體育法概念的甄別

唐 勇

體育法學(xué)術(shù)研究的邏輯起點(diǎn)是解釋“體育法是什么”這個(gè)元命題。國內(nèi)學(xué)者在引介國外成果、展開國際學(xué)術(shù)對話時(shí)，尚未厘定彼此所指稱的“體育法”究竟指代什么。因此，有必要在梳理國外現(xiàn)有成果的基礎(chǔ)上，將其與國內(nèi)法哲學(xué)進(jìn)行話語的對接和轉(zhuǎn)化，重新闡釋體育法的含義，以此作為體育法學(xué)的理論共識。本研究旨在通過梳理國外各種體育法定義，對體育法的各種表現(xiàn)形式進(jìn)行概念上的甄別。

1 體育法概念的學(xué)說評述

國內(nèi)學(xué)者對體育法概念的理解基本一致，認(rèn)為體育法是調(diào)整體育運(yùn)動中發(fā)生的一定范圍社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，廣義上包括所有調(diào)整體育社會關(guān)系的規(guī)范；狹義上僅指《中華人民共和國體育法》［4］。國外學(xué)者立場各異，差別顯著。因此，有必要對國外現(xiàn)有的學(xué)術(shù)爭鳴做一述評。

1.1 體育法概念的學(xué)說爭鳴

1.1.1 否定說

美國維科森林大學(xué)的Timothy Davis在其論文“體育法是什么？”中稱“否定說”這派觀點(diǎn)為傳統(tǒng)的觀點(diǎn)［24］。這派觀點(diǎn)認(rèn)為，體育法這個(gè)術(shù)語在某種意義上是誤導(dǎo)性的。事實(shí)上，體育法僅僅是適應(yīng)于體育產(chǎn)業(yè)的法律［21］。英國利茲城市大學(xué)的Hazel Hartley在《體育、身體娛樂與法律》一書中甚至不曾使用“體育法”這個(gè)概念。當(dāng)談及相關(guān)問題時(shí)，或者使用“體育與法律”，或者使用“體育的法律方面”［17］。在英國華威大學(xué)的Ken Foster看來，法律規(guī)范是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的固定規(guī)則，而體育社會領(lǐng)域中的關(guān)系似乎并不是以這種方式來規(guī)定的。這兩者之間沒有共同話語和內(nèi)在關(guān)聯(lián)，甚至不存在兩種規(guī)范之間的交流機(jī)制。因此，就控制體育的社會規(guī)范而言，法律似乎不是一種合適的形式［18］。美國南德克薩斯大學(xué)的 Walter T.Champion，Jr.在《美國法系列叢書·體育法精要》中雖然使用了“體育法”的書名，但全書并未對“體育法”本身展開討論，而是介紹與體育相關(guān)的各個(gè)法律要素，詳細(xì)討論了合同、代理、勞動、反壟斷等24種具體的法律制度。換句話說，在Walter的著作中，體育法不是一個(gè)獨(dú)立的存在，而是其他法律要素在體育方面的綜合［25］?？傊@派觀點(diǎn)認(rèn)為，作為一個(gè)整體的體育法并不存在，其成為（獨(dú)立的）法律部門的可能性也微乎其微。一方面，體育自身演化出來的規(guī)則（特別是比賽規(guī)則）缺乏權(quán)利義務(wù)的調(diào)整機(jī)制，這與法律并不相同；另一方面，與體育相關(guān)的法律，特別是體育商業(yè)化帶來的一系列法律實(shí)踐問題，分別屬于刑法、合同法、侵權(quán)法、行政法、公司法等現(xiàn)有的法律形態(tài)。

1.1.2 折衷說

“折衷說”也是Timothy Davis歸納的一派觀點(diǎn)。美國賓夕法尼亞大學(xué)Kenneth L.Shropshire認(rèn)為，單獨(dú)適應(yīng)于體育的法律并不多見，但是存在著“發(fā)展中的單獨(dú)適用于體育的法律資料”，即那些作用于體育領(lǐng)域的由聯(lián)邦或各州制定的成文法。例如，在各州的層面上，規(guī)制拳擊的法律由來已久，關(guān)于體育經(jīng)紀(jì)人的規(guī)制性成文法也大量存在。雖然適用于體育的聯(lián)邦成文法并不多見，但它們確實(shí)存在，并且，每年都有新的不大可能被通過的立法議案提交審議。據(jù)此，當(dāng)使用“體育法”一詞時(shí)，我們通常的意思是“體育與法律”［19］。雖然“折衷說”和“否定說”都采用術(shù)語“體育與法律”來描述關(guān)涉體育的法律，但兩者之間差別是明顯的：“折衷說”所強(qiáng)調(diào)的是，該領(lǐng)域的法律處于發(fā)展階段，并不成熟，尚不足以構(gòu)成體育法，但這些法律資料既具有特殊性又處于發(fā)展之中，權(quán)且以“體育與法律”稱呼之；而“否定說”并不承認(rèn)這些法律資料的特殊性，并將其視為其他部門法對體育領(lǐng)域調(diào)整和關(guān)切的現(xiàn)象，所存在的是既有的法律部門，因此，這些法律資料即使有所發(fā)展，也是既有法律部門的發(fā)展。

1.1.3 獨(dú)立說

這個(gè)觀點(diǎn)的倡導(dǎo)者是英國學(xué)者Simon Gardiner。在其著作《體育法》中，通過對勞動法、計(jì)算機(jī)法等二戰(zhàn)后新興法律領(lǐng)域的比較，Simon Gardiner指出：在人類活動（體育）的語境下，那些在本質(zhì)上適用于解決某種針對性實(shí)踐問題的法律領(lǐng)域，從松散的聯(lián)合（體育與法律）發(fā)展成為一個(gè)更容易被承認(rèn)的法律實(shí)體（體育法）。不可否認(rèn)，體育法在很大程度上是相關(guān)法律學(xué)科的混合體，涉及的領(lǐng)域包括合同法、稅法、雇傭法、競爭法以及刑法；但是，專門的立法和判例法發(fā)展了有關(guān)體育法的教義和原則，并且，這種趨勢仍將持續(xù)。在學(xué)術(shù)研究和實(shí)踐參與的意義上，一個(gè)新興的法律領(lǐng)域已經(jīng)誕生［23］。此外，希臘雅典大學(xué)的Dimitrios Panagiotopoulos也承認(rèn)體育法的獨(dú)立性，認(rèn)為“體育法是一門特殊的法律”［15］。

國外學(xué)者在體育法的表現(xiàn)形式方面，使用了不同的概念（表1）［1，15，20，22］。

表1 國外學(xué)者關(guān)于體育法相關(guān)概念的表述舉例一覽表Table 1 Example of Concepts in Foreign Sports Law

1.2 體育法概念的理論評析

對體育法概念的不同認(rèn)識，其原因在于，法律文化和體育實(shí)踐的國別差異。因此，本研究對上述界定進(jìn)行法哲學(xué)的思考，既要立足于中國的實(shí)際，采用中國法哲學(xué)共識性的話語，又要積極回應(yīng)國際社會的共識和趨勢，充分考慮到體育法自身的特殊性。

從歷史經(jīng)驗(yàn)來看，傳統(tǒng)部門法的固有形式一直面臨著沖擊和挑戰(zhàn)，新興法律樣式的出現(xiàn)在所難免。對法律進(jìn)行界別分類的研究，最早可以追溯到古羅馬時(shí)期公法和私法二分法。中世紀(jì)以后，隨著法典編纂運(yùn)動的興起，法律的分類出現(xiàn)新的動向。1804年，《法國民法典》誕生，使得部門法劃分的學(xué)術(shù)研究得到實(shí)踐的應(yīng)用。在此基礎(chǔ)上，以憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法等六部法典為基礎(chǔ)的“六法”體系成為大陸法系法律部門劃分的圭臬。這種劃分方式的標(biāo)準(zhǔn)是調(diào)整對象和調(diào)整方法的結(jié)合。具體而言，憲法是一般調(diào)整，旨在規(guī)定整個(gè)法律體系的基本原則；民商法是平權(quán)調(diào)整，旨在界分主體之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系；刑法以刑罰為特色，旨在落實(shí)刑事制裁；訴訟法則強(qiáng)調(diào)正當(dāng)程序，其調(diào)整方法與實(shí)體法有別［14］。20世紀(jì)以來，隨著社會生活的多樣化，各種前所未有的行為關(guān)系和社會現(xiàn)象開始出現(xiàn)，傳統(tǒng)的“六法”模式已經(jīng)不足以應(yīng)對實(shí)踐的需要，經(jīng)濟(jì)法、勞動法、環(huán)境保護(hù)法等法律樣式?jīng)_擊并修正了傳統(tǒng)觀念。作為新興法律樣式，體育法的出現(xiàn)和存在是一個(gè)客觀的歷史現(xiàn)象，正如“六法”體系突破并發(fā)展了公、私法的二元結(jié)構(gòu)那樣，體育法的出現(xiàn)也是對傳統(tǒng)法律部門的擴(kuò)充和完善。另外，不同于英、美國家所采用的諸如“法律與文學(xué)”、“法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)”、“法律與認(rèn)知科學(xué)”等研究視角，體育法本身就是一種客觀存在（即成文法），而不僅僅是學(xué)術(shù)研究的一個(gè)派別或思考問題的一種進(jìn)路。

對新興法律樣式的認(rèn)識可以參考或比對既已存的法律部門。由于法律的產(chǎn)生和發(fā)展過程具有同質(zhì)性或普遍規(guī)律性，因此，對體育法的認(rèn)識和理解可以參考其他部門法來進(jìn)行。事實(shí)上，這種比對工作已經(jīng)為國外體育法學(xué)者所采用［16］。在中世紀(jì)，傳統(tǒng)法律的程序拘泥而狹隘，仍使用神明裁判、司法決斗等方式解決糾紛，不能適應(yīng)于以工商業(yè)為生計(jì)的人。商人在交易中逐步形成通用的慣例，將同業(yè)行會的章程、規(guī)定和通例等匯編成文。但是，由于這些文件缺乏合法的效力，不能被法院接受，于是，商人們同意從他們中間選出熟悉業(yè)務(wù)且能迅速處理糾紛的仲裁人，這種特殊的準(zhǔn)司法樣式逐步為公眾所認(rèn)可，最終演化為商人法和商事法（即商法）。體育法在歐美國家的興起，遵循類似商法的軌跡。競技體育促成職業(yè)運(yùn)動員的社會分工，進(jìn)而形成以俱樂部和協(xié)會為載體的同業(yè)行會，這些機(jī)構(gòu)不斷制定新的章程和規(guī)定，并設(shè)立獨(dú)立的仲裁機(jī)構(gòu)，最終在國際層面形成一個(gè)被普遍認(rèn)可和接受的機(jī)構(gòu)體系和規(guī)則體系（如國際體育仲裁院的規(guī)則）。據(jù)此，體育法的存在及其變遷和發(fā)展的過程并不是一個(gè)孤立的法律現(xiàn)象，體育法具有成為一種法律的歷史合法性。

在法哲學(xué)的視域中，法律的全球化過程是一體化和多元化的統(tǒng)一，新興法律樣式的識別不能局限于單一視角。一方面，各個(gè)主權(quán)國家內(nèi)部的各種法律趨于接近，越來越具有共性，使得法律之間融洽相處，朝著共同的目的（即人類的發(fā)展和繁榮）相互連接，組成一體；另一方面，除了官方法和非官方法并存之外，各種法律體系相對獨(dú)立，各種法律淵源同時(shí)存在，各種立法主體不斷出現(xiàn)，各種法律價(jià)值保持特性［10］。對于體育法而言，人類體育行為及其形成的社會關(guān)系具有共性，因此，體育法在全球?qū)用婢哂泄餐ê徒榆壍目赡苄院捅厝恍?。同時(shí)，體育領(lǐng)域的規(guī)范性文件也趨于多元，包括但不局限于全球性政府間國際組織制定的規(guī)則（如聯(lián)合國《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》間接地涉及到體育領(lǐng)域）、區(qū)域性政府間組織制定的規(guī)則（如歐洲理事會的《反興奮劑公約》）、全球性非政府體育組織制定的規(guī)則（如國際單項(xiàng)體育聯(lián)合會的章程）、主權(quán)國家制定的規(guī)則（如美國的《業(yè)余體育法》）、判例法國家的體育判例等等。因此，僅將體育法定位于國際（或全球）層面而忽略主權(quán)國家的立法，或僅將體育法定位于主權(quán)國家制定的規(guī)則而對于不斷出現(xiàn)的民間規(guī)則置之不理，都是不全面的。

2 體育法概念的界定標(biāo)準(zhǔn)

界定體育法這個(gè)概念，就是在承認(rèn)體育法客觀存在的基礎(chǔ)上，通過抽象化的方式，提取出反映體育法共同特性的那部分知識。筆者認(rèn)為，體育法的內(nèi)容構(gòu)成體育法一切內(nèi)在要素的總和，是體育法內(nèi)在的特殊規(guī)定性，在法哲學(xué)上可以對應(yīng)為體育法部門；而體育法的形式是體育法內(nèi)在要素的表現(xiàn)方式，在法哲學(xué)上可以對應(yīng)為體育法文本。因此，科學(xué)界定體育法的概念，需要具體分析體育法的內(nèi)容和形式（圖1）。

圖1 體育法的內(nèi)容和形式示意圖Figure 1. Content and Form of Sports Law

2.1 體育法的內(nèi)容

法律部門是按照法律規(guī)范自身的不同性質(zhì)、調(diào)整社會關(guān)系的不同領(lǐng)域和不同方法所劃分的同類法律規(guī)范的總和［12］。這個(gè)法哲學(xué)上的通說包含四個(gè)層面的含義：1）構(gòu)成法律部門的素材不是法典化的文本，而是法律規(guī)范。因此，在法律部門的意義上討論體育法，并不是以存在一部被命名為《體育法》的法律文件（即“名”）為標(biāo)準(zhǔn)，而是以存在一類能夠被歸為體育法的法律規(guī)范（即“實(shí)”）為標(biāo)準(zhǔn)；2）同一個(gè)法律規(guī)范有可能屬于不同的法律部門。例如，“不得侵犯公民合法財(cái)產(chǎn)”這個(gè)法律規(guī)范，既可以歸屬于憲法部門，表現(xiàn)為《憲法》第13條第1款，即“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”；又可以歸屬于民法部門，表現(xiàn)為《民法通則》第75條第2款，即“公民的合法財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)，禁止任何組織或者個(gè)人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、沒收”。不能因?yàn)檫@個(gè)規(guī)范歸屬于憲法而否定民法的存在，同樣道理，不能因?yàn)槟承┮?guī)范可以歸屬于民法、刑法、行政法等傳統(tǒng)法律部門而否定體育法的存在。因此，在法哲學(xué)的視域中，體育法規(guī)范的存在為體育法概念的提煉提供了基礎(chǔ)素材；3）法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)在于法律規(guī)范自身的性質(zhì)，即調(diào)整對象和調(diào)整方法（特指刑法）的特殊性。繼續(xù)以“不得侵犯公民合法財(cái)產(chǎn)”這個(gè)法律規(guī)范為例，當(dāng)調(diào)整的是國家與公民的關(guān)系時(shí)，該規(guī)范系人權(quán)關(guān)系的法律化，屬于憲法規(guī)范；當(dāng)調(diào)整的是公民（或法人）之間的關(guān)系時(shí)，該規(guī)范系侵權(quán)關(guān)系的法律化，屬于民法規(guī)范。同樣道理，以“運(yùn)動員不得使用興奮劑”這個(gè)法律規(guī)范為例，當(dāng)調(diào)整的是行政主管部門與運(yùn)動員之間的行政社會關(guān)系時(shí)，該規(guī)范可以歸屬于行政法規(guī)范；當(dāng)調(diào)整的是教練員等相關(guān)主體與運(yùn)動員之間的體育社會關(guān)系時(shí)，該規(guī)范就可以歸屬于體育法規(guī)范。因此，在法哲學(xué)的視域中，體育法調(diào)整對象的獨(dú)特性構(gòu)成體育法區(qū)別于其他法律部門的標(biāo)志；4）最后需要強(qiáng)調(diào)的是，體育法從法律體系中劃分出來是一個(gè)頗具主觀性的認(rèn)識過程。一方面，構(gòu)成體育法的素材不是法律條文，而是法律規(guī)范。前者是法律文本中各個(gè)條款的客觀存在；后者經(jīng)由人們對法律條文抽象概括而成，而這個(gè)抽象概括的認(rèn)識過程是主觀的意志活動；另一方面，法律部門之間的界限并不嚴(yán)格，諸如體育仲裁程序、體育刑事規(guī)制等重合地帶，如何歸屬是一種主觀判斷，但無論歸為哪個(gè)法律部門都不為過。

關(guān)于體育法規(guī)范所調(diào)整的“體育社會關(guān)系”本身，體育法學(xué)界的認(rèn)識存在差異。董小龍等將“特定的體育社會關(guān)系”歸納為體育管理關(guān)系、體育民商事關(guān)系、體育勞動和社會保障關(guān)系三大類，并且排除體育行政關(guān)系、體育刑事關(guān)系等內(nèi)容［4］。閆旭峰教授則將“體育社會關(guān)系”細(xì)分為縱向的體育管理關(guān)系、橫向的體育社會關(guān)系和體育組織內(nèi)部的體育關(guān)系［11］。這種闡述的方法繞過了“體育社會關(guān)系是什么”的問題，徑直列舉體育社會關(guān)系的種類。從體育社會關(guān)系復(fù)雜性、多樣性、廣泛性等角度來界定體育法的概念，這在學(xué)理上難以令人信服，因?yàn)?，在本研究看來，幾乎沒有一種社會關(guān)系可以說是簡單的、單一的或狹隘的。

對體育社會關(guān)系的認(rèn)識，需要跳出體育法，回到體育這種社會活動本身上來。從體育學(xué)的角度看，體育的核心要素是“處于一定機(jī)體運(yùn)動形式中的人”：一方面，“機(jī)體運(yùn)動”的載體是人，而不是動物，對動物的訓(xùn)練不能稱之為體育，把人當(dāng)動物一樣來進(jìn)行訓(xùn)練也是違反體育倫理的；另一方面，人必須要處于一定的“機(jī)體運(yùn)動”形式之中，人之不動則無體育存在［9］。聯(lián)合國教科文組織頒布的《體育運(yùn)動國際憲章》第2.2條指出，就個(gè)人來說，體育運(yùn)動有助于維持和增進(jìn)健康，提供一種有益的消遣，使人能克服現(xiàn)代生活的弊病。就社會來說，體育運(yùn)動能豐富社會交往和培養(yǎng)公正的精神，這種精神不但對運(yùn)動本身是必要的，而且對社會生活也是必要的。筆者認(rèn)為，體育活動是指公民個(gè)人或集體以人體運(yùn)動為基本手段，旨在維持、增進(jìn)健康以及參與競技的有意識的行為。人們通過體育活動所形成的社會關(guān)系構(gòu)成體育社會關(guān)系，這便是體育法的調(diào)整對象。需要說明的是，這個(gè)論證進(jìn)路是實(shí)證的，其前提是存在某些可以被歸入體育法的法律規(guī)范。在一個(gè)國家有效的法律規(guī)范體系中，如果某個(gè)法律規(guī)范的調(diào)整對象涉及到體育活動所產(chǎn)生的體育社會關(guān)系，那么，該法律規(guī)范就屬于體育法規(guī)范，而全部體育法規(guī)范的總和就是本文所說的“體育法”。因此，從體育法的內(nèi)容上看，體育法的范圍可以明確為其調(diào)整對象是公民個(gè)人或集體以人體運(yùn)動為基本手段，旨在維持、增進(jìn)健康以及參與競技的有意識的行為，以及由該行為產(chǎn)生的體育社會關(guān)系。

2.2 體育法的形式

在法哲學(xué)上，法的形式指法的外部表現(xiàn)形態(tài)，即法由何種國家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可，具有何種表現(xiàn)形式或效力等級。

當(dāng)代中國體育法的形式包括以下幾種：1）憲法。《憲法》第21條第2款規(guī)定，“國家發(fā)展體育事業(yè)，開展群眾性的體育活動，增強(qiáng)人民體質(zhì)”。這就是體育法在憲法層面上的表現(xiàn)形式；2）法律。《體育法》是體育法在法律層面上的表現(xiàn)形式，也是體育法的核心部分；3）行政法規(guī)。包括《奧林匹克標(biāo)志保護(hù)條例》、《反興奮劑條例》、《全民健身?xiàng)l例》在內(nèi)的由最高國家行政機(jī)關(guān)國務(wù)院制定的體育法文件；4）地方性法規(guī)。省、自治區(qū)、直轄市或較大的市人民代表大會及其常委會制定的體育法文件，如《河南省體育發(fā)展條例》；5）自治法規(guī)。民族自治地區(qū)的人民代表大會依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，所制定自治條例和單行條例，如《延邊朝鮮族自治州保護(hù)和發(fā)展朝鮮族傳統(tǒng)體育條例》；6）行政規(guī)章。國家體育總局獨(dú)立或聯(lián)合其他部委發(fā)布的體育法文件（部門規(guī)章）和地方政府所制定的體育法文件（地方政府規(guī)章），如《少年兒童體育學(xué)校管理辦法》；7）國際條約。中國與其他國家或國際組織締結(jié)的各種協(xié)議，如《反對體育領(lǐng)域種族隔離國際公約》。對于上述體育法形式的認(rèn)識，在中國體育法學(xué)界基本達(dá)成共識。形式標(biāo)準(zhǔn)的確立將有助于劃定體育法的邊界，通過形式的歸類將體育法與體育紀(jì)律、體育道德等相關(guān)規(guī)范區(qū)別開來。

我國體育法學(xué)界在討論體育法的形式時(shí)，并未區(qū)分法的形式與法的淵源。例如，劉舉科教授認(rèn)為：“法的淵源是指法的具體表現(xiàn)形式，也稱為法的形式，即國家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的法律規(guī)范性文件所具有的各種不同形式和不同名稱”［7］。事實(shí)上，法的淵源與法的形式是兩個(gè)不同的問題。如果將兩者等同起來，就“難以有效地從法的淵源這一極為重要的法的資源、進(jìn)路和動因中，發(fā)掘和提煉法律規(guī)則和原則，以法的形式表現(xiàn)出來，形成法和法律制度；就會辜負(fù)法的資源的寶貴價(jià)值，浪費(fèi)法的資源；就容易使用法人員的自由裁量失卻限度，把不屬于法的范疇而屬于法的淵源范疇的事物也視為法，用以辦理案件，從而背離法治原則?！保?3］法的淵源描述了一國法律可以基于何種途徑產(chǎn)生的可能性，它是法律規(guī)范的半成品。

本研究認(rèn)為，體育法的形式是指實(shí)然狀態(tài)的體育法，即在一國頒布的法律文本中挑選出來的與體育相關(guān)的法律文本。對體育法形式的研究，有助于確定體育法的大致范圍，描述體育法的立法現(xiàn)狀，便于體育法的執(zhí)行、遵守和適用。而體育法的淵源所關(guān)注的核心問題在于，能夠被認(rèn)為是體育法的那些法律條文，其內(nèi)容是由什么決定的。馬克思指出：“立法者應(yīng)該把自己看作一個(gè)自然科學(xué)家。他不是在創(chuàng)造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他用有意識的實(shí)在法把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)出來。如果一個(gè)立法者用自己的臆想來代替事物的本質(zhì)，那么，人們就應(yīng)該責(zé)備他極端任性”［8］。在這個(gè)意義上，立法者將某些事物表述為法律，這些事物就成為法的淵源。如果說體育法的形式?jīng)Q定了哪些法律條文（轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范后）可以歸入為體育法，那么，體育法的淵源決定了立法者有可能賦予那些事物以法律效力，使之成為體育法條文。具體而言，體育法的淵源劃分為兩大類：1）正式淵源：“指那些可以從體現(xiàn)為權(quán)威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源”［2］，包括國家立法機(jī)關(guān)依據(jù)《立法法》制定的各種規(guī)范性文件、體育行政主管部門的政策和決定、司法機(jī)關(guān)做出的判例和司法解釋、國際法等；2）非正式淵源：“指那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料，而這些資料和值得考慮的材料尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的或至少是明文的闡述與體現(xiàn)”［2］，包括體育領(lǐng)域的習(xí)慣、體育道德倫理、非官方機(jī)構(gòu)（如單項(xiàng)體育聯(lián)合會、國際體育仲裁院）制定的規(guī)章、外國體育法、體育法理論學(xué)說等等。

3 體育法概念的基本含義

通過綜合內(nèi)容（體育法部門）和形式（體育法文本）這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，本研究認(rèn)為，體育法概念可以界定為，調(diào)整人們在從事以維持、增進(jìn)健康以及參與競技為目的的人體運(yùn)動過程中所產(chǎn)生的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。對于這一概念需要從國內(nèi)法和國際法兩個(gè)角度做進(jìn)一步闡述：

3.1 體育法的國家法屬性

在國內(nèi)法的角度，法哲學(xué)將法律分為國家法和民間法兩大類別。前者是指國家明文規(guī)定的現(xiàn)行法律，與國家主權(quán)密切相關(guān)，系國家立法權(quán)運(yùn)用的產(chǎn)物；后者是指由風(fēng)俗習(xí)慣長期演變而成的規(guī)則體系，與國家主權(quán)并無必然聯(lián)系，也未經(jīng)國家立法程序創(chuàng)制或認(rèn)可。

體育法應(yīng)當(dāng)定位為國家法而非民間法。雖然國內(nèi)、外學(xué)者對體育法概念的討論，對于理論建構(gòu)還是法律實(shí)踐都不無裨益，但是，在厘定上述紛繁復(fù)雜的體育法相關(guān)概念時(shí)，首先要明確體育法在本質(zhì)上屬于國家法的范疇，其原因在于：1）對體育法的認(rèn)識必須在現(xiàn)有的法律體系之內(nèi)進(jìn)行。法哲學(xué)的通說認(rèn)為，法律是國家創(chuàng)制的，具有國家意志，這是法律與其他社會規(guī)范的重要區(qū)別。那么，體育法也勢必是由國家制定或認(rèn)可的法律規(guī)范的總和。尤其是在成文法國家，無論體育訴訟還是體育仲裁，法官和仲裁員只有適用法律的權(quán)力，而沒有創(chuàng)制法律的權(quán)力。因此，確定哪些規(guī)則可以作為審判或裁決的依據(jù)，這是一個(gè)維護(hù)法制統(tǒng)一的重要問題；2）對體育法的認(rèn)識需要識別各種體育規(guī)則。體育領(lǐng)域存在著大量非國家法意義上的規(guī)則，這些規(guī)則的制定主體不是國家機(jī)關(guān)，可以統(tǒng)稱為“民間法”。例如，Ken Foster所說的Lex Ludica，主要是指處理純粹的體育事務(wù)的游戲規(guī)則。國際體育仲裁院原則上不對這些游戲規(guī)則進(jìn)行干涉，而將其留給賽場官員自治裁量。體育領(lǐng)域的自治傳統(tǒng)要求作為國家法的體育法與作為民間法的其他規(guī)則進(jìn)行區(qū)分，就像法官不能干涉裁判一樣，體育法不必也無需將所有涉及體育的規(guī)則都囊括其中；3）對體育法的認(rèn)識還涉及到民間法的地位問題?！笆聦?shí)上，國家法在任何社會里都不是惟一的和全部的法律，無論其作用多么重要，它們只能是整個(gè)法律秩序的一部分，在國家法之外、之下，還有各種各樣其他類型的法律”［6］。雖然，民間法尤其是國內(nèi)單項(xiàng)體育聯(lián)合會等社會團(tuán)體做出的規(guī)定不屬于體育法的形式，但其依然是體育法的非正式淵源。在法律的制定方面，國家法需要借鑒和吸收民間法中具有行業(yè)特征的慣例和行為準(zhǔn)則，或通過國家法授權(quán)的方式賦予民間法以法律效力。在法律的實(shí)施方面，民間法可以作為司法審判的一個(gè)證據(jù)材料。例如，涉及運(yùn)動員轉(zhuǎn)會的案件，可以將俱樂部的章程視為記載運(yùn)動員與俱樂部權(quán)利義務(wù)的書面合同（即書證）。正如Joseph Raz所說：“法律體系的典型特征是堅(jiān)持并支持其他形式的社會分群。通過維持和強(qiáng)制執(zhí)行個(gè)體和社團(tuán)的合同、協(xié)議、規(guī)則和習(xí)慣，以及通過其法律沖突的規(guī)則強(qiáng)制執(zhí)行其他國家的法律等等，法律體系實(shí)現(xiàn)了這一點(diǎn)。”［5］作為國家法的體育法勢必在與民間法的互動和調(diào)適中獲得發(fā)展。

3.2 體育法的國際法范圍

在國際法的角度，體育法需要正確對待國際（或全球）層面上的規(guī)則。一般而言，在對外體育交往活動中，如果中國是相關(guān)國際條約的締約國，該條約屬于體育法的范疇，其依據(jù)是現(xiàn)行《體育法》第9條的規(guī)定，“國家鼓勵(lì)開展對外體育交往。對外體育交往堅(jiān)持獨(dú)立自主、平等互利、相互尊重的原則，維護(hù)國家主權(quán)和尊嚴(yán)，遵守中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約”。

在超國家的層面上，西方學(xué)者又細(xì)分出兩類規(guī)則：一類是國際體育法，主要是指適應(yīng)于體育領(lǐng)域的國際法一般原則，包括但不限于有約必守、禁止不當(dāng)?shù)美?、程序公正、個(gè)人責(zé)任等等；另一類是全球體育法，主要是指由非官方組織創(chuàng)設(shè)的管理國際體育運(yùn)動的自治規(guī)則，包括但不限于國際奧委會、國際體育仲裁院和國際單項(xiàng)體育聯(lián)合會做出的規(guī)定。而在國際法適用的問題上，我國堅(jiān)持以下原則：“第一，國家主權(quán)原則，要堅(jiān)決維護(hù)我國的國家利益和權(quán)利；第二，維護(hù)國際法基本原則的原則，要與國際法的發(fā)展趨勢保持一致，與世界上大多數(shù)國家的共同做法相同；第三，促進(jìn)中國改革開放和發(fā)展原則，要有利于中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步”［3］。以此為標(biāo)準(zhǔn)，中國應(yīng)當(dāng)尊重并遵守“國際體育法”的普遍原則，這部分內(nèi)容當(dāng)然成為本研究所界定的“體育法”的一部分。其法哲學(xué)依據(jù)在于，主權(quán)國家承擔(dān)遵守國際法的義務(wù)，體現(xiàn)人類共同價(jià)值和普遍道德的國際法屬于國際強(qiáng)行法，其效力直接作用于主權(quán)國家及其公民和法人。然而，“全球體育法”的頒布者往往是非官方組織或者中國并未締結(jié)、簽署或承認(rèn)該組織的規(guī)定，那么，這部分“全球體育法”并不屬于我國體育法的形式，而只能視為體育法的非正式淵源，只有通過國家法的認(rèn)可才能視為體育法；反之，在司法審判過程中，全球體育法只能被當(dāng)做證據(jù)事實(shí)，而非法律依據(jù)。綜上所述，對國外學(xué)者提出的體育法相關(guān)概念的分析可以通過表2展現(xiàn)出來。

表2 體育法相關(guān)概念分析一覽表Table 2 Analysis on Related Concepts of Sports Law

4 結(jié)論

甄別概念是學(xué)術(shù)討論的基礎(chǔ)。在從事跨學(xué)科和跨國界的體育法學(xué)研究時(shí)，有必要建立起一個(gè)共通的概念體系，并使之成為學(xué)術(shù)對話的平臺。本研究通過梳理英語世界的各種體育法界定，并結(jié)合中國法哲學(xué)的用語習(xí)慣，提煉出中國語境下的體育法概念，以此為中心勾繪出一個(gè)體育法概念群，并嘗試著跟國際學(xué)界所使用的概念進(jìn)行對接。隨著體育社會關(guān)系的演變，勢必有新興的體育法樣式出現(xiàn)。

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