規(guī)制量刑權(quán)的路徑探析

摘要：量刑權(quán)屬于德沃金言下的弱自由裁量權(quán)，具有實現(xiàn)個案事實與刑法規(guī)范無縫對接、彰顯社會正義與保障人權(quán)的價值。量刑雖是一項具有濃郁能動司法色彩的活動，但量刑權(quán)的行使卻不能簡單地基于正當(dāng)、合理的名義。而是首先應(yīng)遵循一套實體規(guī)則，這個實體規(guī)則以責(zé)任刑法為價值基礎(chǔ)，背靠法律人經(jīng)驗，思維步驟符合認知規(guī)律且歷經(jīng)實踐檢驗；同時為確保實體規(guī)則得以一體遵循，還須設(shè)置和運行量刑程序，最終促使法官判罰說理，提高司法信度和效度。

關(guān)鍵詞：量刑權(quán)；量刑思維規(guī)則；互動式制約；判罰說理

中圖分類號：DF73文獻標(biāo)識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.06.06

司法是法律生命之所系。法律適用過程必然擺脫不了人的積極作為，進而有效地確認和規(guī)制自由裁量權(quán)就成為構(gòu)建司法制度的重中之重。從實現(xiàn)公正的角度看，如果說“公正和效率是司法公正的生命所在，量刑公正則是司法公正的靈魂所在。”[1]盡管個案的量刑結(jié)果不都為社會輿論所關(guān)注，但其聚合的負面效應(yīng)卻相當(dāng)致命。公眾由此對法官失去道德敬意倒在其次，法的正義表達在司法環(huán)節(jié)發(fā)生斷裂，罪刑均衡所承載的公平、公正內(nèi)涵被抽空更加令人擔(dān)心；從保護人權(quán)的角度看，既然刑事裁判的結(jié)果事關(guān)當(dāng)事人的生殺予奪，對刑事司法活動領(lǐng)域的裁量權(quán)嚴加規(guī)制就成為必然。它們聚合成為規(guī)制刑事自由裁量權(quán)的路徑構(gòu)建和理論澄清的基本價值和內(nèi)在動力。

一、解析裁量權(quán)的“自由”與“規(guī)制”英國學(xué)者德沃金將自由裁量權(quán)區(qū)分為強自由裁量權(quán)和弱自由裁量權(quán)?！皬娮杂刹昧繖?quán)是指官員不受某個權(quán)威確定的、先前存在的標(biāo)準的約束。弱自由裁量權(quán)是指當(dāng)標(biāo)準不能以機械的方式適用時，就有必要思考和評價在新案件中該標(biāo)準意味著什么。弱自由裁量是司法功能的必然組成部分，是可以接受的。”[2]我國刑事司法中，通常論及的法官自由裁量權(quán)是一種弱自由裁量權(quán)，實質(zhì)是在法律約束之下，將抽象法律條文盡可能地合理解釋并適用于每一個具體案件的解釋適用權(quán)，并且受到處理每一個疑難案件都要盡可能在法律之內(nèi)尋求答案的罪刑法定原則的限制，不同于旨在彌補法律漏洞的法官造法層面上（訴諸法律以外的尺度斷案）的自由裁量的概念。

（一）裁量權(quán)的“自由”

弱意義上的自由裁量權(quán)的存在是天然的。由于法律本身的抽象性、穩(wěn)定性、法律語詞的多義性等特點，使得它從產(chǎn)生時就已經(jīng)埋下自由裁量的因子，因為進入法官裁判視野中的事實并非原本客觀發(fā)生的真實案件事實，而是經(jīng)過科學(xué)證明和技術(shù)還原后盡可能接近客觀真實的法律事實。這就決定了在審判活動中無論如何嚴格適用法律，從對法律事實的判定時起，法官總是以某種形式在行使自由裁量權(quán)。而量刑是一項彌漫著濃郁能動司法氛圍的活動，不僅影響量刑結(jié)論的事實變量因素需要法官理性地權(quán)衡與取舍，紙面規(guī)范更要靠法律人系統(tǒng)合理的闡釋才能煥發(fā)生命力，這恰如美國學(xué)者艾倫·沃森所言：“自由裁量因素擴大了某項法律的可接受程度”[3]。

西南政法大學(xué)學(xué)報婁永濤：規(guī)制量刑權(quán)的路徑探析弱自由裁量權(quán)的“自由”并非完全不受限制的自由，“它受法律約束，尤其是受每一個疑難案件在法律上都具有一個正確答案這樣一種實際情況的限制?！盵2]據(jù)此，法官弱自由裁量權(quán)的“自由”內(nèi)涵可以理解為，法官基于自主的綜合考量，將抽象的刑法條文解釋轉(zhuǎn)換為適用于個案的具體裁判規(guī)則，據(jù)此對個人的反社會行為進行定性并對其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任作出裁決。在這一過程中，法官可以自主依照“法律”和已有的裁判經(jīng)驗，通過由“抽象到具體”創(chuàng)造性地演繹推理，尋找出一條適合于當(dāng)前案件的具體裁判規(guī)制，進而不受干擾地“原心”裁斷。

（二）裁量權(quán)的“規(guī)制”

任何權(quán)力的行使必須要受到相應(yīng)的規(guī)范和制約——規(guī)制。英美法系國家的司法運行制度采取的是一種不需要借助外部監(jiān)督，僅由自身防止權(quán)力濫用的機制：陪審團對審判權(quán)的分割、對抗制的制約、判例法、司法技術(shù)的運用等，實質(zhì)上也是從規(guī)范和制約兩方面為裁量權(quán)的行使設(shè)置邊界。正如哈特所言：“法院把法律規(guī)則不是作為預(yù)測，而是作為判決中必須遵循的標(biāo)準。法律規(guī)則雖有空缺結(jié)構(gòu)，卻是明確得足以限制（雖不排除）法院的自由裁量?！盵4]任何權(quán)力的行使都必須遵循相應(yīng)的規(guī)則，這種規(guī)則既是權(quán)力行使的方式、方法，在某種意義上說，也是權(quán)力行使的邊界。法官行使裁量權(quán)時，只能是法律上的裁量（辨別法律所規(guī)定的方向），其實質(zhì)是為了表現(xiàn)法律的真實意愿，而非僅僅是法官個人的意愿。當(dāng)然，“設(shè)置一個權(quán)威以最終權(quán)威性地適用規(guī)則所固有的風(fēng)險可能呈現(xiàn)在每一個領(lǐng)域?！瓫]有任何規(guī)則能夠確保不被違反或否定?！盵4]142但規(guī)則（包括但不限于法律法規(guī)）的存在要求偏離或否定規(guī)則的情況必然非常少見，如此才能確保規(guī)則的權(quán)威性，法律規(guī)則也才能是公眾對判決結(jié)果的預(yù)測依據(jù)。

裁量權(quán)的制約既是指權(quán)力行使規(guī)則的制約，更是要遵循正當(dāng)程序的制約。正義不僅要實現(xiàn)，而且要以讓人們看得見的方式實現(xiàn)。無論是局部還是全部剝奪一個人基本權(quán)益的判斷都不是簡單基于正當(dāng)、合理的名義，正當(dāng)、合理的載體應(yīng)當(dāng)是一套為人們理解和接受的評價行為法律后果的規(guī)則。并且，法官的自由裁量結(jié)論必須要經(jīng)過正當(dāng)程序的理性證立，如此才能確保判決結(jié)果的終局性和權(quán)威性。申言之，為保障國民對犯罪法律后果的可預(yù)測性和可接受度，重樹社會對司法公正的信任，法官量刑不僅要受制于一套實體的規(guī)則，還要是具有正當(dāng)程序控制下的客觀性、透明性的過程。只有如此，才能為自由裁量權(quán)的運行設(shè)定合理的界域。

總之，“法律的字面規(guī)定源于生活的情理，而法律的終極效力則來自于人們的普遍認同，否則法律就會變成強詞奪理、肆意妄為的工具?！盵5]只有當(dāng)每一裁判適用于同樣的程序，遵循同一套思維規(guī)則，并且可以回溯同樣的價值時，這些裁判結(jié)論才會被合理論證。社會所追求的裁判統(tǒng)一性目標(biāo)才會真正得到保障，而在這一基礎(chǔ)之上的具體結(jié)論的差異性才會真正被社會認同。

二、規(guī)制量刑權(quán)的價值基礎(chǔ)當(dāng)代法治國家普遍把行為人責(zé)任規(guī)定為量刑的基礎(chǔ)。日本學(xué)者木村龜二認為責(zé)任主義包括三層含義：“一，只處罰有責(zé)的行為的原則；二，刑罰是對害惡性報應(yīng)的原則；三，刑罰的量定標(biāo)準是犯人的責(zé)任的程度、份量的原則?！盵6]基于此，作為量刑根基的責(zé)任主義就應(yīng)該是：責(zé)任是對行為人適用刑罰的基礎(chǔ)，在對行為人適用刑罰時，所決定的刑罰的份量與比重應(yīng)當(dāng)與行為人的責(zé)任相適應(yīng)。量刑責(zé)任主義對規(guī)范法官行使量刑權(quán)的價值體現(xiàn)在如下方面：

首先，量刑責(zé)任主義能為法律人解釋適用法律提供價值根據(jù)。法律不是立法者的獨白，不是旁觀者的揣測，也不是司法者的專斷。量刑責(zé)任主義命定法律人須在量刑中嚴格解釋刑法，法官行使裁量權(quán)不僅是解釋法律的過程還是直接得出實質(zhì)結(jié)論的活動。然而，由于不同人價值取向和思維方式的差異，人們可能會對同一事實的性質(zhì)和程度做出不同的解讀，對同一法律做出不同的闡釋，于是對實現(xiàn)形式與實質(zhì)相統(tǒng)一解釋方法的需求被突顯出來。進而，在量刑領(lǐng)域，奉行恪守字義域基礎(chǔ)上闡釋制定法實質(zhì)意義的嚴格解釋方法被突顯出來。嚴格解釋的宗旨是辯證解釋合理與合法的關(guān)系，為理論上實現(xiàn)刑法解釋的主觀性與客觀性、形式與實質(zhì)的統(tǒng)一，為司法實踐中做到法律效果與社會效果統(tǒng)一、司法精英與公眾的良性互動奠定堅實的基礎(chǔ)。

其次，量刑責(zé)任主義還為法官運用情節(jié)調(diào)整刑罰提供了導(dǎo)向?！皬母旧现v量刑的重要基準就是責(zé)任的程度。在刑罰必須與責(zé)任相適應(yīng)的意義上，責(zé)任也具有規(guī)定科刑的程度及分量的功能?！盵7]遵循一般思維規(guī)律，我們可以將責(zé)任內(nèi)在結(jié)構(gòu)的因素分為決定責(zé)任的要素與影響責(zé)任的因素，申言之，將影響量刑的因素分為符合犯罪構(gòu)成要件的行為和附著于行為的行為人因素，或者說是犯罪行為事實與犯罪事實前后的情節(jié)。其中賦予犯罪行為事實的基礎(chǔ)評價是適用刑罰之本，即量刑的重要基準。由于評價行為的社會危害性程度也需要對其人身危險性程度同時予以評價，因此，應(yīng)當(dāng)在考慮犯罪行為事實的基礎(chǔ)上，綜合考量行為人的個人情況和有利于其再社會化的因素。即，在量刑基準的基礎(chǔ)上適用對影響刑罰幅度的加重或減輕的情節(jié)。應(yīng)注意的是，在適用犯罪事實前后的情節(jié)時，必須以其罪后表現(xiàn)能夠降低行為危害程度為條件，或以犯罪行為本身社會危害性較輕為前提。

再次，責(zé)任的基礎(chǔ)地位決定了對報應(yīng)與預(yù)防的雙向限制。責(zé)任既然屬于刑罰根據(jù)，必然具有決定刑罰有無或者限定刑量的雙向作用。量刑責(zé)任主義認為，不應(yīng)該是為了預(yù)防而科處刑罰，而是科處刑罰應(yīng)能夠預(yù)防犯罪。一方面，量刑責(zé)任主義為法官科處刑罰劃定了一個上限：對行為人科處刑罰須以存在責(zé)任為根據(jù)，并且能夠科處刑罰的量之上限不得超越該人應(yīng)受法律非難的行為所產(chǎn)生的后果，即刑罰不得超出責(zé)任限度；另一方面，量刑責(zé)任主義主張對行為人犯后表現(xiàn)的寬恕或者說引導(dǎo)，也必須以其行為能夠降低行為危害的程度為條件，或者以行為危害社會的程度本身較輕為底限。正義不僅僅呼吁報復(fù)，它也要求適當(dāng)情形下的和解與寬恕。寬恕是人類另一基本情感，刑法既然扎根于人性土壤，應(yīng)當(dāng)兼具懲罰與寬恕的張力，借寬恕彌補報應(yīng)之不足必是其唯一選擇。經(jīng)限定范圍和力度的寬恕的核心是關(guān)照犯罪人的再社會化，它的客觀效果是通過限制處罰力度促使社會走出重罰的歷史陰影。例如，對于盜竊后行為人主動返還原物，并恢復(fù)原狀或者積極賠償?shù)茸锖笄楣?jié)的適用，就是基于人類寬恕情感的考量。 當(dāng)然，責(zé)任主義也嚴格限制單純以行為人具有人身危險性為由加重處罰的過度預(yù)防，強調(diào)適應(yīng)行為人應(yīng)受譴責(zé)的程度來適用刑罰。

總之，“能夠根據(jù)目的、價值控制因果法則的人，按照自己的自由意志而實施了犯罪行為，是對其施加道義譴責(zé)的根據(jù)?！盵8]也是最低限度的法律譴責(zé)根據(jù)，更是法官行使裁量權(quán)時須予尊奉的信條。作為不悖于“個人擔(dān)當(dāng)”的取向，將行為人的責(zé)任與寬恕引導(dǎo)結(jié)合為理論根基的量刑裁判規(guī)則之本質(zhì)是恪守刑法的道德倫理根基，這既能糾正重刑主義立場又防止了刑罰虛無主義的傾向，功能是持續(xù)引導(dǎo)公民行為和有效限制裁量權(quán)。

三、運行量刑權(quán)的思維規(guī)則在我國當(dāng)前刑事判決書說理不足和缺乏系統(tǒng)科學(xué)量刑數(shù)據(jù)的情況下，細化量刑思維步驟，總結(jié)經(jīng)驗刑量作為后續(xù)判罰的約定，對于廓清責(zé)任和適度詮釋寬恕尤顯重要。我國的量刑實踐可稱之為一種溫和的司法能動主義：一方面允許法官充分行使自由裁量權(quán)和解釋法律，另一方面又要求法官行使裁量權(quán)和解釋法律須按相應(yīng)的“規(guī)范”進行。 參見：石經(jīng)海量刑個別化的基本原理[M]北京：法律出版社，2010：159這里的“規(guī)范”是指約定俗成或明文規(guī)定的標(biāo)準、方式，其實就是量刑的思維規(guī)則。這一規(guī)則應(yīng)以倫理精神為內(nèi)核，與社會情感相通，具有形式邏輯的框架，經(jīng)得起教義學(xué)理論的拷問，其結(jié)論及論據(jù)要為法規(guī)范所涵攝且經(jīng)得起實踐檢驗。

（一）確定量刑“規(guī)范”的基準刑量

確定基準刑量是得出宣告刑的初始步驟，也是法官適用量刑“規(guī)范”的起點。“量刑基準（基準刑）是排除各種法定和酌定情節(jié)，對某種僅抽象為一般既遂狀態(tài)的犯罪構(gòu)成的基本事實所應(yīng)判處的刑罰?！盵9]它是法官根據(jù)自己對法律的理解和案件事實的把握，經(jīng)驗地形成的對應(yīng)某一具體罪名常見形態(tài)的刑量參數(shù)，是經(jīng)過長期審判實踐的經(jīng)驗蓄積逐漸形成的針對個罪的量刑基準。德國學(xué)者耶賽克也認為：“在適用量刑情節(jié)前應(yīng)先向刑罰幅度確立一個切入點，這個切入點是對應(yīng)同類犯罪常見危害程度的刑量參數(shù)，是假定的經(jīng)驗的平均情況?！盵10]就一般犯罪而言，這個參數(shù)直接指導(dǎo)法官宣告刑罰，就特殊案件而言，這個參數(shù)則成為情節(jié)調(diào)整刑罰的基點。

尋找量刑基準的方法大致分為兩大類：邏輯推演法和實證分析法。由于邏輯推演法固有的缺陷，即每個人都有自己的一套邏輯系統(tǒng)、獨特的推理起點和過程得出結(jié)論可能各不相同，從而偏離了“標(biāo)準”的作用。而“由實證分析法所得出的結(jié)論更具有可預(yù)測性和恒常性”[9]，因此，采用對法定刑運用情況進行大規(guī)模的實證統(tǒng)計調(diào)查，在總結(jié)量刑經(jīng)驗的基礎(chǔ)上確定基準刑顯然是較為合理的做法。美國、日本、德國等目前都已在采取實證分析路徑確定個罪基準刑方面取得了明顯成效。采取實證分析不是簡單的案件統(tǒng)計分析，而是在遵循社會常理、司法經(jīng)驗、法律法規(guī)等前提下，對統(tǒng)計數(shù)據(jù)進行創(chuàng)造性的理性分析，找到個罪的刑罰常量，進而在經(jīng)驗求證的基礎(chǔ)上明晰個罪的基準刑。而尋找個罪刑罰常量的可行做法是，借助于容易認定的客觀不法特征（行為表征或?qū)嶋H危害程度）作出大致評價，進而在刑法條文框定的對應(yīng)基準事實的基礎(chǔ)上，根據(jù)司法實踐經(jīng)驗來具體確定個案中的基準事實及基準刑。本文這一觀點是源于對眾多司法解釋和量刑意見的系統(tǒng)解讀，例如在交通肇事、故意傷害、盜竊等常見犯罪中，數(shù)額、結(jié)果程度通常被用于初步判斷基準刑。這種側(cè)重于客觀危害程度的判斷一般有助于確定法定刑的上限，或者為反映罪過的情節(jié)的適用奠定基點，而且這樣做有助于完整地展開從一般到特殊，從行為到罪過的事實評價。

確定基準刑量的具體思路是：在完成有罪認定后，法官一般應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體條文的罪狀規(guī)定，在基本法定刑幅度內(nèi)，將犯罪既遂狀態(tài)下反映具體犯罪危害程度的行為手段、行為后果作為基準事實；在加重或減輕處罰的法定刑幅度內(nèi)，將既遂狀態(tài)下的手段、對象、結(jié)果等作為基準事實；對于符合基本構(gòu)成的犯罪，依照具體條文的罪狀規(guī)定，根據(jù)處罰此類犯罪的平均經(jīng)驗刑量預(yù)定基準刑量；如果存在減免情節(jié)，以上常規(guī)思維即被省略。應(yīng)注意的是，基準刑的確定因具體犯罪類型而有所不同，在法定刑幅度內(nèi)，確定基準刑的做法不一，它可以是一個點也可以是一個刑罰域。對于輕罪且其法定刑單一等手段較為簡單的犯罪，基本法定刑幅度中以一個值域為基準即為司法實踐普遍接受；至于數(shù)額犯或過失犯，對應(yīng)結(jié)果程度形成線性或等級刑量，是最常見的確定量刑基準的做法。

（二）摸索量化情節(jié)調(diào)整刑罰的規(guī)律

行為人的責(zé)任是量刑的價值根據(jù)。而量刑的事實根據(jù)，應(yīng)該是指所有反映犯罪行為的社會危害性程度和行為人的人身危險性程度（也包括犯罪人的個人情況等），進而影響到行為人責(zé)任承擔(dān)形式的情節(jié)。綜合運用多個同向、異向情節(jié)和量化情節(jié)來調(diào)整刑罰幅度是法院量刑和判罰說理的難點所在。相對于量刑基準較接近于規(guī)則標(biāo)準而言，量刑情節(jié)的量化則更接近于具體經(jīng)驗，明顯更加難以確定。不僅法定情節(jié)與酌定情節(jié)的適用順序與力度、多個同向、異向情節(jié)共存時，各個量刑情節(jié)的力度如何量化和體現(xiàn)等問題均較為棘手。例如《刑法修正案（八）》針對配有多幅度法定刑的罪名，立法限定減輕情節(jié)的作用，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個幅度內(nèi)判處刑罰。其目的雖在于防止重罪輕罰，但不可避免也會引發(fā)一些問題：從理論上說，無論法官以何種名義從寬處罰，刑罰的量定都應(yīng)當(dāng)是基于經(jīng)驗綜合考量的結(jié)果。而且，有多少個案就有多少情節(jié)，因此立法明確限定因行為人態(tài)度而寬恕的力度或有道理，但由于手段、結(jié)果、目的及動機等情節(jié)作用都須放在個案中具體判斷，剛性限制這些情節(jié)的作用似乎根據(jù)不足，即便法律明確規(guī)定也難以達到力圖追求的法律效果。例如，刑法規(guī)定的從寬情節(jié)多半有兩個及以上的從寬類型，其中在從犯、防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)?shù)惹楣?jié)的從寬性質(zhì)中，減輕、免予處罰都是選項，既然允許免予處罰，在法定刑以下減輕處罰反受限制，似有悖論；從司法層面上看，《刑法》第13條但書允許檢察官以情節(jié)輕微為由微罪不訴，允許法官以此為由出罪，連貫的法意應(yīng)是允許法院根據(jù)情節(jié)在法定刑以下降等處罰。此外，對于未成年人采取輕微暴力多次搶劫同學(xué)少量錢物的，以尋釁滋事罪而非搶劫罪處罰已是司法慣例，既然允許法官另行定罪，理應(yīng)允許根據(jù)情節(jié)在法定刑以下降等處罰。否則，在缺乏行為構(gòu)成部分重合為罪名變更的必要條件時，那些重罪類型中情節(jié)輕微的案件難以合理判罰。因此，基于罪刑均衡的考慮，如果對某一案件按一般量刑步驟適用犯罪后情節(jié)降一格處罰，刑罰仍然過重，應(yīng)當(dāng)允許法官采取特有基準刑即將那些反映犯罪主客觀危害程度的“酌定”事實作為基準事實，由此調(diào)低法定刑等級，在此基礎(chǔ)上降格處罰；也允許法官先將這類事實作為減輕事由，形成兩個及以上的減輕情節(jié)，經(jīng)過多次調(diào)整將宣告刑拉回合理的值度。

最近，我國有學(xué)者提出量刑情節(jié)的分層理念，即將量刑情節(jié)大致分成六個層次：符合犯罪構(gòu)成的對應(yīng)一般刑量的經(jīng)驗事實；刑法未規(guī)定的反映行為危害或罪過程度的情節(jié)；刑法規(guī)定的反映犯罪形態(tài)和行為人責(zé)任能力的情節(jié)；存在于行為前、后的反映行為人主觀狀態(tài)的因素；其他影響刑罰輕重的事由。參見：王利榮量刑說理機制[M]北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2012：43分層逐級運用征表及附著于行為的各類情節(jié)，不僅摒棄了法定情節(jié)優(yōu)于酌定情節(jié)的思維定勢，排除了不在同一層次情節(jié)之間的沖突或競合問題，還避免了因不當(dāng)分類和適用情節(jié)導(dǎo)致的重復(fù)評價。比如，被害人過錯和激情犯罪相對不同個體而言，賠償與被害人諒解相對方式和結(jié)果而言，在個案中可能指同一事實。這樣的分層理念確實清晰了司法者的量刑思維步驟，確認且有效地規(guī)制了主審法官的量刑權(quán)，而且在某種程度上也與司法實踐的做法形成了互證。比如，《量刑指導(dǎo)意見》對量刑步驟的要求：一，根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點。在量刑意義上看，基本構(gòu)成事實就是決定基準刑量的情節(jié)體系；二，根據(jù)影響犯罪構(gòu)成的犯罪的數(shù)額、次數(shù)、后果等情節(jié)事實，在量刑起點的基礎(chǔ)上調(diào)整刑罰量，確定基準刑，這也與其觀點形成互證；三，根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準刑，在綜合考慮全案情況下依法確定宣告刑。須予強調(diào)的是，以上量刑思維規(guī)則雖是學(xué)者的發(fā)現(xiàn)，真正的知識生產(chǎn)者卻是那些從事刑事審判實務(wù)的法官群體。這意味著對其權(quán)力規(guī)制是以對其權(quán)力確認為前提的，過度規(guī)制甚至替代這一權(quán)力，結(jié)果不言自明。畢竟“法律不是由君王意志的詔令武斷地創(chuàng)制，而是由法官和法學(xué)家對過去實現(xiàn)或沒有實現(xiàn)正義的法律原理、法律原則的經(jīng)驗教訓(xùn)中發(fā)現(xiàn)的?！盵11]進而，當(dāng)一種慣常思維乃至經(jīng)驗?zāi)Ｊ讲贿m用于個案時，應(yīng)當(dāng)允許法律人另行摸索標(biāo)準，由此產(chǎn)生新的經(jīng)驗用于修正或補充量刑規(guī)則，才能令量刑規(guī)則愈加清晰和系統(tǒng)，由不斷補充量刑規(guī)則實現(xiàn)對量刑權(quán)的內(nèi)部規(guī)制，也才更具針對性和有效性。

四、強化控、辯、審三方互動式制約“程序是一種角色分派體系。程序參加者在角色就位之后，各司其職，互相之間既配合又牽制，恣意的余地自然受到壓縮?！盵12]就量刑而言，為保證與量刑結(jié)論有密切關(guān)聯(lián)的控方、辯方、被害人真正成為影響量刑決策的重要因子，量刑程序應(yīng)支持各方提出本方的量刑建議或者意見，提交各自的量刑證據(jù)和強調(diào)各自的量刑情節(jié)，并允許各方反駁或相互補充量刑意見和理由。如此設(shè)置量刑程序，不僅將互動制約機制嵌入到整個訴訟活動中，也保證了訴訟參與人循著審判規(guī)律盯住量刑生產(chǎn)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，量刑過程必然更加透明，對法官濫用自由裁量權(quán)的心理也起到了抑制作用。

（一）附條件確認控方量刑建議權(quán)

僅有量刑事由并不足以運行量刑程序，通常公訴方行使訴權(quán)提出量刑建議才能直接啟動法庭的量刑調(diào)查和辯論，況且這也是啟動控辯審互動的基礎(chǔ)步驟。檢察官行使量刑建議權(quán)在日本、美國已有成功經(jīng)驗。例如，在日本法院根據(jù)檢察官的“求刑減三成”形成量刑幅度已成慣例[13]。對有罪認定不持異議的案件來說，檢察官提出相對具體的量刑建議啟動量刑程序，控、辯雙方圍繞量刑事實的性質(zhì)及量刑情節(jié)適用在法庭上進行辯論，被害人也可以就其所遭受的犯罪侵害后果進行專門的陳述。在澄清事實的基礎(chǔ)上，量刑的難點也在法庭辯論中突顯出來，這不僅有助于一審法官在控辯雙方的相互質(zhì)證中逐步厘清量刑的具體思路和步驟，對量刑結(jié)論形成內(nèi)心確信，而且也有助于參與訴訟各方及關(guān)注案件審判結(jié)果的社會公眾客觀地評判法官是否遺漏或重復(fù)評價了影響量刑的事實和情節(jié)。

近現(xiàn)代刑法趨同量刑的責(zé)任主義在于這一理論既強調(diào)道義譴責(zé)的實質(zhì)又明確了譴責(zé)對象。而且不管持什么樣的責(zé)任概念，刑法評價的對象都是事實。進而周詳犯罪人情況必是行使量刑建議權(quán)的重要內(nèi)容。在我國大陸區(qū)域，最高人民法院《量刑建議指導(dǎo)意見》要求，公訴部門承辦人在審查案件時，應(yīng)當(dāng)對犯罪嫌疑人所犯罪行、承擔(dān)的刑事責(zé)任和各種量刑情節(jié)進行綜合評估，并提出量刑意見?？梢姡贿z漏任何影響刑罰輕重的事實是提出建議的基礎(chǔ)，做到這一點須有犯罪人調(diào)查制度為支撐。這與英美法系國家做法相近，美國聯(lián)邦法官量刑時所依據(jù)的證明材料除了由陪審團認定的量刑事實信息以外，還包括由緩刑官制作的“量刑前報告”，以及由檢察官、辯護律師向法庭提交的證明被告人罪重或罪輕的證據(jù)事實材料。唯有不同的是，判決前的犯罪人信息調(diào)查一直是我國刑事法機制構(gòu)建的弱項，而這一不為各方關(guān)注的制度恰恰是法官正確量刑的基本保障，是公訴人合理提出量刑建議的基礎(chǔ)。

鑒于法官幾乎不可能有太多精力對被告人的個人情況展開全面的社會調(diào)查，同時參照發(fā)達國家的成熟經(jīng)驗，建立犯罪人人格及基本情況調(diào)查制度的重任首先落在公訴人身上，在目前落實和規(guī)范檢察機關(guān)量刑建議的活動中，明確這一點尤為重要。

（二）參酌被害人的量刑意見

在有被害人參與的公訴案件中，現(xiàn)行刑事訴訟法雖然確立了一種由公訴方、被害方、被告方與裁判者組成的“四方構(gòu)造”，但是，從被害人有效參與訴訟的角度而言，這種四方構(gòu)造是極其脆弱的。在量刑過程中，被害人與公訴人的訴訟追求并不完全一致，被害人對量刑公正有自己的理解和期待。公訴人主要維護的是被犯罪所侵犯的國家利益和社會秩序，而被害人參與刑事訴訟其中一個最主要的動機就是尋求刑罰的正義——復(fù)仇。復(fù)仇愿望是人類本性的一部分，“亞里士多德也承認，心理上的復(fù)仇愿望植根于不當(dāng)行為受害者一方的不公平感。”[14]公正必須來源于信任。一個人在與自己利益休戚相關(guān)的裁決形成過程中，如果不能向裁決者清晰表達自己的意見，不能與爭議各方及裁判者進行有意義的辯論和說服，其內(nèi)心必然會產(chǎn)生強烈的不公正感。因此，讓被害人參與量刑過程，除去對法官量刑裁量權(quán)的制約以及讓法官充分了解犯罪者行為的危害性之外， 還有就是讓其向法官自由地表達量刑意見，并傾聽法官對自己、他方量刑意見的采納程度及其理由，從而產(chǎn)生對量刑結(jié)論的信任。盡管被害人的量刑意見不具有強制性，但對法官量刑仍具實際意義。一方面，被害人的充分參與可以讓法官獲取新的量刑信息。對于被害人所受到的犯罪侵害后果、精神傷害及對其社會生活的負面影響等問題，無論是公訴人或者被告人都不可能全面、客觀地予以反映，這需要被害人自己的詳細陳述，法官才可能完整地將這些信息納入到量刑根據(jù)中?！霸诒缓θ说挠H自參與下，法官在量刑過程中可以對某一量刑的社會效果以及包括緩刑、免刑在內(nèi)的非監(jiān)禁刑適用的風(fēng)險，做出準確、客觀的評估。”[15]另一方面，在考慮適用某一情節(jié)對基準刑調(diào)整的幅度問題上，被害人的量刑意見也能發(fā)揮作用。例如，不僅被害人諒解難可以直接減少到基準刑的20%以下，而且，被害人的量刑意見，還可以影響對犯罪行為社會危害性、犯罪人人身危險性的衡量，進而影響到從犯、悔罪量刑情節(jié)的適用力度。參見：李貴楊論被害人量刑意見[J]當(dāng)代法學(xué)，2012，（6）：101-107一般來說，沒有獲得被害人諒解的犯罪人在同等情況下往往獲刑較重。

當(dāng)然，在現(xiàn)有刑事司法運行慣性下，拓寬量刑建議權(quán)、強化被害人的量刑參與權(quán)，確有可能使得原本就不對等的控辯關(guān)系變得愈強愈弱，這同樣需要調(diào)整量刑程序，衡平二者關(guān)系。與此同時，法官有效掌控量刑訴辯的過程，也能在一定程度上改變辯方的被動地位，令其得以充分表達自己的觀點?？傊?，控、辯、被害人三方與審判法官一起形成良性互動和制約，共同生產(chǎn)司法創(chuàng)見，不僅會讓這個社會明白誰才應(yīng)是刑事法活動的主角，還能有效扭轉(zhuǎn)法院內(nèi)部行政控制過度的弊端。

五、督促法官判罰說理正如美國學(xué)者Davis所言：“公開是擅斷的敵人，也是打擊不公平的盟友。”[17]判決書沒有說理或說理簡單，判罰結(jié)論與根據(jù)必然籠罩在某種不可言說的神秘氣氛之中。于是只要出現(xiàn)對同類案件量刑結(jié)果不一致的判決，就可能招致暗藏司法腐敗的質(zhì)疑和法官素質(zhì)低下的非議，以致在已經(jīng)引發(fā)社會輿論關(guān)注的案件審理中，主審法官尤其瞻前顧后而缺乏“自由”裁量的意識，甚至出現(xiàn)當(dāng)庭發(fā)放調(diào)查問卷向民眾求取量刑意見的極端性個例。參見：佚名法院審理藥家鑫案向旁聽者征量刑意見引爭議[N]北京晚報，2011-04-14其實同案同判是指根據(jù)相同價值和具體規(guī)則評價相似情形，因此“為了公正，法律并不要求量刑始終一致。……對同類案件的不同犯罪人允許作出不同的量刑，只要這種不同量刑的理由具有合理性并且明確地表述出來?！盵18]

法官的回應(yīng)性判罰說理，既滲透著自己對法律的理解，又向社會公眾宣示了法官自由裁量權(quán)的行使合乎理性。從規(guī)制權(quán)力層面看，法院的裁判文書中提供明確的判決理由，才能真正避免法官以“自由裁量”為由掖著懈怠和恣意，從而將裁量權(quán)的行使限制在合理范圍。法官被要求說明量刑理由，不僅讓所有法律人有了澄清量刑思維的意識，有了建立量刑規(guī)則的動力和壓力，法官群體也都在這一過程中變得更富理性、更會說理。做出量刑裁決后，法官逐一說明已經(jīng)查明的量刑事實以及其對量刑的作用，分別回應(yīng)是否采納控、辨、被害人三方的意見，說明采納或不采納的理由時，法官的量刑思維步驟和方法也隨之呈現(xiàn)。因此，無論被程序硬性要求判罰說理，還是為維持原有判罰補充說理或者因另啟程序?qū)Ω慕Y(jié)論另行說理，說理的要求促使法官必須對擇用刑罰及力度的行為負責(zé)，對結(jié)論慎之又慎。這恰恰是防范量刑權(quán)濫用和怠用的終極路徑。

為了規(guī)范和督促法官判罰說理，判罰結(jié)論應(yīng)當(dāng)滿足兩個基本要求：一，“一個受過法律訓(xùn)練但不熟悉案情的人能夠無須求助書面判決以外的材料而評估判決在法律上的正確性?！盵9]375在西方法治國家，這一標(biāo)準是司法判決必須包含最低限度的內(nèi)容或要素，這也應(yīng)當(dāng)是我國法官進行判罰說理須予遵循的最低要求；二，德國學(xué)者魏德士說過，“法院判決是否具有說服力，在于其結(jié)果是否能夠經(jīng)受理性的檢驗。”[19]法官本著已有的社會道德價值觀念與維持人類共同生活的基本行為規(guī)則，循著罪刑均衡原則適用具體條文裁量個案事實得出宣告刑，實質(zhì)上是以法律人積淀的法律經(jīng)驗和實踐智慧來彰顯司法的理性和力量。這種基于事實與個人、社會共存之理作出裁判的過程，不僅能有效地排除人情、權(quán)力的紛擾，以承載法律使命的方式真正回應(yīng)民意，也為訴訟參與人和社會公眾辨識判罰結(jié)論是基于理性的思辨或是恣意，提供了透視條件和評判對象。