期待可能性理論出罪功能的司法實踐

楊崇華　丁青青

[典型案例]

案例一：尹某涉嫌窩藏被判無罪案。被告人張甲于1998年10月5日20時許，在某市雙花園鐵路飯館南側，因瑣事與被害人張某等人發(fā)生爭執(zhí)，遂伙同其弟張乙對張某等人進行擊打、刺扎，最終導致張某心臟被刺破并死亡。張甲作案潛逃后，警方找到尹某（與張甲系夫妻關系，二人育有兩子），并告知其一經(jīng)發(fā)現(xiàn)張甲便向警方報告，后張甲逃回家后，告知了尹某自己毆打他人的情況，尹某仍與其共同生活，并向外界以“苗某”的稱呼掩飾張甲的真實身份。2011年9月6日，張甲在暫住地被抓獲。2012年1月13日，公安機關以張甲涉嫌故意傷害罪、尹某涉嫌窩藏罪移送檢察機關審查起訴。2012年2月27日，張甲、尹某被提起公訴。2012年10月19日，法院判決張甲有期徒刑6年，判決尹某無罪。

案例二：劉某故意傷害被從輕處罰案。被告人劉某系某村村民。2005年6月26日晚11時許，劉某聽到自家房上有響動，出門查看，發(fā)現(xiàn)有人從自家房上離開。次日，劉某上房查看，發(fā)現(xiàn)屋頂上有腳印，房瓦有損壞，遂通知了本村聯(lián)防隊員，約好晚上再有異常便共同抓捕。當晚11時許，劉某再次感到屋頂有人，在電話通知聯(lián)防隊員后，手持一根鐵管上屋頂追打該人，并致其輕傷（偏重）。經(jīng)查，被害人系與劉某隔一房居住的王某的侄子，其稱當時在劉某屋頂乘涼。2006年1月13日，公安機關以劉某涉嫌故意傷害罪移送檢察機關審查起訴。2006年8月1日，劉某被提起公訴。2006年11月26日，法院判決劉某拘役六個月，緩刑六個月。

案例三：許某盜竊被特別程序減刑案。2006年4月21日21時許，許某持自己不具備透支功能、余額為176.97元的銀行卡在某商業(yè)銀行自動柜員機（ATM）取款，許某無意中輸入取款1000元的指令，柜員機隨即出鈔1000元，許某意識到自動柜員機出現(xiàn)異常，遂在隨后的五小時內連續(xù)取款170次，共計174000元。事后，受損銀行經(jīng)多方聯(lián)系許某及其親屬要求退款，未果。2007年11月20日，一審法院判決許某構成盜竊罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。2008年1月9日，二審法院以事實不清、證據(jù)不足為由撤銷原判，發(fā)回重審。2008年3月31日，原一審法院再次判處許某有期徒刑五年，并處罰金二萬元。2008年5月23日，二審法院裁定維持一審判決。2008年8月20日，最高人民法院核準二審裁定。

一、期待可能性理論出罪功能在我國刑法中的體現(xiàn)

上述案例一法院判決尹某無罪的主要理由在于，尹某與張甲系夫妻關系，且共同居住，尹某幫助張甲逃避法律追究的窩藏行為，情節(jié)顯著輕微危害不大，不認為是犯罪。上述案例二法院判決對劉某從輕處罰除認定其具有自首情節(jié)之外，還充分考慮到劉某主觀上的可諒解性及被害人具有一定的過錯。上述案例三法院對許某量刑的改判適用了《刑法》第63條的特殊減刑程序，主要是考慮到該案的特殊性——系基于自動柜員機出錯這樣的一個情況下發(fā)生的盜竊行為。分析這三個案例可以看出，法院的判決都充分考慮了被告人在特定客觀環(huán)境中實施犯罪行為時在主觀上的過錯程度，而這與期待可能性理論存在共通之處。

所謂期待可能性，是指在行為之際的具體情況下，能夠期待行為人避免犯罪行為實施適法行為的情況。沒有期待可能性時，雖然有對犯罪事實的認識，也存在違法性的意識的可能性，但認為阻卻故意或過失責任。[1]期待可能性理論的本質在于對行為人在特定環(huán)境中實施犯罪行為的主觀可譴責性的個別判斷，主要是作為阻卻或者減輕行為人刑事責任的事由而提出的，其在我國的刑事立法及司法實踐中均有體現(xiàn)。

我國刑法中規(guī)定了諸多不追究刑事責任的條款，其中許多都與期待可能性理論存在共通之處。例如緊急避險行為，其是行為人在危險情況下不得已實施的，如果是為了本人的權益免受可能的侵害，考慮到趨利避害是人的本性，法律不能強求行為人自覺地作出自我犧牲，即不能期待行為人在明知可以避免的情況下仍以自身利益的損害來保全他人較小的利益，此時在一定的損害后果范圍內，不以犯罪論處。例如不可抗力與意外事件，行為人雖然在客觀上造成了損害結果，但卻是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，此時外在的客觀環(huán)境導致行為人不能自由或者有限度的自主選擇，以主客觀相統(tǒng)一為原則的刑法便不能強求行為人在這種情形下選擇適法行為，因此不以犯罪論處。例如精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候實施的危害行為，對于精神病人而言，其自身不能辨認或者不能控制自己行為的狀態(tài)便屬于其行為當時的客觀環(huán)境，此時其不具備選擇適法行為的可能性，因此刑法不能將其以犯罪論處。

在判斷期待可能性有無的同時，還存在程度的區(qū)別。由于期待可能性是以一般人在正常狀態(tài)下為標準的，因此其程度的區(qū)分體現(xiàn)在刑法上便是減輕刑事責任的認定，我國刑法中諸多條款及司法實踐都與該理論存在共通之處。例如脅從犯，其參加共同犯罪系迫于外在的壓力，雖然此時其并沒有完全喪失意志自由，存在選擇適法行為的可能，但是法律顯然不能將其與正常狀態(tài)下的行為人同樣對待、處以相同的刑罰，而應減輕其刑事責任。例如未成年人犯罪，考慮到其心智尚不成熟，容易沖動，且往往不能正確認識自身行為的社會危害性，因此法律不能期待其在特定的客觀環(huán)境中，會與成年人一樣選擇適法行為，因此應當減輕其刑事責任。

司法實踐中，期待可能性也可以起到一定程度的出罪功能。根據(jù)《刑法》第13條規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪，不予追究刑事責任。而期待可能性，是執(zhí)法者考量行為人犯罪行為社會危害性是否達到需要刑罰處罰程度的重要標準之一。例如上述尹某涉嫌窩藏犯罪案，尹某與張甲系夫妻關系并育有兩子，雖然尹某積極的掩飾行為已經(jīng)超出法律的許可范圍，但是同樣需要從尹某的主觀方面考慮其在特定的場景下選擇揭發(fā)丈夫行為的可能性，在此基礎上，法院結合其他情節(jié)判決尹某無罪?！缎谭ā返?1條規(guī)定，對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關規(guī)定判處，而期待可能性，是執(zhí)法者在法定刑的幅度內最終確定宣告刑的重要考量因素之一。當然，由于期待可能性在我國尚未成為被官方認可的通說，因此其在實踐中多以被害人過錯、激情犯罪等形式體現(xiàn)在司法決定中。例如，上述劉某故意傷害案和許某盜竊案，法院最終對二人適用較大幅度的從輕、減輕處罰，其重要原因便是此二人實施犯罪行為當時的客觀環(huán)境異常，從而導致法律期待其作出適法行為的可能性降低。此外，指導司法實踐的寬嚴相濟刑事政策也體現(xiàn)了對期待可能性的認可，例如最高人民法院《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第14條、第19條規(guī)定，對主觀惡性相對較小、人身危險性不大的被告人和犯罪情節(jié)較輕的初犯、偶犯可以不作為犯罪處理和免除處罰，而期待可能性正是考量行為人主觀可譴責性的重要標準之一。

期待可能性理論不但體現(xiàn)在我國實體刑法中，其在程序法中也有所體現(xiàn)。例如《刑事訴訟法》第188條關于被告人直系家屬有限作證豁免權的規(guī)定，目的是為了維護正常的家庭倫理關系，而這與期待可能性的認定標準是一致的。

二、期待可能性理論在我國司法實踐中的恰當應用

支持將期待可能性理論引入我國刑法的學者中，存在以下不同的觀點：一是將期待可能性理論放在故意、過失中進行分析，認為在我國刑法中，故意過失這一主觀罪過的界定，實質上是心理事實與規(guī)范評價的統(tǒng)一，這在一定意義上體現(xiàn)了期待可能性的內涵；[2]二是將期待可能性理論放在刑事責任理論的范圍內進行分析，認為在刑事責任領域，除了先前所認定的責任能力、事實及違法認識外，還包括期待可能性的內容；[3]三是認為期待可能性實質上就是責任能力的構成要素，缺少期待可能性，具體來說，沒有期待可能性或者是期待可能性較低，實質上就是缺乏責任能力的表現(xiàn)，其是犯罪構成四要件中的主體要件的組成部分；[4]四是將期待可能性作為犯罪阻卻事由來看待，認為沒有期待可能性的情形，就是犯罪的阻卻事由。[5]

由于我國刑法理論及其體系與傳統(tǒng)大陸法系國家存在較大的差異，因此期待可能性理論的引入導致其與我國刑法在整體上的不協(xié)調和在具體刑法問題上的共通性并存。由此，上述觀點在一定程度上都具有合理性，但同時與我國刑法體系存在一定的沖突。期待可能性理論的產生及其在日本刑法中的強勢地位，均無可爭辯地說明其具有一定的實踐價值，我們不能無視其實際意義。但是，在我國刑法中引入期待可能性理論同樣需要正視該理論在其發(fā)源地德國日趨式微的原因，避免將其功能過分地擴大化。德國有學者認為，刑法在責任領域同樣需要標準，這些標準雖然應當包括對意志形成的評價，但是這些標準必須被形式化規(guī)范，并且需要法律將其在形式上固化、加以認定，如果將不具有期待可能性作為超法規(guī)的免責事由，往往會在一定意義上削弱刑法的權威性，并且會削弱刑法的一般預防效果，以至于導致法適用的不平等現(xiàn)象。此外，還有人擔心，期待可能性理論的運用有可能導致刑事司法方面的自由裁量權濫用，法律是形式理性的結果，但是與之相對，期待可能性理論卻是對實質的理性的追求，將其應用在具體的司法實踐中，可能會導致司法權的濫用和刑法秩序的紊亂。[6]基于以上的分析，我們認為，引入期待可能性理論需要充分考慮到我國特有的刑法理論及其體系，不能無視其實際意義，但也不能過分地夸大其功能。正確的做法是，將其作為一種解釋工具，一方面為現(xiàn)存刑法規(guī)范提供更具說服力的理論支持，例如緊急避險行為和精神病人的刑事責任問題，另一方面，也即更為重要的是，將其恰當?shù)貞玫剿痉▽嵺`中，以使司法決定更加契合人民群眾的一般觀念，更加符合公正的理念，從而達到真正的罪刑均衡。

我們認為，基于刑法規(guī)范性和罪刑法定原則的考慮，在應用期待可能性理論解釋行為人是否構成犯罪的問題上，需要特別慎重，應當在特定犯罪構成要件的框架內，結合刑法總則主客觀相統(tǒng)一原則和第13條社會危害性標準綜合認定。如果根據(jù)一般社會觀念，行為人在行為當時根本不存在選擇適法行為的可能性，根據(jù)期待可能性理論，行為人不受刑事追究，但是仍需轉化為規(guī)范刑法中的故意或者過失標準進行認真考量，從而最終決定行為人是否構成犯罪；如果行為人在行為當時存在選擇適法行為的可能性，根據(jù)期待可能性理論，行為人應當受到刑事追究，但是我們仍需根據(jù)我國特有的實質犯罪概念，區(qū)分期待可能性的大小，并結合行為人其他主客觀情節(jié)，最終認定其是否達到應受刑罰處罰的社會危害性程度。例如，上述尹某涉嫌窩藏案，雖然基于尹某與張甲的夫妻關系，法律不能苛求其主動去檢舉張甲，但是尹某一系列的掩飾行為已經(jīng)超出了期待可能性的范圍，因此構成犯罪行為，但是尹某行為又明顯不同于一般的窩藏行為，綜合考慮各種情節(jié)，最后法院適用刑法第13條判定其無罪。

在罪與非罪的認定之外，應當將期待可能性理論重點應用于對行為人的量刑領域，具體表現(xiàn)在對法定減輕、從輕情節(jié)的幅度把握和對酌定從輕情節(jié)的具體應用上。罪刑法定原則包括“刑”之法定，但是較之“罪”之法定，關于“刑”的規(guī)范具有較大的彈性，這一方面是由于我國刑法相對寬泛的法定刑幅度，另一方面量刑根據(jù)的復雜性也決定了其不可能在規(guī)范層面規(guī)定得過于詳細，這便為執(zhí)法者的自由裁量提供了空間，也使處罰不公成為可能。但是，試圖通過詳盡的規(guī)范限制執(zhí)法者的自由裁量空間已被證明是無效的，也不符合司法的規(guī)律，我們需要做的是盡可能地提供能夠實現(xiàn)司法公正的裁量標準。期待可能性，作為以考量行為人主觀方面為主，但同時包含對客觀行為評價的理論，能夠很好地起到解釋行為人社會危害性大小的作用，進而有利于司法裁量更加接近罪刑均衡。具體而言，對于具備法定減輕、從輕情節(jié)的行為人，可以根據(jù)其行為當時的期待可能性程度確定減輕、從輕處罰的幅度，例如上述劉某故意傷害案，劉某雖然具有自首情節(jié)，但是法院判處其拘役且緩期執(zhí)行的刑罰較之同類型的故意傷害犯罪可謂減輕幅度更大，而法院關于減輕處罰的理由完全能夠以期待可能性理論予以解釋。對于沒有法定減輕、從輕情節(jié)的行為人，更需要根據(jù)其行為當時的期待可能性程度確定具體量刑的幅度。在特殊情況下，甚至可以根據(jù)期待可能性理論對行為人適用特別程序予以減輕處罰。例如上述許某盜竊案，原審法院報請最高人民法院對不具備法定從輕、減輕情節(jié)的許某減輕處罰，雖然原審法院稱是考慮到銀行自動柜員機出錯這一特殊原因而作出的上述量刑決定，但是從許某角度看，這在本質上就是期待可能性問題。

注釋：

[1][日]大谷實：《刑法講義總論》（第四版），東京成文堂1994年版，第361頁。

[2]龍立豪、馬六生：《論期待可能性理論在我國刑法中的適用》，載《湖南省政法管理干部學院學報》2000年第2期。

[3]童德華：《外國刑法原論》，北京大學出版社2005年版，第245頁。

[4]游偉、肖晚祥：《期待可能性與我國刑法理論的借鑒》，載《政治與法律》1999年第5期。

[5]劉遠：《期待可能性理論的認識論反思》，載《法學評論》2004年第2期。

[6]參見馬克昌：《德、日刑法理論中的期待性》，載《武漢大學學報》（社會科學版）2002年第1期。