——以附條件不起訴制度的確立為視角

文◎張莉*

自刑事訴訟法修改以來，為未成年人犯罪設(shè)立的附條件不起訴制度成為爭論焦點。作為相對不起訴制度的一種新的類型，附條件不起訴制度的確立給檢察機關(guān)帶來了新的挑戰(zhàn)。如何正確理解相對不起訴制度在新的歷史條件下的發(fā)展，在司法實踐中如何具體掌握適用附條件不起訴的對象、條件、程序等等，這些都需要進一步探討。

一、起訴便宜主義與附條件不起訴制度的確立

（一）起訴便宜主義思維下的檢察機關(guān)自由裁量權(quán)

起訴便宜主義，是指對于有足夠證據(jù)證明有犯罪事實，并且具備起訴條件的案件，公訴機關(guān)可斟酌各種情形決定是否起訴的原則。日本的起訴便宜主義貫徹最為徹底，刑訴法賦予檢察官廣泛的自由裁量權(quán)以分流不需要起訴的案件。檢察官在做出不起訴處分時,無須事先征得法官的同意。［1］當(dāng)然這種自由裁量權(quán)并非無上限，大谷實教授具體解釋為檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)在考慮犯人的個人情況、自身情況、犯罪后情況等之后做出起訴或者不起訴決定。［2］因此,日本的暫緩起訴制度主要考慮犯人的人身危險性,其目的注重個別預(yù)防。

（二）新刑事訴訟法對附條件不起訴制度的規(guī)定

自20世紀初期刑罰的目的刑理論取代報應(yīng)刑理論后，起訴便宜主義逐漸被國際社會所承認。我國1996年刑訴法修改時借鑒了這一做法，規(guī)定了相對不起訴，更在2012年新刑訴法的特別程序中規(guī)定了針對未成年人的附條件不起訴制度，明確了附條件不起訴的具體范圍、適用程序以及對未成年犯罪嫌疑人的監(jiān)督考察、決定的撤銷與不起訴決定的作出等，進一步完善了我國未成年人刑事訴訟程序，豐富了相對不起訴制度。

二、刑訴法修改后相對不起訴制度面臨的新挑戰(zhàn)

附條件不起訴制度的確立是我國刑訴法上的一項重大舉措，但它的出現(xiàn)在實踐中又給相對不起訴的適用帶來了新的問題，例如在未成年人犯罪的問題上，相對不起訴與附條件不起訴存在重合，對于具體個案應(yīng)如何適用沒有明確規(guī)定。因而，要厘清兩種制度的邏輯關(guān)系，具體做好二者的范圍限定，需要先了解二者的聯(lián)系與矛盾焦點，進而了解相對不起訴制度存在哪些亟需解決的問題。

（一）相對不起訴制度與附條件不起訴制度的聯(lián)系與區(qū)別

相對不起訴與附條件不起訴在適用輕罪案件的范圍上存在重合，筆者認為附條件不起訴可以看作是相對不起訴的一種特殊類型，因為檢察官做出附條件不起訴決定也是基于其享有的自由裁量權(quán)，兩種不起訴制度的法理基礎(chǔ)和政策導(dǎo)向是相似的，只不過附條件不起訴受到更多條件的限制。司法實踐中很多輕罪案件究竟是應(yīng)當(dāng)做出相對不起訴決定還是附條件不起訴決定，容易產(chǎn)生分歧意見。如竇某結(jié)伙盜竊摩托車一案，有人認為竇某是未成年人，盜竊數(shù)額不到兩千元，可直接作相對不起訴；有人則認為竇某無固定職業(yè)，不對其考察幫教無法保證不起訴的效果；也有人認為直接作相對不起訴，能使犯罪嫌疑人及早從訴訟中解脫，而附條件不起訴需要一段時間的考察，案件周期較長，不利于訴訟效率的實現(xiàn)。

因此，比較兩種不起訴制度的具體區(qū)別，才能幫助我們更好的厘清實踐中適用相對不起訴和附條件不起訴的邏輯順序。具體而言，新刑訴法規(guī)定兩種不起訴在適用對象、適用范圍、適用程序、考察內(nèi)容、是否能撤銷以及最終產(chǎn)生的法律效果等方面都不一致。具體比較如下表：

如上表，兩種不起訴有很多相似之處，就未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰的問題，的確存在兩者如何更好銜接的問題。從附條件不起訴的立法目的來看，這種緩起訴的制度就是為了給予未成年人一個緩沖考驗期，針對其特殊的生理特性對其進行教育、考察，以達到矯正行為人的目的。因此未成年人實施的法定輕微刑事犯罪，不能因為相對不起訴制度可以立即決定不起訴，看似比緩起訴要輕，而放棄對未成年人適用附條件不起訴。應(yīng)堅持這樣一個邏輯關(guān)系，即在符合附條件不起訴條件的前提下，對未成年人優(yōu)先適用附條件不起訴；超出范圍的（例如有可能判處一年以上三年以下有期徒刑的情節(jié)輕微的犯罪），可以結(jié)合實際情況適用相對不起訴。

（二）目前相對不起訴制度存在的問題

第一，適用范圍不明確。新刑訴法第173條第2款條文表明三層含義：一是行為的社會危害程度較輕，犯罪情節(jié)輕微；二是雖應(yīng)受刑罰處罰，但是刑事法律對此行為的規(guī)定不嚴厲，即可以不需要判處刑罰或者免除刑罰；三是由檢察機關(guān)對這種犯罪行為的起訴必要性進行審查。至于什么類型的犯罪屬于輕微犯罪，什么樣的行為屬于應(yīng)受刑罰處罰但是情節(jié)輕微，在新刑訴法中都沒有做出明確具體的規(guī)定。

第二，適用對象不具體。這種相對不起訴制度能否也適用未成年人呢？答案應(yīng)該是肯定的，在以往的司法實踐中，針對未成年人、在校學(xué)生、老年人、盲聾啞人等等特殊人群適用相對不起訴的決定較多。進而要考慮的是既然法律可以設(shè)定附條件不起訴制度的具體對象范圍，為什么不能將相對不起訴決定的對象類型化，便于司法機關(guān)的操作。

表一 相對不起訴與附條件不起訴的主要內(nèi)容比對分析

第三，做出相對不起訴決定具有主觀性。新刑訴法中，對附條件不起訴決定的做出需要聽取被害人、公安機關(guān)的意見的規(guī)定，更能體現(xiàn)司法公正和人權(quán)保障的要求，而檢察機關(guān)相對不起訴決定，一般由承辦人報請主管檢察長批準(zhǔn)后提交檢察委員會討論決定，其主觀性更強，不利于保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

三、理念革新

新刑訴法對相對不起訴并未作大規(guī)模的修改，但是在附條件不起訴制度確立后，筆者認為在適用相對不起訴制度時可以有很多借鑒之處，從理念到具體制度的完善都應(yīng)有全新理解。

（一）刑事司法目的導(dǎo)向明確

我國近年來奉行寬嚴相濟的刑事政策，對有嚴重社會危害性的犯罪分子予以從重處罰，對情節(jié)輕微、不具有較大社會危害性的行為人可以適當(dāng)從輕處理。相對不起訴是公訴機關(guān)享有的，對各種訴訟權(quán)利平衡的自由裁量結(jié)果。在遵守刑事法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，依據(jù)寬緩的刑事司法目的導(dǎo)向，對情節(jié)輕微的、初犯、偶犯或者當(dāng)事人自己能夠達成和解等刑事案件可以做出相對不起訴的決定，這一司法目的導(dǎo)向在新刑訴法中已有體現(xiàn)。

（二）訴訟經(jīng)濟原則需求

美國芝加哥大學(xué)教授波斯納(Richard A.Posner)認為人是對自己的生活目標(biāo)，自己的滿足，也即我們通常所講的“自我利益”的理性的、最大限度的追求者。［4］以此為基礎(chǔ)可以得出三個基本的經(jīng)濟概念:第一,支付價格和需求數(shù)量的反比例關(guān)系；第二，成本等于“可供選擇的價格”或機會成本［5］；第三,資源被最有效的利用。波斯納就是以這三個基本經(jīng)濟概念作為他對法律進行經(jīng)濟分析的理論基礎(chǔ)的。［6］

相對不起訴制度正是檢察機關(guān)依法履行公訴權(quán)能實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟原則，有效節(jié)約司法資源的體現(xiàn)。在整體社會效益和時空相同的情況下,犯罪控制耗費成本越高,犯罪發(fā)生的可能性越大,所取得的收益越低，二者成反比例關(guān)系。同樣是為了懲罰、教育、改造罪犯的目的，起訴的成本越高，越不利于整個訴訟的經(jīng)濟效率，對符合條件的行為人適用相對不起訴更能減輕訴訟成本。新刑訴法中對附條件不起訴制度的規(guī)定也體現(xiàn)了訴訟經(jīng)濟原則的要求，同時為相對不起訴制度的適用提供了走向標(biāo)桿。

（三）人權(quán)保障理念強化

新刑訴法在任務(wù)中明確增加了“尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，在加強打擊犯罪能力的同時，著力推進訴訟文明、訴訟民主，提高保障人權(quán)的水平。適應(yīng)刑罰輕緩化、加大保障人權(quán)觀念，應(yīng)充分考慮輕微犯罪的犯罪嫌疑人和被害人合法權(quán)益，加強相對不起訴適用的人權(quán)維護理念。

四、相對不起訴制度的具體適用完善

（一）實證取樣分析

據(jù)統(tǒng)計，北京市F區(qū)人民檢察院公訴處2010年至2012年7月作出相對不起訴決定的案件有67件105人，涉及的罪名遍及刑法分則第二、三、四、五、六章。其中，故意傷害罪19件占總數(shù)的28.4%，盜竊罪17件占總數(shù)的25.4%，尋釁滋事罪11件占總數(shù)的16.4%，故意毀壞財物罪6件占總數(shù)的9%，重大責(zé)任事故罪、交通肇事罪、掩飾、隱瞞犯罪所得罪各3件分別占總數(shù)的4.5%，強制猥褻、侮辱婦女罪2件占總數(shù)的3%，職務(wù)侵占罪、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪、搶劫罪、傳播淫穢物品牟利罪、妨害公務(wù)罪各1件分別占總數(shù)的1.5%，并且這些案件的犯罪嫌疑人大多可能被判處三年以下有期徒刑。

對上述案件進行分析，可總結(jié)出實踐中對犯罪情節(jié)輕微的刑事案件酌情作出不起訴決定的適用條件，具體包括：第一，雙方當(dāng)事人達成和解，犯罪嫌疑人積極主動賠償，得到被害人諒解；第二，犯罪數(shù)額較少，行為性質(zhì)帶有防衛(wèi)性或目的性不強的；第三，初犯或者是偶犯，據(jù)考察表現(xiàn)一直良好，無嚴重的社會危害性的；第四，因家庭糾紛引發(fā)的矛盾；第五，未成年人、老年人或在校學(xué)生犯罪，經(jīng)查在校表現(xiàn)良好。

（二）司法實踐中完善相對不起訴適用的具體思路

1.細化相對不起訴的適用范圍和對象

檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)在準(zhǔn)確判斷犯罪嫌疑人的人身危險性、實施行為的社會危害性和社會公共利益基本要求的基礎(chǔ)上，決定是否作相對不起訴處理。具體來講，可以從以下幾個方面進行判斷：

（1）基本條件。第一，犯罪嫌疑人的人身危險性較低。判斷標(biāo)準(zhǔn)包括案發(fā)前的一貫表現(xiàn)；犯罪動機、目的、犯罪手段等；案發(fā)后是否具有自首或者立功表現(xiàn)，是否能夠自愿認罪、真誠悔罪，是否能夠積極賠償被害人損失、尋求被害人諒解，是否有逃匿或毀滅證據(jù)的情形等因素。

第二，犯罪行為社會危害性較輕。如犯罪行為是否危害到社會公共安全、社會經(jīng)濟秩序、社會公共管理秩序等，以及具體危害程度；犯罪行為是否造成了惡劣的社會影響、具體惡劣程度；犯罪行為是否已經(jīng)實際造成了嚴重的危害后果、后果的嚴重程度；犯罪行為是否已經(jīng)嚴重違背了社會基本道德準(zhǔn)則，必須受到刑法否定性評價；犯罪行為是否受到媒體、公眾的廣泛關(guān)注，不起訴決定是否會造成嚴重的不良社會影響；不起訴決定是否會加大預(yù)防某一類型犯罪的成本和難度等因素。

（2）具體范圍和適用對象。相對不起訴決定的適用對象可包括：第一，依法可能適用緩刑，作相對不起訴處理有利于犯罪嫌疑人改過自新、回歸社會的；第二，共同犯罪中同案犯已被判處非監(jiān)禁刑，該犯罪嫌疑人為從犯的；第三，輕微刑事案件中，犯罪嫌疑人與被害人系家庭、親屬、鄰里、同事等特定社會關(guān)系，犯罪嫌疑人在犯罪后主動向被害人賠禮道歉且積極賠償被害人損失，與被害人達成刑事和解協(xié)議，并已獲得被害人諒解的；第四，未成年犯罪嫌疑人、75周歲以上老年犯罪嫌疑人、又聾又啞的人或者盲人犯罪嫌疑人實施的犯罪情節(jié)輕微，且犯罪嫌疑人本人系初犯、偶犯、過失犯案件以及被誘騙或者被教唆實施的犯罪案件，犯罪嫌疑人確有悔罪表現(xiàn)，與被害人達成刑事和解協(xié)議，并已獲得被害人諒解的；第五，犯罪嫌疑人屬于預(yù)備犯、中止犯、未遂犯，犯罪情節(jié)輕微的；第六，犯罪嫌疑人所實施的行為系防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)，且犯罪嫌疑人人身危險性不大，無再犯可能的；第七，初次、偶然實施輕微犯罪，犯罪嫌疑人人身危險性不大，無再犯可能性的；第八，因生活無著偶然實施輕微刑事案件，犯罪嫌疑人人身危險性不大，無再犯可能性的；第九，其它犯罪情節(jié)輕微，依法不需要判處刑罰或者免除處罰的案件,或者公安機關(guān)提出從寬處理建議的案件。

2.規(guī)范化制定相對不起訴的具體程序

（1）承辦人對全案起訴必要性進行審查。案件承辦人對可能作出相對不起訴決定的案件，應(yīng)當(dāng)提前聽取雙方當(dāng)事人和偵查機關(guān)的意見，對于雙方當(dāng)事人已經(jīng)和解的案件，承辦人可以對和解的自愿性、合法性進一步審查，并主持雙方制作和解協(xié)議書。

（2）檢委會討論決定。承辦人擬作出相對不起訴決定的案件，經(jīng)主管檢察長批準(zhǔn)后，應(yīng)當(dāng)將案卷材料及承辦人事先征求的反饋意見報檢委會，由檢委會討論最終決定。

（3）公開宣布不起訴決定。承辦人應(yīng)當(dāng)向案件當(dāng)事人及其法定代理人闡明作出相對不起訴決定的事實、理由和依據(jù)，作好釋法說理工作。確有必要時，經(jīng)主管副檢察長批準(zhǔn)可以組織被不起訴人、被害人、社區(qū)代表或當(dāng)事人所在學(xué)校、單位代表等相關(guān)人員集中公開宣布不起訴決定，并闡明作出相對不起訴決定的事實、理由和依據(jù)，并開展好法制教育工作。

3.制度化保障相對不起訴的具體實施

（1）相對不起訴決定作出后的撤銷情形。案件做出相對不起訴決定后，出現(xiàn)以下情形的，應(yīng)當(dāng)撤銷原不起訴決定，并對案件提起公訴：第一，檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)新的情況，足以改變之前作出相對不起訴決定所依據(jù)的情形的；第二，公安機關(guān)提出復(fù)議，經(jīng)審查，復(fù)議理由成立的，或者上級檢察院復(fù)核改變下級檢察院所作相對不起訴決定的；第三，被害人向檢察院提出申訴，經(jīng)審查，申訴理由成立的；第四，被不起訴人拒絕接受相對不起訴決定，作無罪辯解的；第五，其他需要撤銷相對不起訴決定的情形。

（2）建立跟蹤、回訪監(jiān)督機制，保障相對不起訴決定的社會效果。檢察機關(guān)對被不起訴人應(yīng)當(dāng)建立定期回訪檔案，及時跟蹤調(diào)查其社會行為，總結(jié)經(jīng)驗，正確教育、引導(dǎo)被不起訴人，幫助被不起訴人更好的解決生活困難，防止其再次實施犯罪行為。

注釋：

［1］參見呂天奇：《比較法視野下的暫緩起訴制度研究———以德國、日本和我國臺灣地區(qū)的立法為范本》，載《社會科學(xué)研究》2011年第1期，第70頁。

［2］參見［日］大谷實：《刑事政策學(xué)》，黎宏譯，法律出版社2000年版，第171頁。

［3］參見北京市石景山區(qū)人民檢察院制定的《關(guān)于規(guī)范適用相對不起訴的若干意見（試行）》。

［4］［美］理查德·A·波斯納，蔣兆康譯：《法律的經(jīng)濟分析》，中國大百科全書出版社1997年版,第1頁。

［5］［美］N·格里高利·曼昆，梁小民譯：《經(jīng)濟學(xué)原理》(上冊)，北京大學(xué)出版社2002年第二版，第6頁。

［6］沈宗靈：《西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第397-399頁。

*北京市豐臺區(qū)人民檢察院［100071］