淺析我國(guó)對(duì)反致的態(tài)度

蓋小雪 吳忠健

[摘 要]反致作為國(guó)際私法上一項(xiàng)重要的制度，自其產(chǎn)生以來倍受爭(zhēng)議，各國(guó)對(duì)其態(tài)度也不盡相同，而我國(guó)對(duì)其一直保持回避態(tài)度，直到2010年我國(guó)改變以往的回避態(tài)度，在《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡(jiǎn)稱《涉外民事關(guān)系法律適用法》）直接規(guī)定不接受反致。反致制度存在一世紀(jì)之久，在國(guó)際私法發(fā)展各個(gè)階段中都展現(xiàn)出不可替代的價(jià)值。

[關(guān)鍵詞]反致；涉外民事法律關(guān)系；態(tài)度

一、反致的概述

（一）反致的概念

反致作為適用沖突規(guī)范的一種制度，指的是某種涉外法律關(guān)系，依本國(guó)沖突規(guī)范應(yīng)適用某外國(guó)法，但此時(shí)法院將外國(guó)法理解為包括實(shí)體規(guī)范和沖突規(guī)范，進(jìn)而適用外國(guó)法中的沖突規(guī)范，而該外國(guó)沖突規(guī)范又指引本國(guó)法或轉(zhuǎn)而指向第三國(guó)法，最后法律適用本國(guó)實(shí)體規(guī)范或第三國(guó)實(shí)體規(guī)范來替代該外國(guó)實(shí)體規(guī)范的適用。①廣義的反致包括直接反致、間接反致、轉(zhuǎn)致、雙重反致，本文的反致指的是廣義上的反致。

（二）反致的產(chǎn)生及其依賴條件

反致制度最早來源于歐洲各國(guó)的判例實(shí)踐，而最早適用反致原則的判例是英格蘭法院在1841年科利厄利訴瓦茲案的判決，但真正引起人們普遍關(guān)心并使一些國(guó)家在立法中采用反致的始于法國(guó)的福果案。隨后各個(gè)國(guó)家在一定程度上關(guān)注反致制度。

從其反致的產(chǎn)生以及發(fā)展可以進(jìn)一步探究出它最重要依賴以下兩個(gè)條件：

首先，法院對(duì)外國(guó)法的理解是包括其沖突規(guī)范在內(nèi)的整體理解，而法院根據(jù)內(nèi)國(guó)沖突規(guī)范對(duì)外國(guó)法的指引視為包括其沖突規(guī)范在內(nèi)的整體指引，而學(xué)者對(duì)其外國(guó)法范圍上的認(rèn)識(shí)不同也恰恰是導(dǎo)致對(duì)反致百年?duì)幾h的一個(gè)重要原因。②

其次，法院地國(guó)的沖突規(guī)范與其所指向的外國(guó)法中的沖突規(guī)范對(duì)同一涉外民事法律關(guān)系規(guī)定了不同的系屬，或者系屬相同，但各國(guó)沖突規(guī)范中所包含的連接點(diǎn)含義解釋不同，也就是說沖突規(guī)范中存在沖突，這一點(diǎn)導(dǎo)致反致制度實(shí)際在一定程度上對(duì)國(guó)際私法宗旨的違背，因?yàn)閲?guó)際私法的目的是依據(jù)本國(guó)沖突規(guī)范指引某一涉外民事法律關(guān)系可適用的實(shí)體法律規(guī)范，但現(xiàn)在首先卻要解決的是沖突規(guī)范的沖突，這一點(diǎn)也導(dǎo)致國(guó)際私法學(xué)界對(duì)反致爭(zhēng)論的一個(gè)原因。③

這兩個(gè)原因即是反致產(chǎn)生的最重要原因，前者是反致產(chǎn)生的邏輯原因，后者是反致產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)原因。反致是在沖突規(guī)范的適用過程中產(chǎn)生的，而沖突規(guī)范是一種間接調(diào)整規(guī)范和涉外性的國(guó)際規(guī)范，沖突規(guī)范預(yù)置連接點(diǎn)的調(diào)整方法和各國(guó)立法的差異，無可避免地導(dǎo)致各國(guó)沖突規(guī)范之間的沖突。因此，反致是沖突規(guī)范適用過程中的必然產(chǎn)物，但因其實(shí)質(zhì)是對(duì)國(guó)際私法宗旨的違背，所以贊成與否定之聲并存，這才引起反致制度百年?duì)幷?。?/p>

二、反致的實(shí)踐及發(fā)展

（一）反致在各國(guó)立法及條約上的實(shí)踐

由于各國(guó)現(xiàn)狀不同，各國(guó)立法和司法實(shí)踐對(duì)反致的態(tài)度不一，筆者認(rèn)為可以分為以下幾種：

第一種，僅在屬人法事項(xiàng)中適用反致。1896年《德國(guó)民法施行法》第27條規(guī)定：“關(guān)于人之行為能力、婚姻之締結(jié)、夫妻財(cái)產(chǎn)制、婚姻和繼承，如依外國(guó)法認(rèn)定適用德國(guó)法時(shí)，則依德國(guó)法”。

第二種，采納“靈活開放”原則，限制反致適用。我國(guó)在2010年的《涉外民事關(guān)系法律適用法》中也采用這一做法來限制反致的適用。

第三種，合同、侵權(quán)領(lǐng)域排除反致。依照最密切聯(lián)系原則的內(nèi)在邏輯，合同、侵權(quán)關(guān)系的最密切聯(lián)系地只有一個(gè)，依此所選擇的法律也只能是一國(guó)的實(shí)體法。⑤

第四種，在可得到判決結(jié)果一致的情況下適用反致。為了謀求判決結(jié)果一致，美國(guó)《第一次沖突法重述》、《第二次沖突法重述》均采用例外適用反致?！兜诙螞_突法重述》中明確規(guī)定由法官根據(jù)反致實(shí)現(xiàn)判決一致的必要性，合理考慮是否適用反致。

第五種，絕對(duì)的否認(rèn)反致?，F(xiàn)代國(guó)際上絕對(duì)否認(rèn)反致的國(guó)家相對(duì)于支持反致的國(guó)家是較少的，而我國(guó)是其中之一。

除了各國(guó)國(guó)內(nèi)的立法實(shí)踐外，國(guó)際組織也對(duì)其公約之中的一些有關(guān)沖突規(guī)范部分做了規(guī)定。在20世紀(jì)50年代《海牙國(guó)際公約》采用“慣常居所地法”原則被認(rèn)為是解決本國(guó)法與住所地法的合適原則，一定范圍內(nèi)被接受，其減少了屬人法中本國(guó)法與住所地法的沖突，是一個(gè)居中的選擇，之后被很多國(guó)際立法采用采用。但這一動(dòng)向并沒有影響各國(guó)立法，反而接受反致的國(guó)家增多，出現(xiàn)這種情況說明反致這一維護(hù)國(guó)際私法利益的工具在一定方面仍有其存在的意義，在一段時(shí)間內(nèi)仍是國(guó)際私法上不可或缺的制度。

（二）對(duì)反致的爭(zhēng)論

贊成者認(rèn)為反致作為國(guó)際私法的一項(xiàng)制度，有其存在的意義。理由是：第一，采用反致可以擴(kuò)大本國(guó)法的適用，本國(guó)法院按其沖突規(guī)范的制定適用外國(guó)沖突法時(shí)，可以排除依本國(guó)沖突法適用外國(guó)實(shí)體法，擴(kuò)大本國(guó)法適用范圍；第二，可以維持外國(guó)法律的完整性，因?yàn)椴捎梅粗聲r(shí)則把外國(guó)實(shí)體法與沖突法作為一個(gè)整體來看；第三，有利于保證判決結(jié)果的一致性；第四，有利于判決的執(zhí)行。

反對(duì)者認(rèn)為反致的適用違背了國(guó)際私法的宗旨，不應(yīng)該承認(rèn)反致。理由是：首先，采用反致會(huì)違背法律的穩(wěn)定性與預(yù)測(cè)性；其次，導(dǎo)致惡性循環(huán)；再次，有損于國(guó)家主權(quán)。

三、我國(guó)對(duì)反致制度的態(tài)度

我國(guó)主要包括中國(guó)大陸、香港、澳門、臺(tái)灣四個(gè)地區(qū)，所以在分析時(shí)應(yīng)該對(duì)每個(gè)地區(qū)進(jìn)行分析，這樣才能從整體上分析我國(guó)對(duì)制度的態(tài)度。

我國(guó)除大陸地區(qū)外，均不同程度地采納反致制度。其中，澳門的反致制度相對(duì)獨(dú)特。在規(guī)定了適用反致和不適用反致的同時(shí)，其《民法典》第15條在轉(zhuǎn)致問題上對(duì)是否會(huì)發(fā)生惡性循環(huán)給予了充分考慮。該條規(guī)定：“指引澳門以外之法律：一般原則沖突規(guī)范指引澳門以外之法律時(shí)，如無相反規(guī)定僅適用該法律之域內(nèi)法；本章規(guī)定之效力，域內(nèi)法系指實(shí)體法不包括沖突規(guī)范” 條文中的“域內(nèi)法”一詞十分關(guān)鍵，它表明其適用法律時(shí)最后一個(gè)落腳點(diǎn)只能是適用實(shí)體法，這樣就會(huì)使“致送關(guān)系終結(jié)”，避免反致制度在邏輯上的致命傷——惡性循環(huán)。這點(diǎn)對(duì)規(guī)制我國(guó)對(duì)反致態(tài)度是有重大意義的。

我國(guó)對(duì)反致的態(tài)度在很長(zhǎng)一段時(shí)間都保持回避態(tài)度，直到2010年通過的《涉外民事法律關(guān)系適用法》才正式明確了對(duì)反致的完全否定態(tài)度。

在《民法通則》起草的過程中曾經(jīng)涉及反致制度的問題上，采用了轉(zhuǎn)致、直接反致、間接反致，但是很多學(xué)者認(rèn)為這樣不符合沖突法的宗旨，有損于我國(guó)的主權(quán)，因此1986年《民法通則》既沒有采用這一條的規(guī)定，又沒有表明我國(guó)對(duì)反致的態(tài)度。

隨后1987年《關(guān)于適用（涉外經(jīng)濟(jì)合同法）若干問題的解答》第2條第五款規(guī)定在涉外合同法律適用方面不采用反致。

之后又在1988年頒布《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國(guó)民法通則）若干意思的意見（試行）》第178條第二款隱含了不接受反致。

在2007年頒布的《中華人民共和國(guó)合同法》第126條規(guī)定我國(guó)在合同上接受了較為靈活的“最密切聯(lián)系原則”而排除了反致的適用，這一做法與各國(guó)的普遍做法也是一致的。

隨著國(guó)際私法學(xué)界對(duì)反致制度認(rèn)識(shí)的不斷深入，我國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)集體起草的《中國(guó)國(guó)際私法示范法》對(duì)反致做出肯定的規(guī)定。

但是最終我國(guó)在2010年頒布的《涉外民事關(guān)系法律適用法》中并沒有采用對(duì)于反致的肯定態(tài)度?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第9條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國(guó)法律不包括該國(guó)的法律適用法”，這是我國(guó)首次在立法上明確了對(duì)反致的態(tài)度，表明我國(guó)通過沖突規(guī)范援引適用外國(guó)法時(shí)，只適用外國(guó)的實(shí)體法，不包括外國(guó)的沖突法，因而不可能發(fā)生反致。

我國(guó)在起草《民法通則》時(shí)就開始討論是否適用反致，歷經(jīng)30年之久仍對(duì)反致抱著完全否認(rèn)的態(tài)度，其中的原因復(fù)雜多樣，但筆者認(rèn)為有幾個(gè)原因在其中起重要作用。首先，從我國(guó)法律文化發(fā)展歷史來看，我國(guó)歷代封建王朝都沒有形成完備的體系，國(guó)際私法發(fā)展滯后，在這種情況下接受反致可能性較?。黄浯?，我國(guó)的立法水平以及法律從業(yè)人員的素質(zhì)偏低。在接受反致的情況下，司法實(shí)踐過程中司法人員需要了解與查閱大量外國(guó)的法律，增加了司法難度，也會(huì)使辦案效率極為低下。所以應(yīng)該不斷完善和提高我國(guó)法律從業(yè)人員司法實(shí)踐能力以為反致制度的適用提供一個(gè)系統(tǒng)健全的法律環(huán)境。

《澳門民法典》關(guān)于反致的規(guī)定有其一定特色，在接受反致同時(shí)又避免了反致一個(gè)致命的缺點(diǎn)——惡性循環(huán)，我們應(yīng)該從中借鑒從而形成自己的模式。

四、對(duì)我國(guó)反致問題進(jìn)行規(guī)制建議

結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況以及國(guó)際上的各種做法，筆者認(rèn)為，應(yīng)該在一定程度上參考澳門特別行政區(qū)對(duì)反致的規(guī)定。

自反致產(chǎn)生之初，對(duì)反致持否定態(tài)度之人就以“反致會(huì)導(dǎo)致惡性循環(huán)”為由認(rèn)為不能接受反致。韓德培教授也曾指出：“如果所有國(guó)家都來接受反致，就會(huì)出現(xiàn)相互指定，循環(huán)不已的‘乒乓球游戲，使準(zhǔn)據(jù)法得不到確定，使法律適用的預(yù)見性與穩(wěn)定性得不到保證”。⑥對(duì)于這點(diǎn)，筆者認(rèn)為澳門在這方面已經(jīng)做出了一系列規(guī)定來防止“乒乓球游戲”。在《澳門民法典》中，每個(gè)關(guān)于反致的規(guī)定最終落腳點(diǎn)都是適用“域內(nèi)法”，且在15條中規(guī)定“域內(nèi)法系指實(shí)體法”，所以就不會(huì)存在再致送回澳門法的情況，因而也不會(huì)存在惡性循環(huán)，這種情況也被成為“致送關(guān)系終結(jié)”。⑦在《澳門民法典》16條第一款中規(guī)定：“然而，澳門沖突規(guī)范所指引之法律之沖突法援引另一法律時(shí)，而該法律認(rèn)為本身為規(guī)范有關(guān)情況之準(zhǔn)據(jù)法者，應(yīng)適用該法律之內(nèi)國(guó)法”，其模式是：甲（澳門民法）——乙（澳門沖突規(guī)范指引之法律）—丙（乙國(guó)所指引的另一國(guó)法律），其最終只能適用丙國(guó)的實(shí)體法，從這一條規(guī)定可以看出丙國(guó)不可能又返回適用乙國(guó)或甲國(guó)的法律，進(jìn)而不會(huì)出現(xiàn)“乒乓游戲”這種問題。第二款中規(guī)定：“沖突規(guī)范所指定之法律之沖突法引用澳門域內(nèi)法時(shí)，澳門域內(nèi)法為適用之法律”，其模式是：甲（澳門）——乙（澳門沖突規(guī)范指引之法律）——甲（澳門實(shí)體法），可以看出在甲國(guó)就會(huì)形成致送終結(jié)，不會(huì)再又致送回甲國(guó)。這種規(guī)定是在1999年澳門回歸之后新《澳門民法典》重新規(guī)定的，因?yàn)樵谂f葡萄牙《民法典》中規(guī)定為：“如沖突規(guī)范所指定之法律之國(guó)際私法引用澳門法，則澳門法為準(zhǔn)據(jù)法?！边@兒并沒有規(guī)定澳門法是沖突規(guī)范還是實(shí)體法，所以會(huì)出現(xiàn)惡性循環(huán)的問題，但相反新《民法典》規(guī)定是實(shí)體法所以不會(huì)出現(xiàn)惡性循環(huán)的問題。但是，這種限制性接受反致在法律適用過程中容易出現(xiàn)僵化，所以司法人員在適用過程中不能只就法條規(guī)定進(jìn)行單獨(dú)理解，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合實(shí)際情況，結(jié)合具體案情進(jìn)行考慮，使這一制度的作用最終得以發(fā)揮。

反致問題上對(duì)立兩派的爭(zhēng)執(zhí)看上去旗鼓相當(dāng)、難分勝負(fù)。然而，即使是贊成反致的一派都沒有注意到，不管是英式的雙重反致還是澳門特色的反致，都在很大程度上能夠避免反致的弱點(diǎn)。如果把這些考慮在內(nèi)，贊成反致的觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，因?yàn)樗瓤茖W(xué)又公平。由此，筆者認(rèn)為，在我國(guó)重新審視反致的意義，十分必要。

[注釋]

①周文斌，反致制度存廢思考，法學(xué)視野，2005年

②李成澤，楊守泉，反致制度之我見，今日湖北理論版，2007年

③周文斌，反致制度存廢思考，法學(xué)視野，2005年

④周文斌，反致制度存廢思考，法學(xué)視野，2005年

⑤賀小丹，反致制度設(shè)計(jì)的探討.綜合管理，2009年

⑥韓德培：《國(guó)際私法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2007年版。

⑦陶然，反致制度的思考和分析，貴陽學(xué)院學(xué)報(bào)，2008年

[作者簡(jiǎn)介]蓋小雪（1992—），女，陜西西安人，西北政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院2010級(jí)3班本科學(xué)生，研究方向：國(guó)際法；吳忠?。?992—），男，廣東茂名人，西北政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院2010級(jí)3班本科學(xué)生，研究方向：國(guó)際法。