地下建設用地使用權(quán)的設立

卜德平

地下建設用地使用權(quán)的設立

卜德平

地下建設用地使用權(quán)作為建設用地使用權(quán)的一種，其設立方式應采取劃撥和出讓兩種方式。設立地下建設用地使用權(quán)，必須從地下空間的特殊性和用途兩方面來綜合考量，可以參照共有人優(yōu)先購買權(quán)的法理，賦予在先建設用地使用權(quán)人于國家在其土地之下設立地下建設用地使用權(quán)之時取得一項優(yōu)先權(quán)。在先建設用地使用權(quán)人在同等條件下，得以優(yōu)先于他人取得其土地之下的地下建設用地使用權(quán)，地下建設用地使用權(quán)為在先權(quán)利的情況下，亦是如此。

地下建設 用地使用權(quán) 物權(quán)法

《物權(quán)法》第136條規(guī)定：“建設用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設立?！痹摋l文雖從法律層面確定建設用地使用權(quán)可分層設立，但《物權(quán)法》并沒有對這一權(quán)利如何設定和登記作出明確、具體的規(guī)定，僅在第136條后半段提到設立地下建設用地使用權(quán)時應當遵循的原則：“新設立的建設用地使用權(quán)，不得損害已設立的用益物權(quán)?！痹诜謱映鲎尳ㄔO用地使用權(quán)時，不同層次的權(quán)利人是按照同樣的規(guī)定取得土地使用權(quán)的，在法律上他們的權(quán)利和義務是相同的，只不過其使用權(quán)所占有的空間范圍有所區(qū)別。①全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國物權(quán)法條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2007年版，第256頁。據(jù)此，地下建設用地使用權(quán)設立后，其權(quán)利本質(zhì)與地表建設用地使用權(quán)是相同的。本文擬就地下建設用地使用權(quán)的設立、地下建設用地使用權(quán)與地上建設用地使用權(quán)的沖突及其解決等問題作些探討，以期有益于相關的理論研究和法律實務。

一、用地使用權(quán)的設立

對地下建設用地使用權(quán)從其性質(zhì)上和立法體系進行考察，無疑屬于建設用地使用權(quán)。據(jù)此，地下建設用地使用權(quán)的設立應遵循建設用地使用權(quán)設立的有關制度?！段餀?quán)法》第137條第1款規(guī)定：“設立建設用地使用權(quán)，可以采取出讓或者劃撥等方式?！庇纱丝芍?，出讓和劃撥為建設用地使用權(quán)設立的兩種基本方式。在計劃經(jīng)濟時代，用劃撥的方式設立建設用地使用權(quán)一直占據(jù)主導地位。但以劃撥的方式設立建設用地使用權(quán)存在不少弊端，如無法增加國家收入、容易造成土地浪費、不利于資源的有效配置、可能滋生腐敗行為，因而對劃撥方式的適用范圍應予以限制。①溫世揚：《物權(quán)法要義》，法律出版社2007年版，第186頁。正因如此，《物權(quán)法》第137 第3款規(guī)定：“嚴格限制以劃撥方式設立建設用地使用權(quán)。采取劃撥方式的，應當遵守法律、行政法規(guī)關于土地用途的規(guī)定?！薄段餀?quán)法》的規(guī)定較為原則，但《城市房地產(chǎn)管理法》對可以采取劃撥方式設立建設用地使用權(quán)的幾種具體情形作出了明確規(guī)定：國家機關用地和軍事用地；城市基礎設施用地和公益事業(yè)用地；國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。符合上述四種情形的城市土地利用，可以由縣級以上人民政府依法批準劃撥。在以劃撥方式設立建設用地使用權(quán)受到嚴格限制的情況下，出讓成為設立建設用地使用權(quán)的主要方式。出讓的方式主要有四種：協(xié)議出讓、拍賣出讓、招標出讓、掛牌出讓。

協(xié)議出讓是指國家以協(xié)議方式將建設用地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給建設用地使用權(quán)人，由建設用地使用權(quán)人向國家支付建設用地使用權(quán)出讓金的行為。②房紹坤：《物權(quán)法用益物權(quán)編》，中國人民大學出版社2007年版，第151頁。協(xié)議出讓雖交易成本低、操作簡便，但適用范圍受到限制，而且容易造成暗箱操作，導致國有資產(chǎn)流失。協(xié)議出讓只能是在法律、法規(guī)和規(guī)章沒有規(guī)定應當采取招標、拍賣或者掛牌方式的情況下適用。拍賣出讓、招標出讓和掛牌出讓將公開競價機制引入到建設用地使用權(quán)設立階段。2007年9月21日修訂的《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)以招標、拍賣或者掛牌出讓方式在土地的地表、地上或者地下設立國有建設用地使用權(quán)的，適用本規(guī)定?！泵鞔_了空間建設用地使用權(quán)的設立，亦可采取拍賣、招標、掛牌的方式進行。

二、地下建設用地使用權(quán)的設立規(guī)則

目前，我國地下建設用地使用權(quán)的取得主要有“結(jié)建”、“單建”兩種主要情形?！敖Y(jié)建”是指地下建筑結(jié)合地表建筑一并開發(fā)，并與地表建筑存在建筑學上的或者使用功能上的關聯(lián)性的建設項目。采取這種方式，地表以下建設用地一般是連同地表作為一個整體一并取得建設用地使用權(quán)，而不另行取得地下建設用地使用權(quán)?！皢谓ā笔侵咐玫叵驴臻g獨立開發(fā)建設項目，與地表建筑不存在建筑學上的和使用功能上的關聯(lián)性的建設項目。采取這種方式，不論是先前地表有無設立建設用地使用權(quán)，其地下部分單獨出讓，并可單獨辦理地下建設用地使用權(quán)證書，取得地下建設用地使用權(quán)。

《國土資源部關于地下建筑物土地權(quán)登記發(fā)證有關問題的復函》規(guī)定，利用地下空間建造地下建筑物的民事主體是否需要取得地下建設用地使用權(quán)，取決于該地下建筑物是否與地上建筑物連為一體。凡是與地上建筑物連為一體的，其土地權(quán)可確定為地表建設用地使用權(quán)；如果離開地面一定深度單獨建造，不能與地上建筑物連為一體的，其土地權(quán)利確定為地下建設用地使用權(quán)。③程嘯：《不動產(chǎn)登記法研究》，法律出版社2011年版，第383頁。這是我國目前采取的地下建設用地使用權(quán)確權(quán)方式，筆者并不完全贊同這種確權(quán)的規(guī)則。因為，該《復函》規(guī)定僅僅只是單純以建筑物物理上是否相連為唯一標準來判斷該地下用地是否可單獨設立為地下建設用地使用權(quán)，但未將功能上的關聯(lián)性考慮在內(nèi)，這種簡單的確權(quán)標準是否合理是值得商榷的。

在國家所有土地地表以下特定深度的空間進行建設活動，筆者建議單獨取得地下建設用地使用權(quán)，而不論其與地表建設用地使用權(quán)是否同一時間或“打包”取得，但是，可以規(guī)定幾種情形可不單獨設立地下建設用地使用權(quán)。其理由為：一是建設用地使用人單獨取得地下建設用地使用權(quán)，即土地所有人僅將地表以下特定空間的土地交由建設用地使用權(quán)人開發(fā)利用。這種情形較為簡單，在此就不多加論述。二是建設用地使用權(quán)人先前、或者同時取得了地表建設用地使用權(quán)，可分為兩種情形進行討論：第一種情形是因建設活動本身需要或者建筑學上的關聯(lián)性，而使用地表以下部分空間，如建設樓層越高，使用地表以下空間作為的地基就越深；第二種情形是用于建設地表建設用地使用權(quán)的配套設施，如商場地下停車場、地下商店、地下食堂等情形，而使用地下空間。

第一種情形，因地下與地表的建筑活動具有建筑學上的關聯(lián)性，且地下空間的利用是建設活動本身的需要，與建筑物、構(gòu)筑物及其他附屬設施本身的建筑物理屬性密切相關，是建筑物、構(gòu)筑物及其他附屬設施不可缺少的一部分，這種情況地下空間部分應與地表一并取得建設用地使用權(quán)。第二種情形，地下空間的利用與地表建筑活動不具有建筑學上的關聯(lián)性，其目的是建設活動完成之后，提高建筑物、構(gòu)筑物的使用價值。這種情況應以地表下限為界，分別設立兩個不同的建設用地使用權(quán)，即在地表上設立地表建設用地使用權(quán)，地表下設立地下建設用地使用權(quán)。

1.單獨設立地下建設用地使用權(quán)的必要性。地下建設用地使用權(quán)與地表普通建設用地使用權(quán)一樣，同屬于建設用地使用權(quán)，有其相似的共性，但因地下空間的物理屬性，以及地理位置的特殊性，決定了地下空間利用相對于地表土地利用有其特殊性，地下建設用地使用權(quán)具有與地表建設用地使用權(quán)不同的權(quán)利內(nèi)容。因此，地下空間應當設立與地表不同的建設用地使用權(quán)。需要特別注意的是，在地下與地表同時取得土地使用權(quán)時，考慮到地表以及地下建筑物的物理屬性，可以設置一個合理的區(qū)分面，區(qū)分面以上為地表建設用地使用權(quán)，區(qū)分面以下為地下建設用地使用權(quán)。這樣做可以避免在區(qū)分地下、地表建設用地使用權(quán)時產(chǎn)生的相鄰部分權(quán)利沖突。

2.地下建設用地使用權(quán)的特殊性。地下空間的物理屬性以及地理位置，決定了地下建設用地使用權(quán)應當具有與地表建設用地使用權(quán)不同的權(quán)利內(nèi)容。將地下建設用地使用權(quán)獨立于地表建設用地使用權(quán)單獨設立一項權(quán)利，其好處是可以嚴格根據(jù)地下空間的特殊性，最大力度地保護地下建設用地使用權(quán)人的利益。

3.有利于土地行政管理權(quán)的行使。基于土地行政管理的統(tǒng)一性，地下建設用地使用權(quán)應與地表建設用地使用權(quán)管理一樣具有連貫性。倘若地下空間都可以選擇與地上空間一起設立為地表建設用地使用權(quán)并進行登記，那么，勢必會造成土地登記管理的混亂。因為，在這種情形下，土地使用人可以選擇將地下土地單獨登記為地下建設用地使用權(quán)，也可選擇與地表建設用地使用權(quán)一并進行登記。那么，是不是所有的地表以下一定空間，都必須要登記為地下建設用地使用權(quán)呢？答案是否定的。因為登記一項土地使用權(quán)，不僅要看其客體本身的性質(zhì)，而且還要考慮到其用途。另外，若地表一定空間之下的土地利用都必須設立并登記為地下建設用地使用權(quán)，會造成大部分開發(fā)商取得土地后，都必須同時申請取得其地下的建設用地使用權(quán)，這是有悖于立法和行政管理初衷的。

綜上，設立地下建設用地使用權(quán)，必須要從地下空間的特殊性和用途兩方面綜合考量，不能僅因其在地表以下就要求其設立地下建設用地使用權(quán)，也不能不考慮地下空間的用途而將其與地表建設用地使用權(quán)一并要求設立為地表建設用地使用權(quán)。地下建設用地使用權(quán)的設立，應從地理位置、地下空間用地的用途等多方位考慮，進行判斷。而在我國《物權(quán)法》出臺前，關于地下建設用地使用權(quán)的設立在法律上一直處于真空地帶，處于無法可依的狀態(tài)，特別在“結(jié)建”情形下，可以說是一片空白，亟待我國立法機關通過立法加以規(guī)定。

三、權(quán)利沖突及其解決

《物權(quán)法》確立了建設用地使用權(quán)分層設立制度，由以前的土地縱向上只存在一項建設用地使用權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)樵谕粔K土地的縱向可以同時存在多項垂直相連接的建設用地使用權(quán)。地上、地下建設用地使用權(quán)不但可以在水平位置，而且可以在縱向位置設立多個權(quán)利。例如，南京市新街口地鐵站換乘點，地鐵2號線和地鐵1號線于上下兩層在此處交匯，或者某商場地下停車場的負一層、負二層、負三層，都是在地表以下連續(xù)設立了多個相鄰的地下建設用地使用權(quán)；又如，其地下停車場與地鐵隧道同在一層，即為在地表以下同層相鄰設立的兩個地下建設用地使用權(quán)。然而，由于空間建設用地使用權(quán)客體與地表設立建設用地使用權(quán)具有天然關聯(lián)，以及權(quán)利人的多元性，很可能會導致地下建設用地使用權(quán)與地表建設用地使用權(quán)在設立和權(quán)利行使時發(fā)生沖突。

如上所述，建設用地分層設立可能會帶來多個相鄰權(quán)利并存與沖突的現(xiàn)象，而私法規(guī)范缺少明確又具有可操作性的沖突解決規(guī)則，公法規(guī)范又不便涉足私權(quán)利的沖突調(diào)整。因此，我國應盡快制定有關地下建設用地使用權(quán)權(quán)利沖突的解決規(guī)則，減少權(quán)利人之間行使權(quán)利發(fā)生沖突所造成的損失。地下建設用地使用權(quán)與地表建設用地使用權(quán)之間的權(quán)利沖突，主要體現(xiàn)為：一是地下建設用地使用權(quán)與地表建設用地使用權(quán)的沖突。根據(jù)二者的設立時間順序，可分為在同一塊土地上設立地表建設用地使用權(quán)后，在其地表以下又設立了地下建設用地使用權(quán)；在同一塊土地上地表以下設立地下建設用地使用權(quán)后，又在該塊土地上設立地表建設用地使用權(quán)；在同一塊土地上同時設立地表建設用地使用權(quán)和地下建設用地使用權(quán)三種情形。二是地下建設用地使用權(quán)之間的沖突。根據(jù)二者客體的空間位置，可分為上下層地下建設用地使用權(quán)之間的沖突和同層相鄰地下建設用地使用權(quán)之間的沖突兩種情形。為解決這一問題，國外目前有兩種立法例。

1.事先同意主義。事先同意主義要求，地下建設用地使用權(quán)的設立，要以征得先前地表建設用地使用權(quán)人同意為必要條件。例如，《日本民法典》規(guī)定，“地下或空間，因定上下范圍及有工作物，可以以之作為地上權(quán)的標的。于此情形，為行使地上權(quán)，可以以設定行為對土地的使用加以限制。前款的地上權(quán)，即使在第三人有土地使用或收益權(quán)利情形，在得到該權(quán)利者或者以該權(quán)利為標的權(quán)利者全體承諾后，仍可予以設定。于此情形，有土地收益、使用權(quán)利者，不得妨礙前款地上權(quán)的行使?！奔吹叵禄蚩臻g使用人必須經(jīng)既存地表權(quán)利人同意，方可在該宗土地之上或之下設立區(qū)分地上權(quán)。換言之，地下建設用地使用人欲取得該地下空間的土地使用權(quán)，前提條件是需經(jīng)得在先地表建設用地使用權(quán)人的同意，其權(quán)利方可設立。

2.事后救濟主義。根據(jù)事后救濟主義，國有土地所有人無須經(jīng)先設立的地表建設用地使用權(quán)人同意，即可將該宗土地地表以下的空間為他人設立地下建設用地使用權(quán)。我國《物權(quán)法》采取的是事后救濟原則，《物權(quán)法》第136條規(guī)定，“新設立的建設用地使用權(quán)，不得損害已設立的用益物權(quán)?！?/p>

上述兩種立法例各有利弊，事前同意原則最大化地保護了在先建設用地使用權(quán)人的利益，避免了將來可能發(fā)生的權(quán)利沖突，但勢必會限制國家為他人設立新的建設用地使用權(quán)，可能造成地下土地無法被出讓的狀態(tài)，限制了土地資源合理、有效、高效地利用，造成資源浪費，這有悖于國家關于土地利用的方針政策。事后救濟原則雖提高了國家作為土地所有人為他人設立建設用地使用權(quán)的效率，但事后救濟大多是權(quán)利受損后用經(jīng)濟賠償形式來解決的，而權(quán)利受損方的損失有可能是無法估計的甚至無法彌補的。

筆者認為，可以參照共有人優(yōu)先購買權(quán)的法理，賦予在先建設用地使用權(quán)人于國家在其土地之下設立地下建設用地使用權(quán)之時，取得一項優(yōu)先權(quán)，通過該優(yōu)先權(quán)利，在先建設用地使用權(quán)人在同等條件下得以優(yōu)先于他人取得其土地之下的地下建設用地使用權(quán)。地下建設用地使用權(quán)為在先權(quán)利的情況下，亦是如此。這種制度的設計，可以用程序公正來保障實體公平，最大限度地平衡各方權(quán)利人的利益，降低權(quán)利沖突發(fā)生的可能性。因為權(quán)利沖突的前提是存在兩個不同利益主體，同一主體所擁有的兩個物權(quán)根本不可能產(chǎn)生權(quán)利沖突。這種制度，給予了在先建設用地使用權(quán)人在新權(quán)利設立時優(yōu)先取得該權(quán)利的機會，將其自身權(quán)利保護手段提前到了新權(quán)利設立階段，這種制度比事后救濟主義更能保護在先權(quán)利人的利益。且該制度避免了事前同意主義最大的弊端——若在先建設用地使用權(quán)人不同意國有土地所有人在其地表之下為他人設立地下建設用地使用權(quán)，而前者又不愿意取得該權(quán)利，由此形成地下土地無法被出讓的僵局，造成土地資源的浪費。

[責任編輯：金 晞]

D912.3< class="emphasis_bold"> 文獻標志碼：B

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：1672-1020(2013)06-0028-04

2013-11-12

卜德平（1984-），男，南京高淳人，漢族，南京大學法學院2011級法律碩士研究生，北京盈科（南京）律師事務所律師，南京，210093。