論醫(yī)療服務權(quán)的救濟

熊金群

【摘 要】在國家基本藥物制度的推動下，“看病難”“看病貴”的困境得到一定程度的緩解，但還存在許多問題。醫(yī)療服務權(quán)是健康權(quán)的部分內(nèi)容，具有可訴性。打破目前管辦合一模式，以行政合同方式將醫(yī)療服務向醫(yī)院進行行政委托，以訴訟的方式促進政府對醫(yī)療服務的投入，以實現(xiàn)醫(yī)療服務權(quán)的保障，推進醫(yī)療服務的中國夢。

【關鍵詞】醫(yī)療服務權(quán)；行政委托；給付之訴

一、醫(yī)療服務權(quán)與健康權(quán)之辯

健康權(quán)，在民法意義上是指自然人依法享有的保持其自身及其器官以至其身體整體的功能安全為內(nèi)容的人格權(quán)，在身體健康受損時，侵權(quán)人需承擔賠償責任，觸犯刑法的承擔刑事責任。在社會保障領域中，健康權(quán)具有社會權(quán)的屬性，國家負有為公民提供醫(yī)療保障的積極義務，因為對于其自由權(quán)的成分，國家只負有消極不侵犯的義務。在國際條約等規(guī)范性文件中，健康權(quán)是一個類概念或是復合概念。根據(jù)《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》和世界衛(wèi)生組織憲章，健康權(quán)大致包括衛(wèi)生保健和衛(wèi)生條件領域。1在其他國家法律中，如《葡萄牙共和國憲法》健康權(quán)涵蓋在社會保障權(quán)、健康保護權(quán)及生活環(huán)境權(quán)；南非在其憲法中規(guī)定為獲得衛(wèi)生保健權(quán)、緊急醫(yī)療救治權(quán)、兒童基本衛(wèi)生保健權(quán)。本文探討基本醫(yī)療服務只是健康權(quán)中的一個部分，以健康權(quán)來指代基本醫(yī)療服務不妥，醫(yī)療服務權(quán)更能體現(xiàn)公民的權(quán)利與國家的職責。

二、醫(yī)療服務權(quán)的可訴性

在基本權(quán)利傳統(tǒng)的二分法中，國家的消極義務具有可訴性，而對社會權(quán)的積極義務不具可訴性。社會權(quán)不可訴逐漸松動，國外已做出相應嘗試。例如南非、荷蘭、印度，以社會權(quán)訴訟促進了社會的發(fā)展。我國憲法第45條規(guī)定有社會救助的權(quán)利，在條件滿足時，政府必須提供相應的物質(zhì)幫助。對于沒有提供或是提供不到位的，公民有權(quán)向法院提起行政訴訟，如張華生訴珠海市香洲區(qū)人民政府、珠海市香洲區(qū)民政局不履行社會救濟一案。因張華生患病治療造成生活困難，依據(jù)《殘疾人保障法》和《廣東省社會救濟條例》向香洲區(qū)政府和民政局請求手術費救濟。在判決理由中，除上述法律規(guī)定外，法院還依據(jù)粵民救[2002]36號《關于建立完善城鄉(xiāng)基本醫(yī)療救助制度的緊急通知》，因手術費用超出法律規(guī)范而駁回張華生的訴訟請求。但從內(nèi)容而言，該通知規(guī)定對于低保對象廣東省轄區(qū)政府應該提供相應額度的基本醫(yī)療保障，以保障公民的生存權(quán)利。醫(yī)療服務權(quán)具可訴性在學界已有理論支持2，在現(xiàn)實中社會權(quán)訴訟已存在，其可訴性具有現(xiàn)實性。

三、醫(yī)療服務義務主體與給付模式

在醫(yī)療服務權(quán)下，國家有提供基本醫(yī)療服務的義務，在沒有提供或提供不到位之時，公民擁有醫(yī)療服務請求權(quán)。權(quán)利的實現(xiàn)取決于法律對權(quán)利的保障，缺乏保障的權(quán)利只是而是沒有約束力的宣言。

（一）醫(yī)療服務給付主體

政府提供向公民醫(yī)療服務屬于行政給付行為，在我國社會自治組織發(fā)展不健全、不完善的情況下，將部分醫(yī)療義務轉(zhuǎn)移給醫(yī)院等企業(yè)、社會組織不現(xiàn)實。所以醫(yī)療服務的主體為政府，醫(yī)院只是放置基本醫(yī)療服務的平臺，政府委托醫(yī)院提供基本醫(yī)療服務，醫(yī)院按照政府的委托來進行醫(yī)療服務工作，公民醫(yī)療服務請求權(quán)的對象為政府部門，具體為衛(wèi)生行政部門。

（二）醫(yī)院與政府的關系

醫(yī)療服務不同于社會救助，因為在醫(yī)療服務關系中存在三方主體：醫(yī)院、政府與患者（或社會）。解決好醫(yī)療服務，必須處理好三者之間的關系。

1.目前關系與問題

在目前醫(yī)院角色如同高等院校，屬于行政授權(quán)的行政主體。衛(wèi)生行政部門承擔“管辦醫(yī)院”的合一職責，使得政府扮演裁判者和運動員的角色，不利于利益回避和監(jiān)管職能的實現(xiàn)。同時，公立醫(yī)院在人事和財力隸屬于衛(wèi)生行政部門，其法律關系為內(nèi)部行政法律關系。當出現(xiàn)政府對醫(yī)療投入不足時，該內(nèi)部行政行為只能通過申訴途徑解決。只有保證足夠的財政投入，才會保障充足的醫(yī)療服務，否則整個醫(yī)療服務體系會出現(xiàn)斷層。內(nèi)部申訴的救濟方式，能否起到保障醫(yī)院醫(yī)療服務充足的作用，在目前情況下出現(xiàn)折扣。根據(jù)暑期對湖南西部經(jīng)濟較為發(fā)達的市的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，其鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院存在資金嚴重欠缺的情況。根據(jù)其院長反映，已經(jīng)四個月沒有支付醫(yī)務人員的工資和基本藥物資金，整個衛(wèi)生院運轉(zhuǎn)困難。

2.新模式探索

行政授權(quán)因救濟方式的局限性，不能為醫(yī)療服務權(quán)提供保障，所以沿著這個思路，可以嘗試外部司法救濟。在構(gòu)建服務型政府的前提下，社會管理創(chuàng)新和法治化是建設服務型政府的重要內(nèi)容。社會管理創(chuàng)新，主要體現(xiàn)為社會管理方式的創(chuàng)新，從政府主導向政府指導和社會參與的方式轉(zhuǎn)變。在目前“管辦合一”的情況下呈現(xiàn)“管辦分離”的趨勢，政府退回監(jiān)管職能范圍。內(nèi)部救濟局限，突破到外部救濟，嘗試問題的解決。如BOT模式，政府并非要親力親為才能為社會提供交通的服務，可以借助社會力量來實現(xiàn)。這在德國和臺灣地區(qū)得到實踐。3因此在政府與醫(yī)院間采用行政委托，采取行政合同的方式將經(jīng)營事項交給醫(yī)院，政府保留其監(jiān)管職能和對基本醫(yī)療服務的投入義務。

在政府與醫(yī)院之間因行政合同建立的行政委托關系中，其目的是為實現(xiàn)社會公共利益，而非為了政府或是醫(yī)院的私利；政府對醫(yī)院負有提供基本醫(yī)療服務的資金投入義務，醫(yī)院負有依規(guī)定向患者提供基本醫(yī)療的義務。根據(jù)合同法原理，這屬于利他合同或第三人利益合同。由于其目的公益性，可以稱之為公益合同，類比于公益信托。當政府對基本醫(yī)療投入不足時，醫(yī)院依據(jù)行政合同有權(quán)進行訴訟?；诘谌死婧贤?，醫(yī)院對于患者而提供的基本醫(yī)療服務產(chǎn)生糾紛時，作為第三人的患者有獨立請求的權(quán)利和訴訟權(quán)利。對于衛(wèi)生行政部門監(jiān)管不到位，患者或是社會可以依據(jù)《行政訴訟法》進行訴訟，要求政府為相應的監(jiān)管行為。

在目前的行政法理論中，對于行政委托性質(zhì)的界定還存在一定分歧。有學者認為行政事務的委托是行政合同，而且屬于行政契約的規(guī)范。4但是姜明安教授將行政委托排除在行政合同之外。同時對于這里是否是行政委托，在學界也存在分歧。在我國《行政許可法》中，規(guī)定行政主體可以將部分事物委托給具有管理公共事物的事業(yè)組織。在《行政處罰法》中，對于行政委托的受托對象只能是行政機關。所以在我國現(xiàn)有法律上，行政委托的受托對象為行政機關，及管理公共事務的組織。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，私立醫(yī)院從萌芽發(fā)展到了不可或缺的地位，所以在基本醫(yī)療服務中，私立醫(yī)院不能排除在外。社會的發(fā)展呼喚服務行政，服務行政需要政府轉(zhuǎn)變執(zhí)法方式，服務行政需要行政法理論的突破。在行政給付領域，擴大行政委托受托的對象，不僅利于服務型政府理念的落實，也便于公民對于權(quán)利的享受。

四、醫(yī)療服務請求權(quán)的保障

在行政委托的前提下，醫(yī)療服務權(quán)利的保障分別從政府與醫(yī)院和醫(yī)院與患者兩方面來展開闡釋。

（一）醫(yī)院與政府之間權(quán)利義務實現(xiàn)

醫(yī)院與政府之間為社會公共利益的行政合同，因兩者互負給付義務，構(gòu)成雙務合同。對于公民醫(yī)療請求權(quán)的保障，分別從醫(yī)院與政府兩方面來分析。

1.醫(yī)院對于足量基本醫(yī)療服務保障

足量的基本醫(yī)療服務是確保基本醫(yī)療實現(xiàn)的前提和基礎，沒有了充足的基本醫(yī)療服務，對于社會基本醫(yī)療將成為空中樓閣。故此，為了充分保障公民基本醫(yī)療服務權(quán)，必須確?；踞t(yī)療服務充足。在醫(yī)院與政府的行政契約中，因其互負給付義務，政府向醫(yī)院提供基本醫(yī)療服務，醫(yī)院基于該基本醫(yī)療服務而向患者提供。當政府沒有履行相應的義務時，醫(yī)院有權(quán)向法院提起訴訟，通過司法途徑保障其權(quán)利實現(xiàn)。在這種情況下，訴訟類別為給付之訴，表現(xiàn)為醫(yī)院向法院請求政府為相應投入。

2.醫(yī)院對義務的履行

在政府履行義務的情況下，醫(yī)院有義務履行相應的合同內(nèi)容。也即政府提供基本醫(yī)療服務給醫(yī)院，醫(yī)院必須向患者提供基本醫(yī)療服務，否則構(gòu)成違約。在醫(yī)院違約的情況下，為確保醫(yī)院履行義務而采用訴訟的方式，還是其他？在臺灣地區(qū)“行政程序法”第一百四十八條第一項規(guī)定：“行政契約約定自愿接受執(zhí)行時，債務人不為給付時，債權(quán)人得以該契約為強制執(zhí)行之執(zhí)行名義?！奔磦鶛?quán)人有權(quán)申請強制執(zhí)行。其目的是為了對社會公益的保障，避免因訴訟期限造成的公益損害。再者，其強制執(zhí)行的前提是，債務人沒有對于債權(quán)人的正當、合法的抗辯理由。

3.強制執(zhí)行對政府適用的探討

在基本醫(yī)療服務中，因目的公益性和范圍普遍性，一旦政府不按約向醫(yī)院提供基本醫(yī)療服務，存在對社會公益造成重大損害的風險。為保障公民基本醫(yī)療服務權(quán)利，有必要減少因機制運轉(zhuǎn)成本，如因訴訟的時間拉鋸，造成基本醫(yī)療服務空缺導致公民健康損害。對于醫(yī)院的強制執(zhí)行制度，是否能運用到政府？這個問題存在談論的余地。

因為當政府不提供足量的基本醫(yī)療服務而造成醫(yī)院不能履行義務，構(gòu)成醫(yī)院的合法抗辯理由，故此患者對于醫(yī)院的訴訟請求得不到法院支持。在這種情況下，由于行政合同利益為第三人，對于“逐利”本性的醫(yī)院而言沒有任何利益，所以不會產(chǎn)生訴訟政府的動力。當出現(xiàn)醫(yī)院訴訟政府請求權(quán)利，也會因訴訟程序成本造成基本醫(yī)療服務在訴訟期間內(nèi)的空缺。對于政府提供基本醫(yī)療服務存在強制執(zhí)行的必要性，但是是否存在范圍的問題，仍需考慮。在基本醫(yī)療服務法治化研究中，會加強對基本醫(yī)療投入的保障，體現(xiàn)為政府每年預算和決算。如果是在預算范圍內(nèi)，或是有預算保障，在每個預算年度內(nèi)對于政府向基本醫(yī)療階段投入，應該實現(xiàn)對政府的強制執(zhí)行。如果超出預算，出現(xiàn)財政赤字，那么基于此客觀原因而導致的投入不足，政府有裁量權(quán)，不能對其定位違法及強制執(zhí)行。

（二）公民關于醫(yī)療服務救濟

基于第三人利益合同，當醫(yī)院沒有依照行政合同來對患者履行應履行的義務時，作為第三人的患者有權(quán)向法院提起對醫(yī)院的訴訟。即患者擁有獨立請求權(quán)5，請求醫(yī)院履行提供基本醫(yī)療服務的義務。在這里值得注意的是，這里的訴訟與一般的醫(yī)療事故存在差別。前者是醫(yī)院應提供的基本醫(yī)療服務，是對于社會基本衛(wèi)生健康的保障，屬于公共產(chǎn)品之列；后者是指因醫(yī)生違反相應的診療規(guī)范所造成對患者的人身損害。前者關注醫(yī)療服務的給付，后者關注結(jié)果；同時前者的給付不當也可能造成后者結(jié)果的產(chǎn)生。所以患者基于基本醫(yī)療服務對于醫(yī)院的訴訟，是醫(yī)院不向患者提供基本醫(yī)療服務或是不當提供，如醫(yī)生在處方中不開基本藥物或是大處方。對于醫(yī)療事故，患者可以依據(jù)《侵權(quán)責任法》進行訴訟。同時基本醫(yī)療服務屬于社會保障范疇，對于社會公眾來說是平等可及的，而且是患者所必需的。在基本醫(yī)療服務法律關系中，對于基本醫(yī)療服務不僅僅是被確認有資格享有，更應是基本醫(yī)療服務的實際享用。所以關于該類訴訟包括變更之訴和給付之訴，當然在這兩類訴訟類別中其前提也有形成之訴，但是不是主要類別，故此沒有專門論述。

1.給付之訴

因基本醫(yī)療服務屬于社會保障，故對于需要的患者，醫(yī)院必須提供基本醫(yī)療服務，否則構(gòu)成違約?，F(xiàn)在以整個醫(yī)療活動為主軸來展開論述，一旦對患者確診，對于患者所需的基本藥物、治療等基本醫(yī)療服務范圍內(nèi)的，醫(yī)院有義務提供，除非患者明示放棄基本藥物、治療等基本醫(yī)療服務而選擇基本醫(yī)療之外的私人產(chǎn)品。故此，醫(yī)生在診療活動中負有提示、說明的義務，對于選擇基本醫(yī)療服務的負有開處基本醫(yī)療服務處方的義務。對于確診患者符合基本醫(yī)療服務的，而且沒有明示放棄基本醫(yī)療的，醫(yī)生必須提供基本醫(yī)療服務，沒有提供或是提供基本醫(yī)療服務之外的醫(yī)療服務的，法院可以判決醫(yī)院提供基本醫(yī)療服務。

由于醫(yī)療服務的及時需求性，因訴訟時間的問題而造成貽誤治療時機、造成身體健康損害，雖然可以通過事后得到法律救濟，但是事后救濟不能對已經(jīng)造成的損害予以充分保障，如癱瘓等。所以不能完全依靠事后救濟，應該在事中設置簡潔的救濟渠道和方式。根據(jù)第三人利益合同理論，對于債務人有協(xié)助第三人權(quán)利實現(xiàn)的義務，相對應的是第三人擁有請求債務人協(xié)助權(quán)利實現(xiàn)的權(quán)利。同時由于其合同強制性，政府可以申請法院強制執(zhí)行。

2.變更之訴

依照行政委托和法律的規(guī)定，醫(yī)院對于確診的患者負有謹慎、注意義務，醫(yī)生應嚴格依照診療規(guī)范開具適當?shù)奶幏?，包括應提供的基本藥物等基本醫(yī)療服務，同時保證處方的適當性和合理性。超出所確診病癥需要的基本醫(yī)療服務，如與病癥無關的藥物，也稱“大處方”，不具合理性。同時根據(jù)前文關于基本醫(yī)療服務闡釋，對于基本醫(yī)療服務價格應按照規(guī)定實施。如對于基本藥物，與《國家基本藥物目錄》向配套的規(guī)定是發(fā)改委制定的《國家基本藥物零售指導價格表》。對于超出價格規(guī)定的，患者有權(quán)向醫(yī)院進行訴訟，請求變更價格。法院可以判決醫(yī)院變更處方，對于大處方之不合理部分，由醫(yī)院做出相應賠償；對于超出價格的，法院可以判決醫(yī)院變更價格，以規(guī)定價格提供。

3.抗辯理由

上述所闡述醫(yī)院承擔法律的前提是政府提供足量的基本醫(yī)療投入。根據(jù)合同法原理，政府投入不足成為醫(yī)院不按約履行義務的合法抗辯理由，同時這種抗辯理由對利益第三人有效。但是這種理論應用于基本醫(yī)療方面是否適合，值得討論。因逐利性醫(yī)院沒有要求政府提供基本醫(yī)療服務投入的動力，但是在整個醫(yī)療體系中，醫(yī)院對于基本醫(yī)療服務了解最為清楚，所以對于醫(yī)院存在督促政府為基本醫(yī)療的相應投入的義務。只有醫(yī)院履行了積極作為的義務，而政府不予提供，方能構(gòu)成醫(yī)院不予提供基本醫(yī)療服務的正當、合法理由。

【參考文獻】

1.夏立安.經(jīng)濟和社會權(quán)利的可裁性[J].法制與社會發(fā)展，2008（2）.

2.參見胡敏潔：論社會權(quán)的可裁性，《法律科學》，2006年第5期。夏立安：經(jīng)濟和社會權(quán)利的可裁性，《法制與社會發(fā)展》，2008年第2期。

3.參見翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2009年版，第738頁。

4.應松年主編：《當代中國行政法》（下卷），中國方正出版社2004年版，第976頁；參見熊艷喜，張穎宏 ：行政委托關系相關問題研究，載《律師世界》2003年12期。

5.薛軍.利他合同的基本理論問題[J].法學研究，2006（4）：122—123.