3Q大戰(zhàn)，企鵝打敗了“虎”

鐘和

曠日持久的“奇虎360與騰訊QQ互訴”（俗稱“3Q大戰(zhàn)”）終于有了最新進展。廣東省高級人民法院日前對原告北京奇虎科技有限公司訴被告騰訊科技（深圳）公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位糾紛一案作出一審判決，駁回奇虎公司全部訴訟請求，認定騰訊公司不構(gòu)成壟斷，訴訟費用79.6萬元由奇虎360方面承擔。這是中國內(nèi)地首個在即時通訊領域?qū)艛嘈袨樽鞒稣J定的判決，被譽為“互聯(lián)網(wǎng)領域的反壟斷第一案”至此初告結(jié)束。這也是騰訊在雙方的有關訴訟中再次勝出。

“3Q大戰(zhàn)”爭斗雙方最終走進法院讓法律判定是與非

原告奇虎公司系360安全衛(wèi)士軟件的著作權人及運營人，而兩被告分別為QQ即時通訊軟件的著作權人和實際控制人。

原、被告間糾葛由來已久，被業(yè)界形象稱之為“3Q大戰(zhàn)”。2010年9月27日，奇虎公司發(fā)布了新開發(fā)的360“隱私保護器”，專門搜集QQ軟件是否侵犯用戶隱私，QQ則立即指360游覽器涉嫌借黃色網(wǎng)站推廣。

接下來，雙方矛盾升級，騰訊與金山、百度等公司聯(lián)合發(fā)布聲明抵制360。360則推出“扣扣保鏢”聲稱將對QQ用戶提供全方位保障。

同年11月3日，騰訊公司發(fā)布了《致廣大QQ用戶的一封信》，要求終端用戶在QQ軟件與360軟件之間只能選擇其一使用，要么刪除360軟件，要么退出QQ軟件。一石激起千層浪。騰訊公司與360之爭，將普通用戶當成“炮灰”的做法激起網(wǎng)民的強烈反映。

同年11月20日，國家工信部出面調(diào)停，要求兩家公司必須立即停止一切損害用戶合法權益的行為，事情得以平息。

隨后雙方走上了訴訟之路。2011年10月份，奇虎公司正式向廣東省高級法院起訴兩被告，訴騰訊公司逼迫用戶在360與QQ軟件之間“選邊站隊”，妨害了市場競爭，構(gòu)成了濫用市場支配地位，請求廣東省高級法院判決兩被告立即停止壟斷民事侵權行為，賠償其各項損失1.5億多元，并在被告網(wǎng)站及相關平面媒體刊登道歉聲明。

立案后，廣東省高級法院組成了由民三庭副庭長張學軍擔任審判長、審判員鄧燕輝擔任主審法官的合議庭對該案進行審理。由于雙方提供的證據(jù)量大面廣，法庭先后在2012年3月31日、4月17日兩次組織進行證據(jù)交換和質(zhì)證。同年4月18日，該案開庭。

當日庭審激辯了近7個小時，300多個旁聽席坐無虛席。法庭總結(jié)了該案的四個爭議焦點：相關市場如何界定；被告在相關市場是否具有支配地位；被告是否濫用市場支配地位，排除、限制競爭；被告應當承擔何種民事責任。

為了證明己方觀點，原、被告雙方都聘請了專家輔助人出庭為自己作證。奇虎360聘請的是歐洲RBB調(diào)研機構(gòu)的顧問、英國學者DAVID STALLBASS以及RBB職員Yu Yan；而騰訊方面聘請的是中國社會科學院信息化研究中心秘書長姜奇平和中央財經(jīng)大學法學副教授吳韜。

廣東省高級法院經(jīng)審理后認為，由于原告對本案相關產(chǎn)品市場界定錯誤，其所提供的證據(jù)不足以證明被告在相關產(chǎn)品市場上具有壟斷地位，故駁回原告全部訴訟請求。

本案焦點：

關于壟斷的三個核心問題

要構(gòu)成壟斷地位，前提必須先明確訴爭產(chǎn)品所處的相關商品市場和地域范圍。范圍確定，才有壟斷之說。

CNNIC在2009年提出，即時通訊軟件及服務可以細分三類：綜合性即時通訊服務，如涉案的QQ軟件、MSN；跨平臺即時通訊服務，比如中國移動的飛信產(chǎn)品；跨網(wǎng)絡即時通訊服務，如Skype軟件等。

原、被告雙方對于即時通訊領域的上述細分均無意見。但奇虎公司認為，QQ軟件所屬的綜合性即時通訊軟件因其綜合了文字、音頻、視頻等功能及服務，構(gòu)成一個獨立的相關商品市場。

奇虎公司援引其專家輔助人RBB經(jīng)濟咨詢公司意見，短信、電話、電子郵件、社交網(wǎng)絡、微博等工具因功能單一、即時性差、使用習慣不同等原因，而應被排除在QQ所在的綜合性即時通訊市場之外。

騰訊公司則反駁奇虎“故意采用過窄”來界定相關商品市場，使 QQ的市場地位被“人為高估”。騰訊舉例認為，MSN、人人桌面、網(wǎng)易POPO、阿里旺旺、米聊、飛信、微博等都具有即時通訊的功能，與QQ存在競爭關系。

有意思的是，雙方都援引對方的信息來證明自己的主張。奇虎公司以騰訊在香港證券交易所發(fā)布的中文招股說明書中提及“即時通訊工具不同于SMS、電子郵件和電話”來證明QQ所處相關商品市場的范圍；而騰訊則以原告創(chuàng)始人周鴻 的博文“360的未來是什么”來佐證互聯(lián)網(wǎng)的競爭實質(zhì)為平臺的競爭，而即時通訊、搜索和安全都可以成為平臺。

奇虎公司還提出，對于相關地域市場，QQ軟件等綜合性即時通訊工具因其獨特的中文語言、文化背景，與國外的即時通訊軟件及服務間不存在替代關系，應界定為中國境內(nèi)市場。騰訊則以即時通訊由于互聯(lián)網(wǎng)的開放性和互通性，其用戶并不局限于中國大陸，而應界定為全球市場給予回擊。

QQ有無壟斷地位

市場份額說了算嗎？

對于QQ軟件是否具有支配地位，奇虎公司列舉了多分騰訊控股有限公司的中期報告、年報等證明，截止2011年6月30日，被告的即時通信活躍帳戶達到7億多，而最高同時在線帳戶高達1.367億，其具有“領導”地位。而CNNIC調(diào)查顯示，QQ軟件的用戶滲透率高達97.4%高居榜首；艾瑞咨詢集團出具的《中國即時通訊年度監(jiān)測報告》顯示，騰訊在2010年即時通訊市場的份額占到76.2%。

騰訊公司認為，奇虎提供的多份報告對相關商品市場的界定前提與反壟斷法的規(guī)定明顯不同。騰訊提出，即時通訊服務市場競爭激烈，可替代性高，進入門檻低。騰訊公司援引了多篇網(wǎng)絡文章認為，飛信、阿里旺旺的用戶都先后過億，尤其是微博的迅猛發(fā)展給其帶來了挑戰(zhàn)。騰訊公司還找到某網(wǎng)站刊登一篇涉及原告董事長周鴻 的言論“也許馬化騰現(xiàn)在明白過來了，顛覆騰訊的原來是新浪微博?！币源藖碜C明原告也知道被告并不具有壟斷地位。

在騰訊看來，QQ并沒有不可替代性。eNet的一份網(wǎng)友調(diào)查顯示：如果QQ全員收費，81%的用戶將棄用。而且活躍用戶超過7.5億的Facebook已經(jīng)推出簡體、繁體中文版，與QQ搶奪市場。

“二選一”

限制交易抑或正當防衛(wèi)？

“如果您選擇QQ，請選擇卸載360軟件”，2010年11月3日，所有QQ用戶登錄時都收到了騰訊的提示彈窗。騰訊正式與360決裂。

奇虎公司認為，騰訊公司逼迫用戶在360軟件與QQ軟件之間作出選擇，導致一些用戶卸載了360軟件，此舉明顯屬于限制交易行為。

奇虎公司還認為，被告將QQ軟件管家與QQ通訊軟件進行捆綁，并且以升級名義強制用戶安裝QQ醫(yī)生，該捆綁搭售行為違反了反壟斷規(guī)定。

騰訊公司則反擊稱，其之所以要用戶“二選一”系事出有因，是為了保護自己合理合法的權益而不得不采取不兼容技術防止原告對被告產(chǎn)品進行破壞的一種正當?shù)淖跃刃袨椤?/p>

騰訊公司以北京法院的生效判決書證實，騰訊公司發(fā)起的“產(chǎn)品不兼容”正是基于原告利用360隱私保護器、扣扣保鏢和360安全衛(wèi)士等軟件破壞和篡改QQ軟件并詆毀QQ的侵權行為而產(chǎn)生的。

對于捆綁銷售，騰訊公司認為，QQ軟件打包QQ軟件管理的行為不構(gòu)成搭售，而屬于軟件整合行為，兩個產(chǎn)品都是免費安裝，且用戶也可以很方便進行卸載。

80頁判決書詳解即時通訊領域首個反壟斷司法標準

由于我國的《反壟斷法》是2008年8月1日開始施行，國內(nèi)類似司法判例并不多見，而涉及互聯(lián)網(wǎng)尤其是即時通訊軟件領域的壟斷侵權案件更是罕見。中國政法大學知識產(chǎn)權研究中心特約研究員趙占領表示，如何界定壟斷考驗法院的智慧，“全世界范圍內(nèi)沒有可以借鑒的經(jīng)驗。”

近5萬字、80頁的裁判文書對壟斷侵權行為的司法認定過程進行了詳細的解讀，對于如何界定相關市場、采取了何種獨特的方法以及怎樣評判支配地位的形成給出了明確的標準。

相關市場界定法：

假定壟斷者下的需求替代測試

任何競爭行為均發(fā)生在一定的市場范圍內(nèi)。因此，要認定QQ軟件及服務是否構(gòu)成壟斷的前提就是準確確定其所處的相關市場，包括商品范圍及地域范圍。

國務院反壟斷委員會《關于相關市場界定的指南》為相關商品市場的界定提供了需求替代法。通俗地說，從需求者的角度出發(fā)，商品之間的可替代程度越高，競爭關系越強，就越可能是同屬一個相關市場。相反，則不是。

實踐中，多采取假定壟斷者測試的方法。即假定壟斷者提供的商品能持久地（一般為1年）小幅（一般在5%-10%）的漲價，而發(fā)生需求者轉(zhuǎn)向其他可替代的商品，壟斷者無利可圖，則該替代商品與訟爭商品就屬于同一市場。

然而，原告的專家輔助人認為，對于特殊的互聯(lián)網(wǎng)服務模式而言，上述假定壟斷者測試存在缺陷。因為“免費”成為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)通行的、基本的服務模式，無論是QQ軟件還是360軟件都是如此，即便它們可能存在廣告等“隱”性價格。但由于質(zhì)量和隱形價格很難估算準確，因此定量的假定壟斷者測試不是用來確定本案的相關市場的有效方法。

為此，合議庭創(chuàng)新性地確立了即時通訊產(chǎn)品能否構(gòu)成一個相關市場的界定標準：既考慮假定壟斷者通過降低產(chǎn)品質(zhì)量或者非暫時性的小幅提高隱含價格（如廣告時間）而獲取利潤，更應當考慮一旦假定壟斷者開始小幅度的持續(xù)一段時間收費，會否產(chǎn)生大量的需求替代。

互聯(lián)網(wǎng)領域壟斷既要考慮需求替代又要考慮供給替代

原告奇虎公司主張QQ軟件所處的綜合性通訊軟件及服務涵蓋文字傳輸、語音聊天、視頻聊天、向手機發(fā)送短信等在線、離線等綜合功能，與以飛信為代表的跨平臺、以Skype代表的跨網(wǎng)絡等公認的三類即時通訊產(chǎn)品，彼此間從技術上、服務上都可互相替代，因此可以確定同屬一個相關市場。除此之外，其他產(chǎn)品與服務均不屬于該市場。

然而，法官從需求替代的角度，用假定壟斷者測試分析方法，分析了與QQ軟件可能形成競爭關系的四類產(chǎn)品：文字、音頻及視頻單一功能的即時通訊；SNS社交網(wǎng)站及微博；傳統(tǒng)電話、傳真；電子郵箱。法院審查認為，前兩者產(chǎn)品，在假定壟斷者騰訊公司實現(xiàn)對QQ軟件收費情況下，替代QQ的可能性高，而被認定屬于同一商品市場；而后兩者則因自身收費、功能相差太大而被排除于同一市場。

合議庭認為，當前互聯(lián)網(wǎng)的競爭實質(zhì)上是平臺的競爭。該行業(yè)的典型經(jīng)營模式是先以免費的服務吸引大量用戶，再通過經(jīng)營增值業(yè)務和廣告實現(xiàn)盈利，并以該盈利支撐免費服務的生存和發(fā)展。

現(xiàn)實中，QQ軟件除了提供即時通訊外，還提供廣告、資訊、微博、交友、空間等服務；MSN上還有必應搜索、翻譯、郵箱、網(wǎng)購等；新浪微博還提供私信、游戲、音樂等多種應用入口。這些都是綜合性平臺，免費產(chǎn)品只是吸引用戶來搭建平臺的手段，競爭的實質(zhì)是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在各自平臺上開展增值服務和廣告業(yè)務的競爭，這也是為何360作為殺毒軟件能與QQ通訊軟件兩個不同領域的產(chǎn)品能發(fā)生“3Q”大戰(zhàn)的原因。

法院因此認為，正是由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的產(chǎn)品、商業(yè)模式的易模仿和入市門檻低等特點，除了考慮需求替代外，還要從供給的角度出發(fā)，將其他企業(yè)潛在的產(chǎn)能考慮在內(nèi)。

綜上，法院認定奇虎公司認為綜合性即時通訊屬于獨立商品市場的主張不能成立，其與跨網(wǎng)絡、跨平臺的即時通訊系統(tǒng)，與單一具有文字、音頻或視頻功能的即時通訊軟件、與微博、SNS社交網(wǎng)絡等都屬于同一相關商品市場。

對于地域市場，判決書中提到由于互聯(lián)網(wǎng)的開放性和互通性，導致了經(jīng)營者和用戶的無國界，本案的地域市場應為全球市場。

市場份額超50%不是認定壟斷的唯一標準

《反壟斷法》提供了一條市場支配地位的推定規(guī)則，即當經(jīng)營者在相關市場的市場份額達到50%時，在無反證的情況下，可推定其具有壟斷地位。

原告主張QQ軟件的市場份額為76.2%的最主要證據(jù)即艾瑞咨詢公司出具的報告。法院認為，該報告中涉及的統(tǒng)計產(chǎn)品范圍與法院認定的商品市場范圍存在差異，其未將手機和平板電腦終端、微博和SNS社交網(wǎng)站等納入統(tǒng)計范圍，且將地域界定在了中國大陸。

判決書還提到，即便艾瑞公司的統(tǒng)計準確，也不能憑借市場份額超過50%來推定壟斷成立。法官提出，認定壟斷是否成立應當滿足以下條件：是否具有控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件的能力以及是否具備阻礙影響其他經(jīng)營者進入相關市場的能力。

因互聯(lián)網(wǎng)即時通訊領域?qū)Y金和技術的要求不高，每年都有大量的經(jīng)營者進入，相關產(chǎn)品種類眾多，用戶選擇余地大。根據(jù)CNNIC調(diào)查，半年內(nèi)，用戶使用超過2款以上的即時通訊軟件比例高達63.4%，足見其替代性之高。QQ軟件對交易對方并沒有很強的控制力，也無法阻礙其他經(jīng)營者進入。

原告庭審中主張“客戶粘性”，強調(diào)由于用戶長期使用QQ而形成了好友關系鏈，從而被鎖定于QQ。但該主張未被采納，理由除了用戶同時使用多款軟件的比例超過50%外，法院還舉例認為，QQ軟件也并非“一步登天”，在產(chǎn)品開發(fā)之初，MSN是國內(nèi)市場份額最大的提供商，然而騰訊卻依靠其產(chǎn)品特色不斷吸引用戶，最終超過MSN。因此，網(wǎng)絡效應和用戶鎖定效應并非不可逾越的壁壘。

綜上，法院認為，在互聯(lián)網(wǎng)領域，尤其不能將市場份額作為認定壟斷的決定因因素。騰訊公司不具有市場支配地位。

單方面采取“二選一”缺乏正當性并超出必要限度

事實上，判決書到此已經(jīng)確定了被告不具有壟斷地位，對于被告是否存在限制交易行為與是否構(gòu)成壟斷侵權沒有聯(lián)系。但合議庭認為，正確界定哪些行為屬于濫用市場支配地位，對于規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場秩序，充分保護市場競爭機制具有意義。因此，判決書對3Q大戰(zhàn)中的“用戶二選一”的行為進行了評價。

法院認為，被告強迫用戶“二選一”，表面上是賦予用戶選擇權，實際上是逼迫用戶只能與其交易，而不能與360交易。而一旦被告是一個壟斷者的話，那么用戶極可能放棄360。因此，該行為一旦具有市場支配地位時，將是限制交易的行為。

庭審中，騰訊公司認為，其采取不兼容措施是基于原告的不正當競爭的侵權行為，是具有正當性的自力救濟行為。對此，法院否定了其的正當性。合議庭認為，即便騰訊公司面臨合法權益處于危險的情況下，采取自力救濟的對象應當是不法侵害人，也就是原告，而不是用戶，而且我國法律也提供了類似訴前禁令的救濟途徑。

合議庭在判決書中提醒，被告面對侵權的權利范圍在于對此發(fā)出風險提示，而不是代替用戶作出選擇，因此其行為超出了必要的限度。

對于QQ軟件捆綁搭售QQ醫(yī)生、管家等行為，法院認為，被告并沒有限制用戶的選擇權，且提供了相應的卸載功能，原告也沒有提供其因此而遭受的同類商品市場占有率下降或者有關消費者因此遭受損害的證據(jù)。故不構(gòu)成“捆綁”也就是搭售行為。

后續(xù)：奇虎對一審判決并不買賬已提出上訴

距離“互聯(lián)網(wǎng)領域的反壟斷第一案”一審判決不到一個月的時間，奇虎360方面在四月中旬確認，公司不服廣東省高級法院對騰訊公司濫用市場支配地位案的宣判結(jié)果，在4月11日向最高人民法院提出上訴，目前已被受理。

奇虎360方面稱，該公司的上訴請求包括撤銷一審判決、將本案發(fā)回重審，或在查清事實的基礎上依法改判，支持奇虎360在一審中提出的訴訟請求；同時，判令本案訴訟費均由騰訊公司承擔。奇虎360認為，一審判決對相關商品市場、地域市場和時間市場的界定均存在錯誤，并且一審判決認定騰訊公司不具有市場支配地位，屬認定事實不清，違反法定程序。奇虎360稱，一審法院認定騰訊公司沒有實施搭售行為，也屬于認定事實不清，適用法律有誤，因此提起上訴。

“反360”聯(lián)盟壯大“合圍”奇虎

“互聯(lián)網(wǎng)領域的反壟斷第一案”初告結(jié)束，但背后的較量仍在繼續(xù)，并且有著擴大化的趨勢。

早在“3Q大戰(zhàn)”期間，百度、金山網(wǎng)絡、騰訊就曾經(jīng)結(jié)盟，使“3Q大戰(zhàn)”最終由公司間的戰(zhàn)爭升級為聯(lián)盟間的戰(zhàn)爭。去年，在AVAR國際反病毒安全會議上，騰訊、百度和金山網(wǎng)絡坐在一起，大有在安全領域“合圍”奇虎360的勢頭。最近，百度入股金山網(wǎng)絡的傳聞甚囂，一旦成為事實，將被視為百度、騰訊、金山網(wǎng)絡的再度結(jié)盟。

業(yè)內(nèi)人士認為， 騰訊、百度和奇虎360仍然在明爭暗斗，如果真的為用戶著想就和平解決問題，惡性競爭最后受傷的一定是用戶。

中文互聯(lián)網(wǎng)初創(chuàng)之時，流傳著一句讓從業(yè)者驕傲的名言：空氣是自由的，水是自由的，互聯(lián)網(wǎng)是自由的。自由帶來的應該是積極上進、快樂、創(chuàng)新等正能量，然而伴隨互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的，是此起彼伏的爭斗。有騰訊與奇虎360的“3Q大戰(zhàn)”、百度與奇虎360的“3B大戰(zhàn)”，還有奇虎360與瑞星、金山網(wǎng)絡在安全領域的爭戰(zhàn)；網(wǎng)易指責騰訊抄襲，緊接著網(wǎng)易又成為大眾點評責問的對象；京東商城與當當網(wǎng)大打“口水戰(zhàn)”，又與蘇寧、國美爆發(fā)價格戰(zhàn)……

爭斗、抄襲、口水仗，都不是促進互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的動力。真正讓行業(yè)健康良好發(fā)展的，是企業(yè)自身的創(chuàng)新能力和用戶的認可與選擇。