加大處罰力度可否突破“禁止重復(fù)評價(jià)原則”

崔硯云

本文案例啟示：根據(jù)新盜竊司法解釋的規(guī)定，在盜竊案件中，對于曾因盜竊罪受過刑事處罰而被定罪的，如果后罪與前罪發(fā)生的間隔沒有超過五年，就會(huì)使實(shí)務(wù)中適用法律處于兩難境地。然而，禁止重復(fù)評價(jià)原則是當(dāng)前通行的原則，從保障人權(quán)的角度出發(fā)，對曾因盜竊罪受過刑事處罰因而在盜竊數(shù)值達(dá)到定罪數(shù)額百分之五十予以定罪的情況下不能再認(rèn)定為累犯。

[基本案情]2013年4月24日凌晨2時(shí)許，王某攜帶事先準(zhǔn)備好的斷線鉗子，改錐、扳子等工具，在天津市某小區(qū)采取撬門鎖、車鎖的手段，盜得紅色“愛瑪”牌電動(dòng)自行車一輛，后在逃跑途中被民警抓獲。經(jīng)鑒定，被盜電動(dòng)自行車價(jià)值人民幣1620元。經(jīng)查，王某2012年5月因犯盜竊罪被天津市某區(qū)人民法院判處有期徒刑十個(gè)月并處罰金2000元。2013年1月6日刑滿釋放。

一、問題提出

（一）王某的行為是否構(gòu)成盜竊罪

盜竊罪是司法實(shí)務(wù)中的常見罪名，雖然兩高先后出臺(tái)了多部涉及盜竊罪的司法解釋，但是關(guān)于盜竊罪的定罪數(shù)額問題，此前一直延續(xù)使用1998年3月17日最高法頒布的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條的規(guī)定，新解釋對盜竊罪的定罪數(shù)額進(jìn)行修改，規(guī)定盜竊公私財(cái)物價(jià)值1000元至3000元以上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第264條規(guī)定的“數(shù)額較大”。天津市高級(jí)人民法院、天津市人民檢察院根據(jù)新解釋制定了《關(guān)于盜竊罪、搶劫罪數(shù)額執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的意見》，認(rèn)定盜竊“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)為2000元以上不滿6萬元。所以按照兩高的解釋和天津市的定罪標(biāo)準(zhǔn)，王某的行為不構(gòu)成盜竊罪。

但根據(jù)新解釋第2條第1項(xiàng)，曾因盜竊受過刑事處罰的，數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)可以按照定罪標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定。根據(jù)天津市所確定的盜竊的定罪標(biāo)準(zhǔn)為2000元人民幣，鑒于王某曾因盜竊受過刑事處罰，而此次盜竊的物品價(jià)值已經(jīng)達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十，故王某的行為已經(jīng)構(gòu)成了盜竊罪。

（二）王某的行為是否構(gòu)成累犯

王某2012年5月因犯盜竊罪被天津市某區(qū)人民法院判處有期徒刑十個(gè)月并處罰金2000元。2013年1月6日刑滿釋放。王某本次犯罪的時(shí)間為2013年4月24日，那么，公訴機(jī)關(guān)可否根據(jù)我國《刑法》第65條的規(guī)定，認(rèn)定王某已構(gòu)成累犯？如果公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定王某構(gòu)成累犯，并記錄在起訴書中，審判機(jī)關(guān)最終沒有判處王某有期徒刑以上刑罰，王某就不能認(rèn)定為累犯，那么公訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的這種差異認(rèn)定是否適當(dāng)呢？

筆者認(rèn)為，針對累犯的問題，公訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)出現(xiàn)差異認(rèn)定是正常的。因?yàn)閮蓚€(gè)機(jī)關(guān)在認(rèn)定“再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑刑罰以上之罪”的標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的。 根據(jù)《刑法》第65條的規(guī)定，被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年之內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑刑罰以上之罪的，是累犯。公訴機(jī)關(guān)作為指控機(jī)關(guān)，在認(rèn)定“再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪”的標(biāo)準(zhǔn)是法定刑，也就是法條規(guī)定了某一犯罪行為可以判處有期徒刑即可。而審判機(jī)關(guān)在認(rèn)定“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪”的標(biāo)準(zhǔn)卻是宣告刑，也就是判決最終的結(jié)果。從這個(gè)角度說，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定的“累犯”僅是控訴權(quán)或者稱之為“求刑權(quán)”的一種體現(xiàn)，它并不是一種可以最終決定被告人刑罰的權(quán)利。而審判機(jī)關(guān)認(rèn)定的“累犯”則是裁量權(quán)的體現(xiàn)，它是具有決定性和終局性的。所以，出現(xiàn)公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定為累犯，而審判機(jī)關(guān)沒有認(rèn)定為累犯，應(yīng)屬正常現(xiàn)象。但是具體到本案，筆者認(rèn)為，新解釋第2條第1項(xiàng)的內(nèi)容，將會(huì)使審判機(jī)關(guān)陷入兩難境地。

本案中，從審判職能的角度說，審判機(jī)關(guān)當(dāng)然可以不判處王某有期徒刑以上刑罰，而是判處拘役或者管制。但從罰當(dāng)其罪的角度說，如果判處王某拘役或者管制，筆者認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)?，由于認(rèn)定前科不需要有時(shí)間限制，所以一個(gè)10年前犯盜竊罪的人，如果同樣實(shí)施了王某的行為，那么根據(jù)新解釋第2條第1項(xiàng)的規(guī)定，他也是構(gòu)成盜竊罪的。司法實(shí)務(wù)中，對這樣的犯罪嫌疑人往往會(huì)因?yàn)槠渚哂星翱频淖枚◤闹厍楣?jié)而判處有期徒刑刑罰。但是從人身危險(xiǎn)性角度說，后者的人身危險(xiǎn)顯然要輕于王某，因?yàn)榉缸锵右扇嗽?012年5月已經(jīng)因?yàn)楸I竊罪被判處了刑罰，在第一次刑罰執(zhí)行完畢后不到兩年的時(shí)間內(nèi)再次行竊，這就充分說明其具有較強(qiáng)的人身危險(xiǎn)性。但是針對同一個(gè)犯罪行為，人身危險(xiǎn)性較重的人卻被判處拘役或者管制，而人身危險(xiǎn)性相對較輕的人卻被判處了有期徒刑。這樣的判決結(jié)果顯然是不合理的。

如果審判機(jī)關(guān)判處王某有期徒刑以上刑罰，王某就具有了累犯的情節(jié)，對其量刑必然加重。雖然判決結(jié)果更似合理，但這仍然會(huì)使審判機(jī)關(guān)出現(xiàn)法律適用錯(cuò)誤的問題。

（三）如果認(rèn)定王某構(gòu)成累犯，是否屬于重復(fù)評價(jià)

根據(jù)《解釋》第2條第1項(xiàng)的規(guī)定，王某在2012年5月的判決，首先作為本次盜竊行為的一個(gè)定罪要件，被認(rèn)定為具有“曾受過刑事處罰”的依據(jù)，在其構(gòu)成盜竊罪后，因本次犯罪可能被判處有期徒刑以上刑罰，該判決再次成為認(rèn)定王某構(gòu)成累犯中的前罪行，而使王某具有了累犯的情節(jié)，處罰加重。同一個(gè)犯罪行為，在定罪環(huán)節(jié)和量刑環(huán)節(jié)中均發(fā)揮作用，且均造成對犯罪嫌疑人不利的后果，那么這種情況是否屬于重復(fù)評價(jià)呢？

對此，存在兩種意見，一種意見認(rèn)為對王某認(rèn)定為盜竊罪，是根據(jù)新的司法解釋，對其曾于2012年5月因盜竊而受過刑事處罰的這一情節(jié)進(jìn)行法律評價(jià)，從而在其盜竊數(shù)額達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)百分之五十的情況下仍然對其定以盜竊罪。若再因其曾受過刑事處罰這一情節(jié)而將其認(rèn)定為累犯，進(jìn)而加重處罰，則是在同一起案件中對同一事實(shí)評價(jià)了兩次，違背了禁止重復(fù)評價(jià)原則，加重了對犯罪嫌疑人的處罰。另一種意見則認(rèn)為，對于王某曾于2012年5月因盜竊被判處有期徒刑的這一情節(jié)，在定罪中予以考量后再在量刑中予以評價(jià)分別屬于對定罪的評價(jià)和量刑的評價(jià)。對同一事實(shí)分別在定罪和量刑中評價(jià)并不違背禁止重復(fù)評價(jià)原則。由此可見，對禁止重復(fù)評價(jià)原則的不同理解，將導(dǎo)致本案不同的裁量結(jié)果。

二、法理分析

（一）理論上對禁止重復(fù)評價(jià)原則的認(rèn)知

從理論上說，對“禁止重復(fù)評價(jià)原則”有以下幾種觀點(diǎn)：第一，禁止重復(fù)評價(jià)原則是一項(xiàng)量刑原則，是指在同一訴訟中，在量刑時(shí)，禁止對同一犯罪予以多次刑法評價(jià)。[1]這種觀點(diǎn)認(rèn)為，定罪中的因素不可能在量刑時(shí)被完全排斥，如一人以殺人手段實(shí)施搶劫，定搶劫罪，在量刑時(shí)，對犯罪行為中的殺人手段，顯然不同于傷害、威脅等手段，其社會(huì)危害性司法者必然會(huì)予以考慮。

第二，禁止重復(fù)評價(jià)既是定罪原則又是量刑原則，量刑的根據(jù)具有雙重性，既包括定罪情節(jié)也包括量刑情節(jié)，因此，在定罪活動(dòng)中評價(jià)定罪情節(jié)，在量刑活動(dòng)中既可以評價(jià)定罪情節(jié)又可以評價(jià)量刑情節(jié)。[2]

第三，禁止重復(fù)評價(jià)原則既是定罪原則，也是量刑原則。是指在定罪量刑時(shí)，禁止對同一犯罪構(gòu)成事實(shí)予以二次或二次以上的法律評價(jià)。[3]定罪情節(jié)不得在量刑時(shí)再次使用。

關(guān)于上述幾種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)同第三種觀點(diǎn)，禁止重復(fù)評價(jià)應(yīng)當(dāng)理解為禁止將已經(jīng)被刑法評價(jià)的不利定罪情節(jié)再次作為定罪情節(jié)進(jìn)行刑法評價(jià)。禁止將已經(jīng)被刑法評價(jià)的不利定罪情節(jié)作為量刑情節(jié)進(jìn)行刑法上的評價(jià)。禁止將已經(jīng)被刑法評價(jià)的不利量刑情節(jié)再次作為量刑情節(jié)進(jìn)行刑法上的評價(jià)。[4]

對于第一種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，根據(jù)我國《刑法》第61條規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！庇纱丝梢?，量刑是在定罪的基礎(chǔ)之上，定罪和量刑是一個(gè)統(tǒng)一的不可分割的整體，準(zhǔn)確定罪是合理量刑的前提，現(xiàn)在，定罪已經(jīng)被視為廣義量刑的有機(jī)組成部分。[5]禁止重復(fù)評價(jià)原則是指導(dǎo)刑法進(jìn)行評價(jià)的原則，一個(gè)合理的罰當(dāng)其罪的評價(jià)必然是全面的評價(jià)，將禁止重復(fù)評價(jià)的范圍拋開定罪僅適用于量刑是不可取的。其次，對以殺人手段實(shí)施搶劫的行為定搶劫罪，在定罪環(huán)節(jié)中，評價(jià)的是其以搶劫為目的的行為，殺人的手段并不是其定罪的依據(jù)。因此在量刑時(shí)評價(jià)其殺人的手段行為并不屬于重復(fù)評價(jià)。第二種觀點(diǎn)也不盡合理，禁止重復(fù)評價(jià)最重要的價(jià)值基礎(chǔ)是保障被告人、犯罪嫌疑人的人權(quán)，防止國家濫用刑罰權(quán)。我國《刑法》第5條規(guī)定了罪刑相適應(yīng)原則，要求對每一個(gè)犯罪情節(jié)做出準(zhǔn)確的判斷和評價(jià)，遺漏和重復(fù)評價(jià)都將造成罪行與刑罰的不相適應(yīng)。同一情節(jié)既然已經(jīng)在定罪中評價(jià)一次，再在量刑中評價(jià)明顯與禁止重復(fù)評價(jià)的價(jià)值基礎(chǔ)相背離。

（二）立法上對對禁止重復(fù)評價(jià)原則的規(guī)定

第一，國外立法對禁止重復(fù)評價(jià)原則的規(guī)定?，F(xiàn)當(dāng)代各國一般都在其憲法或法律中對禁止重復(fù)評價(jià)予以規(guī)定。如美國憲法修正案第5條規(guī)定：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或者身體的傷害”。日本亦在其憲法第39條明確規(guī)定：“對同一犯罪不得重復(fù)追究刑事責(zé)任”。俄羅斯聯(lián)邦憲法第50條規(guī)定：“任何人不得因同一犯罪兩次被判刑”。俄羅斯聯(lián)邦刑法典第6條第2款規(guī)定：“任何人不得為同一犯罪承擔(dān)兩次刑事責(zé)任”；第36條規(guī)定：“如果加重刑罰的情節(jié)已在本法典分則相應(yīng)條款中作為犯罪要件加以規(guī)定，則它不得在處刑時(shí)再重復(fù)予以考慮”。德國基本法第103條第3項(xiàng)規(guī)定：“任何人不得因違反刑法之一行為而受多次處罰”。德國刑法第46條規(guī)定：“已成法定構(gòu)成要件要素之行為情狀，不得再予顧及”；德國刑法第50條在減刑理由的競合時(shí)規(guī)定：“某一情況單獨(dú)或者與其他情況競合，構(gòu)成減輕處罰，并同屬于第49條規(guī)定的特別法定減輕理由的，只能減刑一次”。

上述各國不僅將禁止重復(fù)評價(jià)原則上升至憲法高度，俄羅斯和德國更是在刑法領(lǐng)域?qū)υ撛瓌t作出了具體的規(guī)定。俄羅斯除在憲法中規(guī)定外，在刑法典中明確規(guī)定，作為構(gòu)成要件的情節(jié)不得在量刑時(shí)再次重復(fù)評價(jià)。

第二，我國刑事立法對禁止重復(fù)評價(jià)原則的體現(xiàn)。我國刑法雖然沒有明確規(guī)定禁止重復(fù)評價(jià)原則，但在我國刑事法律中卻體現(xiàn)出了禁止重復(fù)評價(jià)的原則，這一點(diǎn)在2000年11月10日最高人民法院頒布的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“交通肇事解釋”）有所顯現(xiàn)。

我國刑法第133條規(guī)定，交通肇事后逃逸是交通肇事罪的加重情節(jié)，其量刑幅度由基準(zhǔn)刑的三年以下有期徒刑或者拘役，提升為三年以上七年以下有期徒刑，而“交通肇事解釋”第3條解釋交通肇事后逃逸的定義時(shí)，使用了“第三條‘交通運(yùn)輸肇事后逃逸，是指行為人具有本解釋第二條第一款規(guī)定和第二款第（一）至（五）項(xiàng)規(guī)定的情形之一，在發(fā)生交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為?！薄敖煌ㄕ厥陆忉尅钡?條第2款規(guī)定，交通肇事致一人以上重傷，負(fù)事故全部或主要責(zé)任，具有1.酒后、吸食毒品后駕駛機(jī)動(dòng)車輛的；2.無駕駛資格駕駛機(jī)動(dòng)車輛的；3.明知是安全裝置不全或者安全機(jī)件失靈的機(jī)動(dòng)車輛而駕駛的；4.明知是無牌證或者已報(bào)廢的機(jī)動(dòng)車輛而駕駛的；5.嚴(yán)重超載的；6.為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場的。從上述規(guī)定不難看出，交通肇事后逃逸，一方面在一定條件下對行為人的交通肇事行為是否構(gòu)成交通肇事罪起決定作用；另一方面在行為人的行為已構(gòu)成交通肇事罪后，逃逸情節(jié)對其犯罪行為適用哪一檔次的法定刑起決定作用，但在一個(gè)案件中交通肇事后逃逸的情節(jié)，不能既作定罪情節(jié)，又作量刑情節(jié)。這樣的規(guī)定，體現(xiàn)了禁止重復(fù)評價(jià)原則。

三、結(jié)論

綜上，本文認(rèn)為，根據(jù)2013年4月2日兩高聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》，在盜竊案件中，對于曾因盜竊罪受過刑事處罰而被定罪的，如果后罪與前罪發(fā)生的間隔沒有超過五年，就會(huì)使實(shí)務(wù)中適用法律處于兩難境地。然而，禁止重復(fù)評價(jià)原則是刑事法上的一種國際性通行的原則，特別是在現(xiàn)代民主法治的大背景下，我們更應(yīng)該注重人權(quán)保障理念的確立。而司法上的禁止重復(fù)評價(jià)必須以立法上的禁止重復(fù)評價(jià)為基礎(chǔ)，只有在立法上貫徹禁止重復(fù)評價(jià)原則，才能保障在司法實(shí)踐中的禁止重復(fù)評價(jià)。鑒于此，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)對曾因盜竊罪受過刑事處罰因而在盜竊數(shù)值達(dá)到定罪數(shù)額百分之五十予以定罪的情況下能否再認(rèn)定累犯作出進(jìn)一步解釋，以達(dá)到實(shí)踐中規(guī)范統(tǒng)一適用法律，保障犯罪人合法權(quán)益之社會(huì)功效。

注釋：

[1]鄭思科、黃福濤：《禁止重復(fù)評價(jià)原則研究》，載《山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第3期。

[2]石金平、游濤：《量刑重復(fù)評價(jià)相關(guān)問題研究》，載《中國刑事法雜志》2010年第3期。

[3]陳興良：《禁止重復(fù)評價(jià)研究》，載《法學(xué)論壇》1996年第3期。

[4]譚軼城：《論刑法評價(jià)中的禁止重復(fù)評價(jià)原則》，華東政法大學(xué)2010年碩士論文。

[5]馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第296頁。