域外刑事非法證據(jù)證明責(zé)任探析

魏道軍

2013年1月1日我國新《刑事訴訟法》正式實(shí)施，新《刑事訴訟法》圍繞非法證據(jù)的證明與排除建構(gòu)起較為完整的實(shí)施細(xì)則，明確了非法證據(jù)證明責(zé)任的承擔(dān)主體以及需要達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)。時(shí)值新刑事訴訟法生效伊始，系統(tǒng)分析國外關(guān)于刑事非法證據(jù)證明責(zé)任問題的立法規(guī)定與理論觀點(diǎn)既具有學(xué)術(shù)研究價(jià)值，亦可能發(fā)揮推進(jìn)新刑訴法運(yùn)用落實(shí)的功能。

一、非法證據(jù)的內(nèi)涵梳理：差別與共性

“‘非法證據(jù)的概念界定是適用非法證據(jù)排除規(guī)則的前提和基礎(chǔ)，它決定了排除的對(duì)象和范圍。在此意義上，‘非法證據(jù)構(gòu)成了非法證據(jù)排除規(guī)則的核心要素。”[1]非法證據(jù)排除規(guī)則在1914年的威克斯訴美國案[2]中被首次闡述，隨后經(jīng)過一系列判例的援引擴(kuò)充得到發(fā)展、完善，“非法證據(jù)”的內(nèi)涵也隨著排除規(guī)則的發(fā)展而得以逐漸達(dá)成基本共識(shí)。

在威克斯訴美國案中，警方無令狀搜查所獲得的被告人私人信件被聯(lián)邦最高法院作為非法證據(jù)予以排除，從而以判例的形式確認(rèn)了非法證據(jù)的基本含義。1961年的馬普案[3]將非法證據(jù)排除規(guī)則適用于各州的訴訟案件中，而具有劃時(shí)代意義的米蘭達(dá)案[4]則將非法證據(jù)的范圍予以擴(kuò)大，即由非法搜查、扣押所獲得的實(shí)物證據(jù)擴(kuò)展到非任意性自白等言詞證據(jù)，盡管在這一過程中，非法證據(jù)的范圍不斷擴(kuò)大，但“以非法手段獲得”仍然是非法證據(jù)的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)?！澳壳懊绹鴮?duì)非法證據(jù)的含義有兩種理解：一種是指違反聯(lián)邦憲法第4修正案取得的證據(jù)；一種是指除了違犯聯(lián)邦憲法第4修正案，還包括違犯第5修正案、第6修正案和其他成文法和判例法所取得的證據(jù)?！盵5]

德國作為大陸法系國家的代表，雖然法律上并未明確規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則，但卻有與英美法系非法證據(jù)排除規(guī)則功能類似的“證據(jù)禁止規(guī)則”。證據(jù)禁止分為證據(jù)取得禁止和證據(jù)使用禁止。前者主要禁止不合法的取證行為，包括取證手段禁止、待證主題禁止、調(diào)查對(duì)象禁止、相對(duì)證據(jù)禁止等。后者主要禁止某些非法取得的證據(jù)在法庭上使用。盡管我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為德國的證據(jù)使用禁止規(guī)則相當(dāng)于英美法系的非法證據(jù)排除規(guī)則，但筆者認(rèn)為證據(jù)禁止規(guī)則才相當(dāng)于非法證據(jù)排除規(guī)則，因?yàn)橛⒚婪ㄏ档姆欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則不僅禁止非法獲取證據(jù)的使用，也內(nèi)含禁止非法取證之義。

通過對(duì)非法證據(jù)產(chǎn)生、發(fā)展的演進(jìn)歷程以及所內(nèi)含價(jià)值取向的梳理，可見，取證手段的合法性無疑是其重點(diǎn)關(guān)注的對(duì)象與最基本的衡量標(biāo)準(zhǔn)，該命題固有的理論與實(shí)踐意義在于應(yīng)對(duì)、防范偵查機(jī)關(guān)的非法取證行為。

二、非法證據(jù)證明責(zé)任分配的域外考察：可行與必要

兩大法系一直以來都是中國法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的重點(diǎn)學(xué)習(xí)對(duì)象，美、英、德、日等國則尤其如此。因此，從可行性與必要性出發(fā)，筆者將以上述國家的非法證據(jù)證明責(zé)任制度為考察對(duì)象。

（一）美國

關(guān)于如何證明非法搜查和扣押等違法行為，美國聯(lián)邦法院的做法是，“提出排除這些證據(jù)的證明責(zé)任，在于搜查和扣押是否根據(jù)令狀進(jìn)行。”“如果控方搜查的合法性是建立在被搜查人自愿同意的基礎(chǔ)上，那么控方應(yīng)當(dāng)證明這種同意的存在；對(duì)于搜查等行為是否實(shí)際發(fā)生，則由被告方證明，如1939年的納德翁訴美國案。”《美國聯(lián)邦憲法》第5修正案賦予被告人以反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)，“米蘭達(dá)訴亞利桑那州”一案確立了“米蘭達(dá)警告”等諸多的程序性措施來保障被告人該項(xiàng)憲法性權(quán)利的有效行使。在該案中，“法院將顯示被告方在明智地知曉情況下放棄反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)的證明責(zé)任賦予控訴方，并且，其后大多數(shù)州也相應(yīng)地要求控訴方承擔(dān)提供證據(jù)的責(zé)任和說服責(zé)任，來證明被告人自白的任意性?！盵6]“但也有些州規(guī)定自白應(yīng)推定具有任意性，如果被告人否認(rèn)的話，才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任，也有的州認(rèn)為應(yīng)當(dāng)視各種自白而不同，如在被捕后，于執(zhí)法公務(wù)員之前所謂之自白，控方始有舉證責(zé)任。”[7]

（二）英國

在英國，非法言詞證據(jù)屬于法定排除范圍，只有非法實(shí)物證據(jù)交由法官裁量排除。英國《警察與刑事證據(jù)法》[8]第76條第2款規(guī)定：“在控訴方計(jì)劃將被告人供述作為指控證據(jù)提出的訴訟中，如果有證據(jù)表明該供述是或者可能是通過以下不當(dāng)方式取得的：（1）對(duì)被告人采用壓迫的手段。（2）實(shí)施在當(dāng)時(shí)情況下可能導(dǎo)致被告人的供述不可靠的任何語言或行為，則法庭應(yīng)當(dāng)拒絕該供述作為對(duì)被告人不利的證據(jù)被提出，以防止誤導(dǎo)陪審團(tuán)，除非控訴方能向法庭證明該供述并非通過上述方式取得，而且此項(xiàng)證明要達(dá)到排除合理懷疑的程度?！绷硗猓緱l第3款規(guī)定：“在控訴方計(jì)劃將被告人供述作為指控證據(jù)提出的訴訟中，法庭可以自行要求控訴方證明該供述并非是通過上述方式取得的，并將此項(xiàng)條件作為準(zhǔn)許該供述在法庭上提出的前提要求?！?/p>

（三）德國

根據(jù)《德國刑事訴訟法典》第136a條的規(guī)定，法律禁止違背犯罪嫌疑人、被告人意志自由獲取證據(jù)，對(duì)于違反法律禁止性規(guī)定而獲取的證據(jù)，即使之前已取得犯罪嫌疑人、被告人的同意，也不能作為證據(jù)使用。法典沒有對(duì)證據(jù)禁止中的證明責(zé)任問題作出明確規(guī)定，只是在法典第244條第2項(xiàng)規(guī)定：“為了調(diào)查事實(shí)真相，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)職權(quán)將證據(jù)調(diào)查延伸到所有的對(duì)于裁判具有意義的事實(shí)、證據(jù)上?！币虼?，法官可以依職權(quán)調(diào)查證據(jù)的合法性、排除不可采的證據(jù)，原則上不需要當(dāng)事人提出申請(qǐng)。并且根據(jù)法典規(guī)定，擁有自由裁量權(quán)的法官在法律沒有明確規(guī)定的情況下，可以根據(jù)案件的具體情形在控辯雙方之間分配證明責(zé)任，當(dāng)然包括對(duì)非法證據(jù)證明責(zé)任的分配。

（四）日本

在日本，原則上，“控辯雙方對(duì)各自請(qǐng)求調(diào)查的證據(jù)是否具有證據(jù)能力均負(fù)有證明責(zé)任。作為控訴方的檢察官固然有責(zé)任對(duì)其請(qǐng)求調(diào)查的證據(jù)的證據(jù)能力進(jìn)行證明，被告人對(duì)于本方請(qǐng)求調(diào)查的證據(jù)具有證據(jù)能力的事實(shí)同樣負(fù)有舉證責(zé)任?！盵9]

對(duì)于非法取得的實(shí)物證據(jù)和自白的證明責(zé)任問題，法律的規(guī)定則不盡相同。對(duì)于實(shí)物證據(jù)，法律規(guī)定，“一旦證據(jù)物的收集程序違法已由被告人一方提出時(shí)，對(duì)搜查、扣押合法性的舉證責(zé)任就落在控方一方。”[10]對(duì)于自白，“日本法僅在被告提出其自白系非出于任意性為之抗辯或法院就被告自白是否出于任意性有所質(zhì)疑時(shí)，始由檢察官就被告之自白系出于任意性之事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任?！盵11]但檢察官對(duì)自白的任意性并非總要舉證，被告人和辯護(hù)人對(duì)自白的任意性沒有異議時(shí)自不待言，即使被告方有異議，如果法庭依職權(quán)就自白的任意性進(jìn)行調(diào)查，檢察官也不必舉證。

三、非法證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)：單一與復(fù)合

證明責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)是存在密切聯(lián)系的法學(xué)范疇?！白C明責(zé)任是證明標(biāo)準(zhǔn)的主體化；證明標(biāo)準(zhǔn)是證明責(zé)任的客體化，二者互相配合，協(xié)同運(yùn)作，可謂形影相隨。”[12]根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，“證明標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人履行證明責(zé)任如何使證據(jù)確信而必須達(dá)到的狀態(tài)?！盵13]

“在非法證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)問題上，美國仍沿襲了對(duì)證明責(zé)任分配的討論模式，在將非法證據(jù)類型化的基礎(chǔ)上討論證明標(biāo)準(zhǔn)問題。對(duì)于自白合法性的證明標(biāo)準(zhǔn)，美國聯(lián)邦最高法院否定了排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一適用，認(rèn)為優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)即可滿足該問題的證明；對(duì)于搜查和扣押，排除聽證程序中有結(jié)束性的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)不超過優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)?！盵14]并且美國各州仍然“可以根據(jù)他們自己的法律來采取更高的標(biāo)準(zhǔn)。”[15]

根據(jù)英國法律的規(guī)定，被告方只需證明存在“違法可能”即被視為完成了證明任務(wù)，之后證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到控訴方身上，而控訴方對(duì)所取得供述合法性的證明則必須達(dá)到排除合理懷疑的程度，否則該供述將被視為非法取得。

德國對(duì)事實(shí)問題和程序法問題設(shè)置了不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，一般情況下，嚴(yán)格證明適用于事實(shí)問題，自由證明適用于程序法問題，兩者的證明標(biāo)準(zhǔn)存在較大差別。有學(xué)者根據(jù)嚴(yán)格證明與自由證明的理論認(rèn)為，“對(duì)被告是否曾被施以法律禁止之訊問方法被訊問時(shí)，亦可以自由證明之方式認(rèn)定之，因?yàn)榇酥魂P(guān)系一純粹對(duì)訴訟程序錯(cuò)誤之認(rèn)定問題?！盵16]但也有“少數(shù)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用定罪所需要的證明標(biāo)準(zhǔn)，從而對(duì)于證據(jù)可采性的任何合理懷疑，都會(huì)導(dǎo)致證據(jù)的排除。與之相反，法院則假定刑事訴訟過程是符合規(guī)則的，要求只有發(fā)生違法行為在可能性上占優(yōu)勢(shì)時(shí)才排除證據(jù)?！盵17]

在美國、德國等司法區(qū)域內(nèi)，實(shí)行單一的優(yōu)勢(shì)證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，拒絕了排除合理懷疑這一定罪標(biāo)準(zhǔn)的適用。不論是控辯雙方共同承擔(dān)非法證據(jù)的證明責(zé)任，抑或是由單方承擔(dān)，均實(shí)行唯一的證明標(biāo)準(zhǔn)，不僅同等對(duì)待控辯雙方，亦不作實(shí)物證據(jù)與言詞證據(jù)之分。但美國不限制各州采用高于優(yōu)勢(shì)證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)，并且對(duì)于實(shí)物證據(jù)要求不得適用高于優(yōu)勢(shì)證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)。單一制優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的存在是由于：排除合理懷疑一般被視為刑事訴訟的最高證明標(biāo)準(zhǔn)，僅在定罪的情況下適用，對(duì)于其它事實(shí)的證明自然不必要求達(dá)到該項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，但設(shè)定過低的證明標(biāo)準(zhǔn)又不符合非法證據(jù)所具有的重要意義，故而優(yōu)勢(shì)證據(jù)當(dāng)為最佳選擇。

根據(jù)英國法律的規(guī)定，被告方只需證明存在“違法可能”即被視為完成了證明任務(wù)，之后證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到控訴方身上，而控訴方對(duì)所取得供述合法性的證明則必須達(dá)到排除合理懷疑的程度，否則將被視為非法取得。簡言之，被告方與控訴方所要達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)為“違法可能”與“排除合理懷疑”。在日本，學(xué)界與法律上對(duì)于非法證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)問題的認(rèn)識(shí)并不一致，實(shí)踐操作中針對(duì)實(shí)物證據(jù)與言詞證據(jù)的不同屬性，實(shí)行不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)日本法的規(guī)定，實(shí)物證據(jù)要求自由證明，言詞證據(jù)要求嚴(yán)格證明。產(chǎn)生復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)的原因主要有三個(gè)方面：一是控辯雙方在訴訟中肩負(fù)的任務(wù)不同，實(shí)施訴訟行為的能力存在差異；二是實(shí)物證據(jù)與言詞證據(jù)發(fā)揮的訴訟功能不同，實(shí)踐價(jià)值存在差異；三是排除合理懷疑更能夠起到規(guī)范取證行為合法性的作用，作為責(zé)任主體的控訴方也被認(rèn)為有能力實(shí)現(xiàn)這一任務(wù)，不會(huì)造成訴訟拖延的后果。

對(duì)國外刑事非法證據(jù)證明責(zé)任制度的考察與評(píng)析表明，各國目前并不存在絕對(duì)統(tǒng)一的做法。在不同的歷史階段，以及在某國同一時(shí)期的不同地域，都可能對(duì)非法證據(jù)的證明責(zé)任問題存在不同的規(guī)定與認(rèn)識(shí)，這說明非法證據(jù)的證明責(zé)任問題絕非能夠進(jìn)行整齊劃一的解釋，而是在基本模式的前提下形成了多種做法。同樣這也啟示我們對(duì)于中國的非法證據(jù)證明責(zé)任問題應(yīng)當(dāng)理性對(duì)待，從我國新修改后的刑訴法關(guān)于證明責(zé)任的分配來看無疑是一種進(jìn)步和超越。我們期待修改后的刑事訴訟法能夠得到不折不扣的貫徹執(zhí)行，使我國的刑事程序法治真正邁上一個(gè)新的臺(tái)階。

注釋：

[1]韓旭.排除規(guī)則中的“非法證據(jù)”：一個(gè)亟待重塑的概念[J].貴州民族學(xué)院學(xué)報(bào)，2008年第4期。

[2]Weeks v. United States， 232 U.S. 383 （1914）.

[3]Mapp v. Ohio， 367 U.S. 643 （1961）.

[4]Miranda v. Arizona， 384U.S.436 （1966）.

[5]楊宇冠.非法證據(jù)排除規(guī)則研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2002年版，第4頁。

[6]汪建成.理想與現(xiàn)實(shí)：刑事證據(jù)理論的新探索[M].北京：北京大學(xué)出版，2006年版，第135～136頁。

[7]李學(xué)燈.證據(jù)法比較研究[M].臺(tái)灣：五南圖書出版公司，1992年版，第215頁。

[8]何家弘、張衛(wèi)平.外國證據(jù)法選譯[M].北京：人民法院出版社，2000年版。

[9]孫長永.日本刑事訴訟法導(dǎo)論[M].重慶：重慶大學(xué)出版社，1993年版，第94頁。

[10]宋英輝譯.日本刑事訴訟法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第31頁。

[11]黃雅芬.被告自白之研究[J].臺(tái)灣地區(qū)司法研究年報(bào)，2000年，第10期。

[12]湯維建、陳開欣.試論英美證據(jù)法上的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)[J].政法論壇，1993年，第4期。

[13]Blacks Law Dictionary. Abridged sixth edition by the publishers editorial staff.P845.

[14]陳衛(wèi)東、劉中琦.我國非法證據(jù)排除程序分析與建構(gòu)[G].見郎勝.刑事辯護(hù)與非法證據(jù)排除[M].北京：北京大學(xué)出版社，2008年版。

[15]偉恩·R. 拉費(fèi)弗、杰羅德·H. 伊斯雷爾、南西·J. 金.刑事訴訟法[M]，卞建林、沙麗金，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年版，第592頁。

[16]克勞思·羅科信.刑事訴訟法學(xué)[M].吳麗琪，譯.北京：法律出版社，2003年版，第208頁。

[17]托馬斯·魏根特.德國刑事訴訟程序[M].岳禮玲，溫小潔，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年版，第201～202頁。