民事訴訟當(dāng)事人概念與更換研究

摘要：當(dāng)事人概念在學(xué)理上經(jīng)歷了從實(shí)體到程序轉(zhuǎn)變。直至目前，程序當(dāng)事人概念已經(jīng)在理論上得到廣泛認(rèn)同，然而我國立法與司法實(shí)踐對于當(dāng)事人概念的處理卻尚未與理論接軌，理論、立法和實(shí)踐三者間的關(guān)系顯得混亂?；诔绦虍?dāng)事人概念在具體司法操作過程中的不足，我們應(yīng)提出和引進(jìn)并且完善當(dāng)事人更換制度予以彌補(bǔ)并構(gòu)建一套完整的當(dāng)事人理論和制度。

關(guān)鍵詞：實(shí)體當(dāng)事人；程序當(dāng)事人；正當(dāng)當(dāng)事人；當(dāng)事人適格；當(dāng)事人更換

中圖分類號：DF72文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

當(dāng)事人理論是民事訴訟中非常具有研究價(jià)值的理論之一，傳統(tǒng)民事訴訟理論甚至認(rèn)為當(dāng)事人理論與訴權(quán)理論、證明責(zé)任理論共同構(gòu)成民事訴訟三大理論基石[1]。在英美法學(xué)者的眼里，民事訴訟的進(jìn)展全取決于當(dāng)事人的能動(dòng)性，而不是法官或者檢察官的決定[2]，沒有當(dāng)事人的訴訟行為，程序就無從實(shí)現(xiàn)[3]?；诋?dāng)事人在民事訴訟中的重要意義，我們有必要對當(dāng)事人理論給與足夠重視，尤其是對當(dāng)事人概念的界定以及與之密切聯(lián)系的當(dāng)事人更換理論的審視。

一、當(dāng)事人的概念當(dāng)事人的概念對于確定當(dāng)事人意義重大，概念的界定不僅給理論研究確立標(biāo)準(zhǔn)，更對司法實(shí)踐確立明確指導(dǎo)，著手當(dāng)事人理論研究明確當(dāng)事人概念是第一步。本文欲從立法、比較和實(shí)踐三個(gè)方面探討并作出最終界定。

（一）當(dāng)事人概念的立法考察

1.我國1982年的《民事訴訟法（試行）》第44條第1款規(guī)定，有訴訟權(quán)利能力的人可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。這里對當(dāng)事人的界定僅僅是對其抽象資格作了要求，即要成為民事訴訟的當(dāng)事人必須具有訴訟權(quán)利能力。當(dāng)事人訴訟權(quán)利能力又稱為當(dāng)事人能力，指的是作為一般意義上的民事訴訟當(dāng)事人所必須具備的訴訟法上的能力和資格。這樣的界定無疑是同義反復(fù)，本文認(rèn)為理解民事訴訟當(dāng)事人權(quán)利能力應(yīng)當(dāng)與界定民法上的民事權(quán)利能力一樣，是抽象的訴訟法上的人格人，故不妨將其定義為：據(jù)以充當(dāng)民事訴訟主體，享受民事訴訟權(quán)利和承擔(dān)民事訴訟義務(wù)的法律地位或法律資格。 訴訟權(quán)利能力和民事權(quán)利能力密切聯(lián)系，根據(jù)我國法律的規(guī)定，自然人的訴訟權(quán)利能力與其民事權(quán)利能力一樣始于出生、終于死亡；法人的訴訟權(quán)利能力終于撤銷或解散[4]。有學(xué)者認(rèn)為無當(dāng)事人能力的人也可以起訴和被訴，無當(dāng)事人能力的人也是當(dāng)事人，但因?yàn)槿狈Ξ?dāng)事人能力，所以法院不能對其作出實(shí)體判決[3]86。但是，本文認(rèn)為這一主張不適用于自然人和法人，僅是對那些沒有獨(dú)立的訴訟法主體資格的組織而言的。比如有的組織以團(tuán)體名義起訴或應(yīng)訴，但是缺乏法律明確賦予這些組織有其獨(dú)立的訴訟主體地位，此時(shí)便是缺乏當(dāng)事人能力。 當(dāng)事人作為訴訟關(guān)系主體所具備的此種權(quán)利能力可以與民事主體的民事權(quán)利能力平行看待[5]。據(jù)此我們可以認(rèn)為民事訴訟權(quán)利能力是一個(gè)抽象的訴訟法上的概念，是在一般意義上講的，并非針對個(gè)案而言，所以本文認(rèn)為1982年《民事訴訟法（試行）》第44條第1款對于當(dāng)事人的要求也是在抽象層面上講的，至少在立法條文上可以如此認(rèn)定，當(dāng)事人的范圍因此也相當(dāng)廣泛。

2.1991年《民事訴訟法》現(xiàn)行《中華人民共和國民事訴訟法》于1991年4月9日第七屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過，于2007年10月28日第十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十次會(huì)議通過第一次修正，于2012年8月31日第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十八次會(huì)議通過第二次修正。 第49條第1款對當(dāng)事人范圍的立法規(guī)定是：公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。該條文的表述對于當(dāng)事人的要求更是沒有做任何具體規(guī)定，其范圍相當(dāng)廣闊。如果1982年《民事訴訟法（試行）》和1991年《民事訴訟法》僅僅對當(dāng)事人作了如此的立法界定的話，那么可以就此認(rèn)為，此當(dāng)事人的概念應(yīng)當(dāng)而且也只能從抽象的角度去理解，但是1982年《民事訴訟法（試行）》第81條和1991年《民事訴訟法》第119條都對起訴作了實(shí)質(zhì)要件的具體規(guī)定，即原告必須與本案有直接利害關(guān)系。這里的規(guī)定直接縮小了作為抽象層面的當(dāng)事人概念的范圍，即要求當(dāng)事人除了要有訴訟權(quán)利能力外，還應(yīng)當(dāng)與本案有直接的利害關(guān)系，因此有傳統(tǒng)的民事訴訟當(dāng)事人概念的典型表述：民事訴訟中的當(dāng)事人，是指因民事的權(quán)利義務(wù)發(fā)生糾紛，以自己名義進(jìn)行訴訟，受人民法院裁判拘束的直接利害關(guān)系人[6]。這種觀念下當(dāng)事人概念的三個(gè)特征就顯而易見：第一，必須以自己名義起訴和應(yīng)訴；第二，與案件有直接利害關(guān)系事實(shí)上，這一點(diǎn)是最重要的，不然作為起訴的原告難以進(jìn)入實(shí)體程序。 ；第三，要受人民法院裁判的拘束[7]。

3.在司法解釋上，《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》在“訴訟參加人”部分專門具體羅列了一些當(dāng)事人，一方面是對法典條文的具體展開，另一方面也是為了案件審判提供有限的司法指導(dǎo)。當(dāng)然，這些具體的規(guī)定并沒有改變法典對于當(dāng)事人概念的模糊認(rèn)定。

（二）當(dāng)事人概念的理論比較考察

1.我國學(xué)術(shù)界的認(rèn)識

上文已經(jīng)引述了傳統(tǒng)的當(dāng)事人理論，這一表述最為引人注目的特點(diǎn)在于作為民事訴訟的當(dāng)事人在個(gè)案中必須與本案有直接利害關(guān)系，否則就不是民事訴訟的當(dāng)事人。然而這一觀點(diǎn)在1991年《民事訴訟法》施行后難以跟上時(shí)代的潮流[8]，新的表述有：民事訴訟中的當(dāng)事人是指因民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛，以自己名義進(jìn)行訴訟，旨在保護(hù)民事權(quán)益，并能引起訴訟程序發(fā)生、變更和消滅的人[9]；民事訴訟當(dāng)事人是指發(fā)生民事爭議后，以自己名義要求法院對該糾紛作出裁判的人及其相對人[4]73；民事訴訟當(dāng)事人是以自己名義要求人民法院保護(hù)民事權(quán)利或者法律關(guān)系、受法院裁判約束的起訴方和被訴方，簡單地說，當(dāng)事人就是程序當(dāng)事人，是實(shí)際進(jìn)行訴訟的人[1]151。從這些修正了傳統(tǒng)概念的新的定義中可以發(fā)現(xiàn)最根本的區(qū)別在于不再要求“與本案有直接利害關(guān)系”，原告的起訴資格至少在理論上有所放寬。傳統(tǒng)理論如此強(qiáng)調(diào)直接利害關(guān)系事實(shí)上是在強(qiáng)調(diào)訴訟主體與實(shí)體法律關(guān)系的緊密聯(lián)系，并非是從程序自身的角度出發(fā)給與界定的。 從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的當(dāng)事人理論嬗變可以得出一個(gè)結(jié)論，民事訴訟中當(dāng)事人理論在不斷地?cái)[脫與實(shí)體法律之間的關(guān)系，尋求建立獨(dú)立的訴訟主體地位，也就是要構(gòu)建程序意義上的當(dāng)事人概念，而非囿于實(shí)體法上的當(dāng)事人。

西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)徐迪鋒：民事訴訟當(dāng)事人概念與更換研究2.比較法上的認(rèn)識

傳統(tǒng)理論所理解的當(dāng)事人概念是受前蘇聯(lián)的民事訴訟理論影響的結(jié)果，把程序問題與實(shí)體問題糅到一起，將程序要素和實(shí)體要素混做一團(tuán)，要求把實(shí)體法律關(guān)系的當(dāng)事人作為程序法律關(guān)系的當(dāng)事人傳統(tǒng)的民事訴訟當(dāng)事人之理解或許與早期民事實(shí)體關(guān)系之單純和訴訟資源的有限有很大關(guān)系。 ，事實(shí)上這種理論又是不能滿足司法實(shí)踐的需要的[7]49。掙脫實(shí)體法的當(dāng)事人概念首先引進(jìn)了形式當(dāng)事人概念?！靶问降漠?dāng)事人”概念來自于德國學(xué)者奧特卡（Oetker）等人的首創(chuàng)。學(xué)者羅森貝克在其教材中將當(dāng)事人概念界定為“以自己的名義請求或者被請求實(shí)施國家法律保護(hù)行為、尤其是判決和強(qiáng)制執(zhí)行的人”，并且他指出德國訴訟法上的當(dāng)事人概念不依賴于參與人之間的實(shí)體法律關(guān)系，僅僅是提出權(quán)利主張的原告和被主張權(quán)利的被告就可以作為當(dāng)事人，因此，形式當(dāng)事人概念在德國訴訟法中占主導(dǎo)地位[5]245。學(xué)者奧特馬認(rèn)為當(dāng)事人就是請求法院對自己進(jìn)行權(quán)利保護(hù)（Rechtsschutz）以及權(quán)利保護(hù)申請所針對的人，也即申請通過載有雙方名字的為他們和針對他們發(fā)生效力的判決的人，通過在訴狀中的聲明而成為原告，通過訴狀中的名稱標(biāo)明以及向所標(biāo)明人送達(dá)訴狀而成為被告。當(dāng)事人的概念是純粹的形式上或者訴訟上的概念，與實(shí)體完全沒有關(guān)系[3]82。德國學(xué)者的形式當(dāng)事人概念理論也為日本學(xué)者接受。日本學(xué)者新堂幸司認(rèn)為當(dāng)事人是指因起訴或被起訴而成為判決承受人，在他看來這一定義也是和德國學(xué)者一樣拋開實(shí)體關(guān)系的形式當(dāng)事人概念[10]。日本民事訴訟理論界在確定當(dāng)事人概念中所確立的標(biāo)準(zhǔn)也有許多學(xué)說，據(jù)高橋宏志教授考證：以井上直三郎教授為代表的“意思說”認(rèn)為訴狀中所使用的姓名不過是在（原告）內(nèi)心中被考慮之人的表示，因此在其內(nèi)心中所考慮之人應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人，但是在確定原告的時(shí)候采用“行動(dòng)說”實(shí)質(zhì)上仍是借助訴狀和實(shí)施訴訟行為來考量，只是學(xué)者偏重對原告主觀意思的信賴而名曰“意思說”。 ；以雉本朗造、山田正三教授為代表的“行動(dòng)說”認(rèn)為作出起訴和應(yīng)訴行為之人是當(dāng)事人；“表示說”認(rèn)為在訴狀中，通過姓名、職業(yè)、住所等事項(xiàng)綜合表示為當(dāng)事人之人應(yīng)當(dāng)是訴訟當(dāng)事人，是日本關(guān)于當(dāng)事人確定問題的通說；“適格說”認(rèn)為當(dāng)事人的確定應(yīng)當(dāng)按照“在訴訟上所表現(xiàn)出來的征象之范圍內(nèi)，并且，在對其中的一切（征象）予以斟酌的基礎(chǔ)上來把握被認(rèn)為是最適合與解決糾紛的實(shí)體法上糾紛主體”之方式進(jìn)行，是類推適用當(dāng)事人適格理論予以界定的；“并用說”認(rèn)為當(dāng)事人的確定應(yīng)當(dāng)并用各種標(biāo)準(zhǔn)；“規(guī)范分類說”認(rèn)為對于行為規(guī)范應(yīng)當(dāng)采用提供明確性標(biāo)準(zhǔn)的表示說，而作為評價(jià)規(guī)范，應(yīng)當(dāng)將“適合于解決糾紛之人”，并且在“可以承受程序結(jié)果之程度上被賦予參與程序機(jī)會(huì)之人”確定為訴訟當(dāng)事人[11]。此說甚有趣味，其前提是要區(qū)分行為規(guī)范和評價(jià)規(guī)范，前者依據(jù)“表示說”，后者更加注重糾紛解決功能的實(shí)效。 從以上日本民事訴訟法學(xué)界關(guān)于當(dāng)事人問題確定標(biāo)準(zhǔn)的各種學(xué)說可以看到日本訴訟法學(xué)界在認(rèn)定當(dāng)事人時(shí)主要是從形式上或者程序上的角度出發(fā)，除了“適格說”是在類推了當(dāng)事人適格理論情況下站在實(shí)體關(guān)系角度衡量當(dāng)事人確定標(biāo)準(zhǔn)外，其余的學(xué)說不約而同地都有一個(gè)相似之處便是在形式和程序上作為參考進(jìn)行界定，尤其是作為通說的“表示說”突出強(qiáng)調(diào)了訴狀的地位。由此可知，日本民事訴訟法學(xué)界對于當(dāng)事人概念的定義和理解也和德國一樣是從形式角度出發(fā)，建立起的程序意義上的當(dāng)事人概念。

（三）當(dāng)事人概念的實(shí)踐運(yùn)用考察

從我國學(xué)術(shù)界和德國、日本學(xué)界對于當(dāng)事人概念的學(xué)理研究可以發(fā)現(xiàn)，形式當(dāng)事人概念是占據(jù)主流地位并且已經(jīng)成為通說了的，然而司法實(shí)踐當(dāng)中又是如何運(yùn)用當(dāng)事人概念的呢？

1991年《民事訴訟法》第119條明確規(guī)定了起訴的要求是原告要與本案有直接的利害關(guān)系，即要在實(shí)體法律關(guān)系上有直接的聯(lián)系，對于“什么是直接利害關(guān)系”的界定不容易判斷，但有一點(diǎn)可以明確，即要求當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是在實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)主體，是從實(shí)質(zhì)角度出發(fā)的，這一要求事實(shí)上大大地縮小了當(dāng)事人的范圍，也就是說，在具體的司法實(shí)踐中，如果某人向法院去起訴，法院會(huì)在立案的過程中審查起訴者是否符合《民事訴訟法》第119條的規(guī)定，如果不符合要求，起訴者根本沒有辦法進(jìn)入到案件的具體審理程序中，連作為原告的資格都沒有，又有何訴訟當(dāng)事人可謂，這也就表明了法院將在立案階段就會(huì)對案件的實(shí)體問題做一個(gè)初步的審查。但是事實(shí)上，當(dāng)事人有無實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)是在法院和當(dāng)事人等訴訟參與人在訴訟過程中，通過當(dāng)事人舉證、法院深入調(diào)查和當(dāng)事人的法庭辯論才查清楚的[12]。在司法實(shí)踐中，也存在立案階段沒有查清楚的情況下給與立案，并且展開訴訟程序，事實(shí)上已經(jīng)認(rèn)同了起訴者和被訴者的當(dāng)事人地位而姑且不論當(dāng)事人是否是實(shí)體上的權(quán)利義務(wù)主體以及和實(shí)體法的具體聯(lián)系[13]。這也就意味著司法實(shí)踐不得不認(rèn)同在民事訴訟中，即使為沒有糾紛關(guān)系的權(quán)利義務(wù)之人也能成為訴訟當(dāng)事人。由此可以看出，即使在司法實(shí)踐當(dāng)中，當(dāng)事人也越來越成為一個(gè)純粹的程序概念，在不斷掙脫《民事訴訟法》第119條的束縛。

（四）本文對當(dāng)事人概念的界定

形式當(dāng)事人概念取代實(shí)質(zhì)當(dāng)事人概念是必然的趨勢，早在上個(gè)世紀(jì)初德國學(xué)者赫克爾（Henkel）就提出，形式當(dāng)事人概念承認(rèn)當(dāng)事人只是爭訟的法律關(guān)系的主體（res in iudicium deducta），并且此主體地位不依賴于客觀的實(shí)體權(quán)利狀況，僅僅依賴于當(dāng)事人的主張，甚至認(rèn)同實(shí)質(zhì)當(dāng)事人的功能也是與訴訟法律相抵觸的[3]81。本文界定當(dāng)事人的概念也是從形式和程序角度出發(fā)，拋開客觀的實(shí)體關(guān)系，在建構(gòu)訴訟法獨(dú)立地位的前提下理解程序當(dāng)事人的獨(dú)立性。事實(shí)上，界定獨(dú)立程序意義的當(dāng)事人也反映了實(shí)體法和程序法的某種關(guān)系，在看待當(dāng)事人的問題上，是先有程序的要求還是先有實(shí)體的要求，答案是可以明確的，至少訴訟法發(fā)展到今天已經(jīng)豁然開朗起來，有學(xué)者提出訴訟法是實(shí)體法的母體，先有訴訟法后有實(shí)體法。日本民事訴訟法學(xué)家谷口安平先生認(rèn)為民事請求權(quán)原本來自羅馬法上的訴權(quán)（actio），在德國民法典中獨(dú)立出了請求權(quán)概念，而程序的判決經(jīng)常先于實(shí)體法創(chuàng)設(shè)各種新的權(quán)利，如日本法上的“日照權(quán)”，并且權(quán)利的存在與否歸根結(jié)底要靠判決的既判力來確定，可以認(rèn)為訴訟法是實(shí)體法之母。 據(jù)此，先在程序意義上構(gòu)建當(dāng)事人的概念既是符合民事訴訟解決糾紛的救濟(jì)功能，也符合理論要求。

筆者認(rèn)為：當(dāng)事人是指以自己的名義起訴和應(yīng)訴，請求法院給與裁判糾紛和司法救濟(jì)的人。這一概念有三個(gè)特征：第一，以自己的名義進(jìn)行訴訟行為；第二，應(yīng)當(dāng)是兩造對立，貫徹雙方當(dāng)事人對立原則，一個(gè)人不能對自己提起訴訟[10]88；第三，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提出與訴訟標(biāo)的有某種關(guān)系的主張，即有訴的聲明[5]246。

二、當(dāng)事人的更換形式意義上的當(dāng)事人概念雖然是現(xiàn)今當(dāng)事人理論的通說，但是在法院的個(gè)案審理過程中將遇到障礙，表現(xiàn)為在審理過程中發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人并不具備所主張的與訴訟標(biāo)的的實(shí)體關(guān)系，亦即當(dāng)事人非實(shí)質(zhì)的當(dāng)事人。無疑，此時(shí)即便該法院對這類當(dāng)事人作出判決也將是沒有意義的，至少從糾紛解決的目的而言是如此。這是形式意義的當(dāng)事人概念在具體的司法操作中不可避免的缺陷，而當(dāng)事人概念的更換正是對其缺陷的補(bǔ)救。本文將從當(dāng)事人更換的理論依據(jù)、立法對其具體的規(guī)范和司法實(shí)踐的具體處理以及當(dāng)事人更換的完善出發(fā)加以梳理和闡釋。

（一）當(dāng)事人更換的理論依據(jù)

當(dāng)事人更換理論是為了彌補(bǔ)形式當(dāng)事人概念的缺陷，面對這一缺陷，首先將要介紹當(dāng)事人更換的原因，即正當(dāng)當(dāng)事人和非正當(dāng)當(dāng)事人分類理論，再從這一分類中具體展開當(dāng)事人更換的理論依據(jù)。

1.正當(dāng)當(dāng)事人與非正當(dāng)當(dāng)事人

當(dāng)事人有正當(dāng)與不正當(dāng)?shù)姆诸愒谖覈鴮W(xué)術(shù)界公認(rèn)不疑，而當(dāng)事人的更換理論甚至被認(rèn)為是非正當(dāng)當(dāng)事人理論的伴生[14]。所謂的正當(dāng)當(dāng)事人是指就特定的訴訟而言，有資格以自己的名義成為原告或者被告，并受本案判決拘束的當(dāng)事人。正當(dāng)當(dāng)事人在理論上也稱之為當(dāng)事人適格，我國大陸稱之為正當(dāng)當(dāng)事人，德國和日本以及我國臺灣地區(qū)都將適格的當(dāng)事人稱之為正當(dāng)當(dāng)事人。 在當(dāng)事人正當(dāng)與適格概念并用的情況下，從具體的訴訟案件出發(fā)，將當(dāng)事人與其所主張的訴訟標(biāo)的相結(jié)合，據(jù)此認(rèn)定當(dāng)事人的實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，滿足實(shí)體法規(guī)定的，即是適格的當(dāng)事人。非正當(dāng)當(dāng)事人是指當(dāng)事人與特定訴訟標(biāo)的沒有事實(shí)上或者法律上的關(guān)系，不是該訴訟標(biāo)的權(quán)利義務(wù)主體，對于有關(guān)的訴訟標(biāo)的沒有訴訟實(shí)施權(quán)[1]168。日本學(xué)者在討論當(dāng)事人適格時(shí)也認(rèn)為具有訴訟實(shí)施權(quán)的人是正當(dāng)當(dāng)事人[10]204。高橋宏志教授在給當(dāng)事人適格定義里認(rèn)為當(dāng)事人適格是指當(dāng)事人對于作為訴訟標(biāo)的之特定的權(quán)利或者法律關(guān)系可以實(shí)施訴訟并且請求本案判決的資格。事實(shí)上也是強(qiáng)調(diào)作為適格的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具備訴訟實(shí)施權(quán)[11]206。德國學(xué)者嚴(yán)格區(qū)分了當(dāng)事人適格和訴訟實(shí)施權(quán)，認(rèn)為當(dāng)事人適格是訴訟的正當(dāng)性，而訴訟實(shí)施權(quán)是訴訟合法性的前提，純粹的大眾訴訟是不合法的[3]105，[5]287。

2.當(dāng)事人更換理論依據(jù)的展開

既然當(dāng)事人正當(dāng)或適格是更換問題的關(guān)鍵，那么在明確了當(dāng)事人適格問題探討的是“作為訴訟標(biāo)的之民事權(quán)利或者法律關(guān)系存在與否，在誰與誰之間予以解決才恰當(dāng)或者有意義的問題”之后[15]，就需要進(jìn)一步明確適格與不適格對確保當(dāng)事人更換得以順利而又準(zhǔn)確地實(shí)現(xiàn)之關(guān)系為何。如同德國學(xué)者主張那樣，當(dāng)事人適格是訴訟的正當(dāng)性的問題，如果沒有對所主張的標(biāo)的有實(shí)體法上的利害關(guān)系的話，法院的判決以及解決糾紛對其根本是無意義的本文以為，當(dāng)事人適格既然是在考察當(dāng)事人與案件的實(shí)體利害關(guān)系，那么當(dāng)事人適格應(yīng)當(dāng)成為當(dāng)事人請求法院實(shí)體權(quán)益保護(hù)的前提條件，即訴訟成立的前提條件，缺乏此條件，法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。由此，當(dāng)事人在訴訟過程中的能夠證明權(quán)益應(yīng)當(dāng)保護(hù)的如有效舉證等條件便是實(shí)體權(quán)益保護(hù)的有效要件，缺乏此條件，法院應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請求。 。由此可以認(rèn)為，當(dāng)事人的更換正是要將不適格的當(dāng)事人更換為適格的當(dāng)事人。由于當(dāng)事人的適格與不適格之分，當(dāng)事人是否適格將是在程序進(jìn)行的過程中展開審查的，更換不適格的當(dāng)事人將在訴訟程序中進(jìn)行，填補(bǔ)了形式當(dāng)事人概念的缺陷。而評判當(dāng)事人與其所主張的訴訟標(biāo)的之關(guān)系通常需要借助訴訟實(shí)施權(quán)理論。訴訟實(shí)施權(quán)通常為在實(shí)體法上有權(quán)利義務(wù)或者法律關(guān)系的主體所享有，但有時(shí)非權(quán)利義務(wù)和法律關(guān)系的主體也是正當(dāng)當(dāng)事人而享有訴訟實(shí)施權(quán)[15]78。訴訟實(shí)施權(quán)主要表現(xiàn)在對于訴訟標(biāo)的之管理權(quán)和處分權(quán)，在探討當(dāng)事人適格和訴訟實(shí)施權(quán)的時(shí)候應(yīng)當(dāng)以各種訴訟類型的分類加以具體界定[12]347。（1）給付之訴的當(dāng)事人適格。首先是訴訟標(biāo)的的主體，主要指權(quán)利義務(wù)和法律關(guān)系的主體；其次是對訴訟標(biāo)的享有管理權(quán)的人，如破產(chǎn)清算人、遺囑執(zhí)行人和財(cái)產(chǎn)管理人等[5]287；再者是對于訴訟標(biāo)的享有處分權(quán)的人，如代位求償權(quán)中的債權(quán)人對于債務(wù)人的已屆清償期的債權(quán)。（2）確認(rèn)之訴的當(dāng)事人適格。首先是訴訟標(biāo)的的主體；其次是即受確認(rèn)判決的法律上利益的人所謂即受判決的法律上的利益是指法律關(guān)系存在與否不明確，原告主觀上認(rèn)為其在法律上的地位有存在不恰當(dāng)?shù)臓顟B(tài)，而且這種不恰當(dāng)?shù)拇嬖跔顟B(tài)能夠以確認(rèn)判決的方式消滅掉的情形。 。（3）形成之訴的當(dāng)事人適格。形成之訴主要是基于民事實(shí)體法的規(guī)定而享有的形成權(quán)之行使而發(fā)生，故當(dāng)事人的適格完全可以參照民事實(shí)體法的具體規(guī)定解決[15]80。對于適格當(dāng)事人的界定從以上幾個(gè)方面可以判斷，所以當(dāng)事人更換的理論依據(jù)的判斷也就迎刃而解了。

（二）當(dāng)事人更換的立法規(guī)范和司法操作

1.當(dāng)事人更換的立法規(guī)范在1982年的《民事訴訟法（試行）》第90條有明文體現(xiàn)：起訴或者應(yīng)訴的人不符合當(dāng)事人條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知符合條件的人參加訴訟，更換不符合條件的當(dāng)事人。學(xué)者指出這種更換是基于法院的職權(quán)而非起訴人自己，修改訴訟重列當(dāng)事人侵犯了訴訟主體的處分權(quán)[14]72-76。所以依照1982年的《民事訴訟法（試行）》的規(guī)定，更換當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是法院的職責(zé)，是站在法院的角度來規(guī)范適格的當(dāng)事人，不適格的當(dāng)事人是由法院來主動(dòng)更換的。故而在司法實(shí)踐中的通常處理方式為：原告不符合當(dāng)事人條件的，人民法院通知更換原告，原告不愿退出訴訟的，裁定駁回起訴；符合條件的原告不愿參加訴訟的，終結(jié)案件的審理；被告不符合當(dāng)事人條件的，人民法院通知更換被告，原告不同意更換被告的，裁定駁回原告起訴；更換被告后，符合條件的被告應(yīng)當(dāng)參加訴訟，經(jīng)法院兩次傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以依法拘傳或者缺席判決[16]。

2.1991年《民事訴訟法》取消了當(dāng)事人更換這一制度，似乎立法者在立法層面上要重視所謂的當(dāng)事人處分權(quán)，減少了幾分法院“職權(quán)主義”的銳氣，然而在司法實(shí)踐中，盡管沒有立法的規(guī)范，在處理需要更換當(dāng)事人的情況下，依舊依照以前的做法。從這一司法實(shí)踐可以看出在當(dāng)事人更換的具體操作上，完全是由法院依職權(quán)進(jìn)行，不考慮當(dāng)事人的想法，這一方面有利于快速審結(jié)案件，但另一方面也有違“無訴即無審判”的訴訟法原理，表現(xiàn)在于原告不適格的時(shí)候由法院通知適格原告參加訴訟，明顯不尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，基于此，有學(xué)者對當(dāng)事人更換理論持否定態(tài)度[14]75。本文認(rèn)為這一制度的存在也并非是弊大于利的，法院依職權(quán)更換當(dāng)事人也是為了快速審結(jié)案件，使得法院對糾紛的解決做到有的放矢，特別是在更換不適格的被告上，不能因?yàn)樵诟鼡Q不適格原告中依職權(quán)通知了適格原告而就此認(rèn)定侵犯當(dāng)事人的處分權(quán)，法院在此完全可以變通為稍稍行使釋明權(quán)來解決問題，不用整個(gè)地否定這一制度。

（三）當(dāng)事人更換之制度之檢討和完善

1.制度檢討

當(dāng)事人更換制度是為了完善程序當(dāng)事人概念的理論，使得當(dāng)事人解脫于實(shí)體利害關(guān)系的羈絆，而在程序進(jìn)行的過程中審查當(dāng)事人適格與否，將不適格的當(dāng)事人更換。

當(dāng)事人更換有廣義和狹義之分。廣義的當(dāng)事人更換包括法定當(dāng)事人更換和意定當(dāng)事人更換，狹義的當(dāng)事人更換僅指后者。法定當(dāng)事人更換包括當(dāng)事人死亡由繼承人繼承訴訟、管理人的更換和訴訟實(shí)施權(quán)轉(zhuǎn)移給他人的更換[3]436，前提是原先的當(dāng)事人本身是適格的，只是出于法律的特殊規(guī)定，新的當(dāng)事人在其加入之時(shí)繼續(xù)實(shí)施訴訟，訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行法定的當(dāng)事人更換相當(dāng)于我國學(xué)界所謂的訴訟承擔(dān)，是指在是進(jìn)行中，因發(fā)生了法定的事由，一方當(dāng)事人將訴訟權(quán)利轉(zhuǎn)讓給案外人，由案外人續(xù)行原當(dāng)事人已經(jīng)開始的訴訟。 ；任意的當(dāng)事人更換是指將不適格的當(dāng)事人更換為適格當(dāng)事人，在更換新的原告或者新的被告后，訴訟程序重新進(jìn)行。本文所探討的主要是針對狹義的當(dāng)事人更換，即不適格的當(dāng)事人的更換。

2.制度完善

更換不適格的當(dāng)事人主要問題是如何處理好法院審理案件的正當(dāng)性和保障當(dāng)事人的處分權(quán)，本文認(rèn)為在我國原來的司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上應(yīng)當(dāng)將法院的依職權(quán)主動(dòng)更換當(dāng)事人轉(zhuǎn)變?yōu)槌浞肿鹬禺?dāng)事人的處分權(quán)結(jié)合法院適當(dāng)行使釋明權(quán)為基礎(chǔ)根據(jù)個(gè)案的特殊情況來更換當(dāng)事人。總的來說可以分為以下幾種情況處理：（1）適格原告起訴不適格的被告時(shí)，法院首先應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)提醒原告其起訴的被告不適格，原告同意的，作撤訴處理，原告不同意的，并非像原先那樣直接裁定駁回起訴，而是考慮到嚴(yán)肅而又公正地保障無辜被告的利益，使得程序進(jìn)行下去，保障被告的勝訴利益，判決原告敗訴。（2）原告不適格的情況下，法院不是在程序開始前的立案階段直接裁定不予立案，而是在程序進(jìn)行的過程中通過法庭調(diào)查、辯論和舉證后，直接判決原告敗訴，駁回訴訟請求立案審查原被告適格與否會(huì)存在紕漏，可能導(dǎo)致適格當(dāng)事人因?yàn)閷彶椴磺宄蔀椴贿m格的當(dāng)事人，直接導(dǎo)致糾紛主體“告狀無門”的情形。 ；法院如果在法庭調(diào)查辯論前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)原告不適格的，應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，提醒原告撤訴，原告不同意的，就裁定駁回起訴，并且不依職權(quán)通知適格的當(dāng)事人參與訴訟。當(dāng)然，不適格當(dāng)事人的更換會(huì)直接導(dǎo)致原來的訴訟程序無效，新的訴訟程序由新的訴訟當(dāng)事人重新開始，在訴訟經(jīng)濟(jì)上，有些不足之處。

三、當(dāng)事人概念和當(dāng)事人更換研究價(jià)值分析當(dāng)事人概念和當(dāng)事人更換理論是民事訴訟法重要的理論基礎(chǔ)之一，對其進(jìn)行研究不僅對于當(dāng)事人理論本身具有巨大的促進(jìn)作用，也有利于民事訴訟法理論的發(fā)展。

（一）當(dāng)事人概念研究價(jià)值

1.保障當(dāng)事人獨(dú)立的訴訟主體地位

確立程序當(dāng)事人概念使得當(dāng)事人在訴訟程序中擁有獨(dú)立于實(shí)體法的訴訟主體地位，既是對于當(dāng)事人的尊重，又使得“方法論個(gè)人主義”得以實(shí)現(xiàn)，這對于以行為主體為中心的現(xiàn)代民事訴訟而言是具有重大意義的，從某種程度上講是從結(jié)構(gòu)功能分析向過程功能分析的方法論轉(zhuǎn)變[17]。

2.擴(kuò)大司法救濟(jì)范圍

在傳統(tǒng)實(shí)體當(dāng)事人概念影響下，爭議的當(dāng)事人要求法院給予救濟(jì)時(shí)，緣于立案階段的實(shí)體審查可能存在粗糙疏漏，使得適格當(dāng)事人根本難以進(jìn)入審判程序，從而對于爭議主體的權(quán)益救濟(jì)也無從談起。但事實(shí)上，很多案件的適格主體是要在審理過程中才會(huì)有效明確的。特別是基于我國的特殊國情，“告狀難”這一問題始終不能得到有效的解決，主要原因就在于按照《民事訴訟法》第119條的規(guī)定要求進(jìn)入案件審判程序的必須是“有直接利害關(guān)系的人”，在此條要求的束縛下，當(dāng)事人概念的范圍被極大縮小。顯而易見，取代實(shí)體意義上當(dāng)事人概念而構(gòu)建純粹的程序意義上的當(dāng)事人概念之目的和功效便是要擴(kuò)大司法解決糾紛的功能，拓寬司法救濟(jì)的準(zhǔn)入途徑，在一定程度上緩解我國“告狀難”的問題。[18]

3.完善理論，與時(shí)俱進(jìn)

傳統(tǒng)民訴理論之所以認(rèn)同實(shí)體意義上的當(dāng)事人概念，無非是由于那時(shí)的糾紛大都對于現(xiàn)代而言顯得簡單，那時(shí)的訴訟法理論也顯得不完善，司法實(shí)踐中的問題在實(shí)體法的明確規(guī)定下處理起來顯得游刃有余。同時(shí)實(shí)體法始終占據(jù)主導(dǎo)地位，訴訟法的獨(dú)立地位和意義還沒有顯現(xiàn)出來，故而要求程序意義上的當(dāng)事人也苛之過甚。但是隨著糾紛日趨復(fù)雜和實(shí)體法的滯后性明顯顯現(xiàn)，訴訟法的獨(dú)立性要求更加強(qiáng)烈，在普遍認(rèn)同程序的獨(dú)立價(jià)值的今天[19]，很難想象實(shí)體當(dāng)事人概念的頑固不化可以持續(xù)存在下去。建立程序當(dāng)事人概念既是伴隨訴訟法理論完善的積極附隨，也是與時(shí)俱進(jìn)完善自我的優(yōu)越表現(xiàn)。

（二）當(dāng)事人更換研究價(jià)值

1.解決目前的立法困境

當(dāng)事人更換制度在1982年《民事訴訟法（試行）》中第90條雖粗糙卻還有明確的規(guī)定，但是現(xiàn)行《民事訴訟法》卻在法典上對此只字未提，而司法實(shí)踐卻又是按照一貫方式進(jìn)行當(dāng)事人的更換，可謂缺乏法律的規(guī)定，當(dāng)然這種方式也是毀譽(yù)參半褒貶不一，自有完善的地方。建立當(dāng)事人更換制度無疑是解決這一混亂處境的迫切需要。

2.彌補(bǔ)程序當(dāng)事人概念的缺陷

當(dāng)事人更換研究的主要目的便是彌補(bǔ)程序當(dāng)事人理論的不足之處。因?yàn)椋绦虍?dāng)事人理論在司法實(shí)踐的具體操作中是有問題的，一方面確實(shí)擴(kuò)大了司法救濟(jì)的范圍，但是遇到不適格的當(dāng)事人時(shí)，若不借助當(dāng)事人更換制度來排除不適格的當(dāng)事人以求避免無意義的訴訟，那么非但訴訟程序變得毫無經(jīng)濟(jì)可言，也使得程序當(dāng)事人理論成為一只跛腳鴨而失去其意義功效[12]338。

四、結(jié)語：程序中心主義的當(dāng)事人理論實(shí)體當(dāng)事人與程序當(dāng)事人之爭是本文論述民事訴訟當(dāng)事人概念與當(dāng)事人更換的出發(fā)點(diǎn)。時(shí)下訴訟法學(xué)界在程序正義的理論旗幟號召下確認(rèn)程序當(dāng)事人概念，欲從根本上揚(yáng)棄實(shí)體當(dāng)事人概念。程序當(dāng)事人概念之理論固然有諸多價(jià)值可茲炫耀，但是否實(shí)體當(dāng)事人概念便一無是處？面對這樣的詰難，本文在持程序當(dāng)事人概念立場的同時(shí)借助日本民事訴訟法學(xué)家中村英郎教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為民事訴訟的程序當(dāng)事人概念與實(shí)體當(dāng)事人概念之爭的緣由最為根本的還是在于訴訟邏輯的出發(fā)點(diǎn)不同。羅馬法系的訴訟邏輯為“法規(guī)出發(fā)型”，在判斷當(dāng)事人的時(shí)候先入為主的是裁判規(guī)范中規(guī)定的訴訟標(biāo)的的利害關(guān)系人，也就是實(shí)體當(dāng)事人概念產(chǎn)生的背景；而在日耳曼法系的訴訟邏輯中以“事實(shí)出發(fā)型”為圭臬，首先考慮的不是規(guī)范上法律關(guān)系的當(dāng)事人，而是糾紛事實(shí)本身的參與人，因而就有程序當(dāng)事人概念的應(yīng)運(yùn)而生[20]。大陸法系和英美法系分別繼承了“法規(guī)出發(fā)型”和“事實(shí)出發(fā)型”的訴訟邏輯，在繼受兩大法系的程序理論之時(shí)便有這樣的爭議發(fā)生，爭議本身不是制度根本性缺陷造成的，而是對話平臺并非同一個(gè)。

而今，程序中心主義在羅爾斯的程序正義理論引領(lǐng)之下深入人心，研究當(dāng)事人概念和當(dāng)事人更換無疑需要站在程序中心主義立場展開。這也是本文所試圖嘗試建構(gòu)的程序中心當(dāng)事人概念與當(dāng)事人更換制度的出發(fā)點(diǎn)和著力點(diǎn)。伴隨著司法現(xiàn)代化的進(jìn)程，程序當(dāng)事人概念更能夠保障當(dāng)事人的尊嚴(yán)和人權(quán)，體現(xiàn)國民之法主體性，這正是司法現(xiàn)代化的表現(xiàn)[21]。而與程序當(dāng)事人概念相配套的當(dāng)事人更換理論正是要調(diào)和前述“法規(guī)出發(fā)型”與“事實(shí)出發(fā)型”兩大訴訟邏輯一并繼受后的抵牾之處，現(xiàn)行《民事訴訟法》看到了程序當(dāng)事人概念的積極意義和價(jià)值功能，卻并未正確認(rèn)識與之對應(yīng)的訴訟邏輯場域之不同，反而沒有規(guī)定當(dāng)事人更換制度加以調(diào)和雙重繼受的沖突與不適，這種一會(huì)兒照抄大陸法系制度一會(huì)兒搬運(yùn)英美法系理論的簡單“拿來主義”必將承受制度畸形與理論變異的苦果，著實(shí)有待立法改弦更張，以使其名正言順。JS

參考文獻(xiàn)：

[1] 譚兵.民事訴訟法[M].北京：法律出版社，2004：151.

[2] 斯蒂文·N·蘇本，等.民事訴訟法-原理、實(shí)務(wù)與運(yùn)作環(huán)境[M].黃娟，等，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：4.

[3] 奧特馬·堯厄尼希.民事訴訟法[M].周翠，譯.北京：法律出版社，2003：81.

[4] 田平安.民事訴訟法原理[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2009：75.

[5] 羅森貝克，施瓦布.德國民事訴訟法[M].李大雪，譯.北京：中國法制出版社，2007：264.

[6] 柴發(fā)邦.民事訴訟法[M].北京：中國法制出版社，1987：147.

[7] 肖建華.尋求獨(dú)立的訴訟主體地位——當(dāng)事人概念的再認(rèn)識[J].現(xiàn)代法學(xué)，2000，（2）：48.

[8] 楊嚴(yán)炎.當(dāng)事人的概念與當(dāng)事人的更換[J].政治與法律，2005，（4）：137-139.

[9] 柴發(fā)邦.民事訴訟法學(xué)新編[M].北京：法律出版社，1992：148.

[10] 新堂幸司.新民事訴訟法[M].林劍鋒，譯.北京：法律出版社，2008：88-92.

[11] 高橋宏志.民事訴訟法：制度與理論的深層分析[M].林劍鋒，譯.北京：法律出版社，2003：131-134.

[12] 肖建華.正當(dāng)當(dāng)事人理論的現(xiàn)代闡釋[J].比較法研究，2000，（4）：338.

[13] 王錫三.民事訴訟法研究[M].重慶：重慶大學(xué)出版社，1995：107.

[14] 張晉紅.非正當(dāng)當(dāng)事人及其更換理論的再探討[J].現(xiàn)代法學(xué)，1997，（2）：72-76.

[15] 李龍.民事訴訟當(dāng)事人適格芻論[J].現(xiàn)代法學(xué)，2000，（4）：77-80.

[16] 王莉.當(dāng)事人更換理論淺論[J].西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，1999，（3）：22-25.

[17] 棚瀨孝雄.糾紛的解決與審判制度[M] .王亞新，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：4-5.

[18] 肖建華.試論我國"告狀難題"之解決[J].研究生法學(xué)，1996，（2）：121.

[19] 谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：48

[20] 中村英郎.訴訟法學(xué)方法論[M].段文波，等，譯.北京：中國法制出版社，2009：165.

[21] 邱聯(lián)恭.司法之現(xiàn)代化與程序法[M].臺北：三民書局，1992：17.