中國醫(yī)療過失責任法發(fā)展方向之預測
——論建立基本醫(yī)療衛(wèi)生服務損害救濟制度

黃清華

中國醫(yī)療過失責任法發(fā)展方向之預測
——論建立基本醫(yī)療衛(wèi)生服務損害救濟制度

黃清華*

發(fā)達國家醫(yī)療過失責任法社會化改革主要體現(xiàn)在美國《病人安全和質量改進法》和英國《國民保健服務矯正法》這兩部社會立法上。這種社會化改革有其深刻的法理根據(jù)，并對我國落實新醫(yī)改政策安排具有啟發(fā)意義。為此，梳理并簡要分析《醫(yī)改意見》有關醫(yī)療質量和病人安全問題的政策安排，進而與英美有關醫(yī)療質量和病人安全的法治化做法進行對比，據(jù)此討論中國醫(yī)療過失責任法的發(fā)展方向，設想建立一種與建設中的基本醫(yī)療衛(wèi)生制度相適應的“基本醫(yī)療衛(wèi)生服務損害救濟制度”。

基本醫(yī)療衛(wèi)生服務 損害救濟制度 醫(yī)療過失責任法 社會化改革

一、引言

如何提高醫(yī)療服務質量和提升病人安全水平，不僅是醫(yī)療衛(wèi)生領域永恒的主題，而且是中國新醫(yī)改的遠期目標之一?！吨泄仓醒雵鴦赵宏P于深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革的意見》（中發(fā)〔2009〕6號，以下簡稱《醫(yī)改意見》）指出：新醫(yī)改的遠期目標（2020年）是“建立健全覆蓋城鄉(xiāng)居民的基本醫(yī)療衛(wèi)生制度，為群眾提供安全、有效、方便、價廉的醫(yī)療衛(wèi)生服務”。如何實現(xiàn)這一目標必然涉及對中國醫(yī)療過失責任法的評價和其未來發(fā)展的前瞻性思考。

為此，本文首先回顧性地介紹發(fā)達國家醫(yī)療過失責任法社會化改革的動因與成果，然后，梳理《醫(yī)改意見》有關醫(yī)療質量和病人安全問題的政策措施，相互對照，從中發(fā)現(xiàn)問題，并作出理論上的分析和判斷，進而找到中國醫(yī)療過失責任法未來發(fā)展的突破口與路徑，力求作出與基本醫(yī)療衛(wèi)生制度相適應的損害救濟制度安排。

二、發(fā)達國家醫(yī)療過失責任法的社會化改革

醫(yī)療過失責任法是關于個人在醫(yī)療過程中遭受侵害時如何認定醫(yī)療過失、如何劃分賠償責任，如何進行賠償?shù)姆芍贫?。鑒于在醫(yī)療領域實行過失責任，難以實現(xiàn)侵權責任法應有的分配正義（distributive justice）、威懾正義（deterrent justice）和矯正正義（corrective justice）的功能，①Jean McHale and Marie Fox,Health Care Law(Text and Materials)2nd Edition,Sweet＆Maxwell 2007,pp.217-222.近40年來，發(fā)達國家悄然興起了一場有關醫(yī)療過失責任法的社會化改革。這場改革經(jīng)歷了兩個發(fā)展階段，對于中國新醫(yī)改相關政策的完善和醫(yī)療過失責任法的未來發(fā)展，頗具啟發(fā)意義和深入研究的價值。

第一階段（1970～2004年）,從過失賠償過渡到無過失補償，其標志性事件是新西蘭無過失醫(yī)療傷害補償計劃（no-fault compensation schemefor medical injuries）②Vivian Harphood,Modern Torts Law,Oxford,2004,p.138.的頒布實施。

第二階段（2005至今），從無過失補償發(fā)展為一種侵權責任法深刻社會化的“組合方案”，其標志性事件是美國2005年《病人安全法》（The Patient Safety and Quality Improvement Act of 2005）的頒布和同年英國《國民保健服務矯正法案》（NHS Redress Bill）的出臺；2006年 NHS Redress Bill獲得立法機關通過，《國民保健服務矯正法》（NHS Redress Act 2006）正式頒布。

（一）從過失賠償?shù)綗o過失補償

研究表明，無論是嚴酷的事實、科學的數(shù)據(jù)，還是“責備”文化的實證，均可證明醫(yī)療過錯責任法的嚴重局限性。③Mello MM,Studdert DM,Brennan TA,The new medical malpractice crisis.N Engl J Med,Volume 348,Issue 2,2003,pp．2281-2284.有鑒于此，為實現(xiàn)社會正義，體現(xiàn)對弱者的保護和對人自身的終極關懷，許多國家和地區(qū)如新西蘭、瑞士和美國弗吉尼亞州（Virginia）和佛羅里達州（Florida）等，對醫(yī)療損害實行無過失補償。④Atiyah,Atiyah’s Accident.Compensation and the Law,Oxford University Press,2003,p.11.所謂無過失責任，是指當損害發(fā)生以后，既不考慮加害人的過失，也不考慮受害人過失的一種法定責任形式，其目的在于補償受害人所受的損失。無過失責任的基本思想在于對不幸損失之合理分配，即我們通常特別強調的“分配正義”。

各國無過失醫(yī)療傷害補償計劃有如下共同特點：⑤同注①。（1）所有計劃都有因果關系或可用性測試。新西蘭和瑞典包括類似于英國過失侵權使用的博萊姆測試（the Bolam test）的疏忽測試。（2）要獲得補償，病人醫(yī)療損傷的程度必須達到規(guī)定的最低水平（這往往是參照殘疾或住院天數(shù)來決定）。（3）關于補償，存在類型限制，例如，痛苦不予補償，補償上限水平亦有限制，補償金額通常比英國法院判決的要低。（4）“無過失補償”計劃發(fā)揮“充值”（top-up）的作用，經(jīng)濟補償?shù)闹饕獊碓词潜ｋU金、保險金收益支付或適用于國家資助的醫(yī)療照護（benefits or state funded care）。（6）限制獲得補償者向法院提起訴訟。

跟蹤觀察表明，相對于傳統(tǒng)的醫(yī)療過失責任制度，無過失補償制度具有某些優(yōu)勢，一定程度上實現(xiàn)了社會弱者對分配正義的期盼：⑥同注①。（1）通過消除在法庭上解決醫(yī)療疏忽、過錯爭端的需要，加快了案件的解決。（2）增加了原告獲得補償?shù)拇_定性。（3）減少了臨床醫(yī)師與病人之間的沖突。（4）降低了處理每個案件的行政和法律費用。（5）臨床醫(yī)師更愿意接受。

然而，研究顯示無過失補償制度的缺點更多，⑦同注①。威懾正義和矯正正義同樣難以實現(xiàn)和保障：（1）這將很難將疾病的自然轉歸與一個錯誤的診斷和治療區(qū)分開來，顯然不利于從錯誤的診療中學習。（2）這將導致基于診療護理標準的醫(yī)療問責制的不足或缺乏。⑧出于這個原因，在新西蘭的計劃中引入“醫(yī)療輕微事故”（medical mishap）和“醫(yī)療差錯”（medical error）的測試，以維護“合理的謹慎和技能標準”。詳見注①，第224頁。（3）醫(yī)療總費用高于過錯賠償責任（a fault-based liability）制度下的醫(yī)療運行，因為可能提出索賠的人數(shù)將明顯增加。（4）為了保持費用在可負擔的范圍內，授予的補償額可能減少到一個不可接受的水平，如果補償不足，個人可能不得不轉向申請國家救濟。（5）一個無過失補償計劃本身并不能保證原告得到釋疑或道歉，而這往往是許多病人（家屬）十分看重和需要的。（6）無過錯補償方案的引進是否將限制運用法庭解決爭端，以及由此帶來的負面影響，也引起了一定程度的關切。

有鑒于此，醫(yī)療過失責任法的這種初步社會化改革，即侵權法在民事法律框架內的完善，被認為必須引向深入，與社會立法（social legislation）相結合。⑨Liam Donaldson,Chief Medical Officer Making Amends:A consultation Paper Setting Out Proposals for Reforming the Approach to Clinical Negligence in the NHS,2003,p.4.

（二）從無過失補償?shù)揭环N“組合方案”

為了預防包括醫(yī)療過失在內的病人安全事件，彌補醫(yī)療過失責任法預防功能之不足，美國于2005年7月頒布《病人安全法》，鼓勵公眾（包括病人、家屬和醫(yī)務人員）自愿和保密的病人安全事件的報告，標志著聯(lián)邦政府致力于促進病人安全文化建設，強調病人安全事件和（或）醫(yī)療差錯信息的“主動報告、公開、透明和同業(yè)間交流，主張從錯誤中學習，從而避免自己和同業(yè)者再犯”。⑩The Report on the Chernobyl Disaster,（2008-06-07）available at http://www.unscear.org/unscear/en/chernobyl.html.該法圍繞病人安全事件信息的報告、采集、分析和反饋這一核心活動，建立了病人安全事件網(wǎng)絡報告、自愿報告、報告者匿名報告與隱私保護及病人安全數(shù)據(jù)庫、病人安全組織和政府支持的法律制度，跳出了侵權責任法強調行為人個人責任的傳統(tǒng)思維，突破了醫(yī)療事故、醫(yī)療過錯等概念所凝固的思維定勢，樹立了防范病人安全事件的觀念，?詳見Patient Safety and Quality Improvement Act of 2005（《病人安全和質量改進法》）序言和相關章節(jié)。以消除傳統(tǒng)侵權法在醫(yī)療領域客觀上形成的責備文化的不良影響，朝醫(yī)療過失責任法深刻的社會化改革又邁出了一大步。

受其影響，英國華納勛爵經(jīng)過仔細權衡醫(yī)療過失責任法和無過錯賠償方案的利弊之后，為了能克服這兩種解決方案的缺點，于2005年11月向上議院建議引入一個《國民保健服務矯正法案》，致力于醫(yī)療損害的補救和預防，全面啟動了醫(yī)療侵權法的第二輪改革。?House of Lords,NHS Redress Bill[HL],(2012-5-9),available at http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200506/ldbills/022/ 2006022.htm.

《國民保健服務矯正法案》提出了一種“組合的方法”，為的是既克服過錯侵權責任的缺點，又彌補無過錯補償?shù)牟蛔?，代表英國醫(yī)療侵權責任法改革的方向。該法案要點如下：?同注?。

1．建立一個國民保健服務（national health service,也譯為國家衛(wèi)生服務）補救計劃，適用于國民保健服務出現(xiàn)醫(yī)療差錯時的調查、補救治療、康復和護理，解釋和道歉，以及某些情況下的經(jīng)濟補償。

2．國民保健補救計劃應對神經(jīng)功能損害嚴重的嬰兒，包括嚴重腦性麻痹者，采取照顧和賠償補救措施，其他有關機構應考慮為無論何種原因神經(jīng)功能嚴重受損和肢體殘疾兒童，提供更方便的高品質但成本較低的設施。

3．應在國家一級建立經(jīng)營和管理國民保健救濟計劃之經(jīng)濟補償費用的國家機構。

4．經(jīng)過一段合理時間后，經(jīng)評估應考慮提高經(jīng)濟補償標準,將這一計劃擴展至一個更高的補償門檻（monetary threshold）。

5．病人或其親屬有權選擇通過訴訟追究或向國民保健計劃申請救濟。然而，病人接受該補償計劃后，將不能夠對同一損害再訴至法院。

6．對國民保健服務投訴事件進行分析檢討后，應及時設置新的診療護理標準。

7．應向國民保健服務人員在投訴的溝通方面提供培訓，內容包括從最初的投訴，到向病人和家屬提供解釋和調解等解決方案。

8．應發(fā)展人身傷害（包括由醫(yī)療事故引起的）的有效康復服務（rehabilitation services）。

9．通過立法，防止醫(yī)生的信息披露和道歉被用于作為針對他們的訴訟證據(jù)。

10．制定病人安全法，為報告給指定的病人安全機構的信息提供法律保護。

11．開展對醫(yī)療責任制度替代方案的示范項目，促進病人的安全和透明，并為受傷的病人提供迅速補償（swift compensation）。

12．鼓勵調解和早期提供解決方案的持續(xù)發(fā)展。

13．禁止私密和解(confidential settlements)和所謂的“保密條款”（gag clauses）。

14．提倡由法院指定的獨立專家證人，以減輕專家證人證詞（expert witness testimony）的偏見。

《病人安全法》和《國民保健服務矯正法案》第1、2、3、5、9、10和11條措施，顯示出典型的醫(yī)療過失責任法社會化傾向，即以社會（立）法或人權法的理念、原則和方法對醫(yī)療過失責任法進行改造，謀求患者利益與醫(yī)療行業(yè)利益、個人利益與社會利益的調和，并將它們置于更高的位置上和更廣闊的視野下考量，其意在于探討如何在醫(yī)療領域全面實現(xiàn)侵權責任法應有的分配正義、威懾正義和矯正正義，不僅防范各類醫(yī)療過失，而且及時化解因各種原因產生的醫(yī)療傷害引發(fā)的社會矛盾，是有效提高醫(yī)療質量、提升病人安全可操作的法律方案。

三、醫(yī)療過失責任法社會化改革的法理分析

在法理上，醫(yī)療過失責任法社會化改革的內在動因，既源于它的私法本質，也源于健康權的組合權利性質。

（一）醫(yī)療過失責任法的私法本質

醫(yī)療過失責任法屬于私法范疇。私法作為實現(xiàn)和保護私權的基本法律，其要旨是通過保護法律上自由平等的個人自決的權利來實現(xiàn)和保護他們的人身權利和財產權利。私法為了實現(xiàn)自由競爭的社會秩序，所有的人，不論其先天差異和后天差別，不論其智力、體力、精力、經(jīng)濟實力和社會地位的區(qū)別，均被假定為擁有財產權、可自由簽訂合同、能參與競爭、能自我實現(xiàn)、保護其權利、捍衛(wèi)其自由并謀求自身利益最大化的理性人(Reasonable man)。

然而，現(xiàn)實生活中，私法實現(xiàn)和保護私權的實際程度，主要取決于個人先天和后天形成的訴求能力，包括個人的生理條件、教育背景、經(jīng)濟實力、社會地位、談判和締約能力等等。?謝增毅：《社會法的概念、本質和定位：域外經(jīng)驗與本土資源》，載《學習與探索》2006年第5期。盡管民商事代理制度一定程度上能滿足訴求能力低者自我實現(xiàn)、自我保護的需求；但是，代理制度一方面受制于代理人與被代理人可能的利益沖突，另一方面，同樣受制于被代理人的經(jīng)濟實力和其他實力。因此，代理制度的存在也不能根本改變這種狀況。

因此，私法自治所追求的自由、平等，對于無自治能力和條件者是一種極度的奢談，對于自治能力弱者也無多大實際意義。于此情形，患病者、殘障者、年老者、年幼者和失業(yè)者等社會弱勢人群，在私法的秩序下，事實上處于極為不利的地位，他們的健康權利和其他權利，需要國家組織社會力量，以體現(xiàn)一定社會政策的社會化保障制度，才能得到全面的尊重、保護和實現(xiàn)。

應當說，發(fā)達國家醫(yī)療過失責任法社會化改革經(jīng)歷的兩個發(fā)展階段，均認識到了侵權責任法的私法本質及其局限性，具體的改革措施和制度安排都是圍繞如何預防和處理醫(yī)療傷害和其他病人安全事件，以全面地尊重、保護和實現(xiàn)不同人群的健康權利。

（二）健康權是一種組合權利

法治意義上的法律制度是為尊重、實現(xiàn)和保護某種權利而設立的，醫(yī)療過失責任法律制度也不能例外?，F(xiàn)代社會多元性的一個重要特征，就是承認人的權利的多樣性，不僅承認人的民事權利，也承認人的社會權利和政治權利。而公民健康權是一種組合權利，至少具有民事權利、社會權利二重屬性，甚至還可能具有政治權利三重屬性。這一觀點的國際人權法根據(jù)可見于聯(lián)合國經(jīng)濟、社會和文化權利委員會關于《經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約》（International Covenant on Economic,Social and Cultural Rights）2000年第14號一般性意見［GeneralCommentNo.14（2000）］：

“健康權包含自由和權利兩方面的內容。自由包括控制自己健康和身體的權利，含性與生殖自由，以及免受干預的權利，比如免受折磨和未經(jīng)本人同意的治療和實驗的權利。與此相對照，權利包括為人們享受最高可能達到的健康水平機會均等地提供一種健康保護體系和制度。”?S 8 of General Comment No.14.

“健康權正如《國際人權法案》所載，與其他人權密切相關，并依賴于其他人權的實現(xiàn)，包括食品權、住房權、工作權、（受）教育權、人的尊嚴權、生命權、不受歧視權、平等權、禁止酷刑權、隱私權、獲得信息權，以及結社、集會和遷徒的自由。所有這些和其他（未予列明）的權利和自由都構成健康權不可或缺的組成部分?！?S 3 of General Comment No.14.

民事權利強調健康權首先是有關個人自由最重要的人身權，以排除第三人對個人體質和心理健康的不法侵害從而實現(xiàn)人身自由為目標，因而是一種消極權利。而社會權利主張健康權又是個人作為一定社會的成員所應享有的生存權利。它要求政府在衛(wèi)生領域和其他領域通過技術的、法律的、經(jīng)濟的、倫理的和行政的措施積極干預，最大限度地利用可獲得的資源，為社會的全體成員無歧視地提供基本醫(yī)療衛(wèi)生服務，以至少“滿足最起碼的和最低的基本水平的核心義務”，?S 43 of General Comment No.14.是一種積極權利。至于政治權利，其意義，不僅強調政府要搞好與健康權實現(xiàn)和保護相關的公共服務，更強調政府要維護公民為尊重、實現(xiàn)和保護健康權而必須享有的民主參與和自由表達的權利。

健康權的組合權利性質，也決定了醫(yī)療過失責任法在健康權的尊重、實現(xiàn)和保護方面一定程度上的力不從心。把醫(yī)療過失責任法的原理與社會（立）法的原理融合起來，通過對傳統(tǒng)醫(yī)療過失責任法深刻的社會化改造，更有利于尊重、實現(xiàn)和保護作為組合權利的健康權。

四、建立基本醫(yī)療衛(wèi)生服務損害救濟制度的設想

中國醫(yī)療過失責任法未來發(fā)展，應當考慮新醫(yī)改的政策目標和發(fā)展方向。為此，下文首先梳理《醫(yī)改意見》有關醫(yī)療質量和病人安全的政策，進而與英美有關醫(yī)療質量和病人安全的法治化做法進行對比；在此基礎之上，討論中國醫(yī)療過失責任法的發(fā)展方向，并就建立“基本醫(yī)療衛(wèi)生服務損害救濟制度”進行論證。

（一）對《醫(yī)改意見》有關醫(yī)療質量和病人安全政策的梳理

《醫(yī)改意見》要求“為群眾提供安全、有效、方便、價廉的醫(yī)療衛(wèi)生服務”。為實現(xiàn)提高醫(yī)療質量和提升病人安全的目標，《醫(yī)改意見》指出要“提高醫(yī)療衛(wèi)生運行效率、服務水平和質量”。改革方向和措施包括：?詳見《醫(yī)改意見》第三部分第五節(jié)以及第四部分第八、九節(jié)。

1.建立高效規(guī)范的醫(yī)藥衛(wèi)生機構運行機制。明確各類人員崗位職責，嚴格人員準入，加強績效考核，建立能進能出的用人制度。

2.轉變基層醫(yī)療衛(wèi)生機構運行機制。加強和完善內部管理，建立以服務質量為核心、以崗位責任與績效為基礎的考核和激勵制度。

3.建立規(guī)范的公立醫(yī)院運行機制。公立醫(yī)院要遵循公益性質和社會效益原則，堅持以病人為中心，優(yōu)化服務流程，規(guī)范用藥、檢查和醫(yī)療行為。

4.強化醫(yī)療衛(wèi)生服務行為和質量監(jiān)管，完善醫(yī)療衛(wèi)生服務標準和質量評價體系，規(guī)范管理制度和工作流程，加快制定統(tǒng)一的疾病診療規(guī)范，健全醫(yī)療衛(wèi)生服務質量監(jiān)測網(wǎng)絡。

5.加強藥品不良反應監(jiān)測，建立藥品安全預警和應急處置機制。落實藥品生產質量管理規(guī)范，加強對高風險品種生產的監(jiān)管。

6.構建健康和諧的醫(yī)患關系。完善醫(yī)療執(zhí)業(yè)保險，開展醫(yī)務社會工作，完善醫(yī)療糾紛處理機制，增進醫(yī)患溝通。

（二）對《醫(yī)改意見》有關醫(yī)療質量和病人安全政策的評估

與美國《病人安全法》和英國《國民保健服務矯正法》相比照，可知在醫(yī)療質量和病人安全領域，上述《醫(yī)改意見》只是一個方向性安排，缺乏具體的操作性強的政策措施。例如，《醫(yī)改意見》提出“完善醫(yī)療衛(wèi)生服務標準和質量評價體系，規(guī)范管理制度和工作流程”，“優(yōu)化服務流程，規(guī)范用藥、檢查和醫(yī)療行為”，這種一般化的政策意見，無甚新意，對于提高醫(yī)療質量和提升病人安全無甚實益。

相比之下，《國民保健服務矯正法案》則主張“對國民保健服務投訴事件進行分析檢討后，應及時設置新的診療護理標準”，而且，新的診療護理標準包括好的做法（good practice）和最佳做法（best practice）兩類：前者由英國醫(yī)學會（Medical Council）推行，后者由健康和臨床優(yōu)秀國家研究院（National Institute for Health and Clinical Excellence，縮寫NICE）引領和倡導。NICE引領和倡導的最佳做法，一定是在當時的經(jīng)濟和技術條件下，最安全、最有效、最方便、最價廉的醫(yī)療衛(wèi)生服務。?National Institute for Health and Clinical Excellence,(2012-5-31)available at http://guidance.nice.org.uk/.由此可見，發(fā)達國家有關醫(yī)療質量和病人安全的法治化方案，對其衛(wèi)生改革的推動更有力、有效、可操作。

因此，為了確保新醫(yī)改成功，我們必須重視研究、引進發(fā)達國家的衛(wèi)生法律制度，推動中國醫(yī)療過失責任法深刻而堅實的社會化改革，逐步實現(xiàn)新醫(yī)改由政策推進向法律推動的轉變。

（三）如何建立基本醫(yī)療衛(wèi)生服務損害救濟制度

在法律制度建設方面，與發(fā)達國家醫(yī)療過失責任法的社會化改革進程相對比，中國《侵權責任法》有關醫(yī)療過失責任制度的安排，盡管某些方面確有亮點，如“推定醫(yī)療機構有過錯”的規(guī)定。?《侵權責任法》第58條規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構有過錯：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料?！比欢傮w上來講，主要是對散見于中國原有法律、法規(guī)中的已有制度的梳理匯總，或者是宣示一些盡人皆知的規(guī)則。例如，“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任”之規(guī)定（第 54條），實為《民法通則》第106條第2款過錯責任原則之承繼；第55條關于實施手術、特殊檢查、特殊治療患者需知情同意的規(guī)定，?《侵權責任法》第55條規(guī)定：“醫(yī)務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務人員應當及時向患者說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意?！贬t(yī)務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任。”實為《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療機構管理條例》和《醫(yī)療事故處理條例》相關規(guī)定之延伸；第63條關于“醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查”之規(guī)定，不僅是原有醫(yī)師法原則的重申，而且是在重復強調一些無須言明的醫(yī)療準則；第64條關于“醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的合法權益受法律保護。干擾醫(yī)療秩序，妨害醫(yī)務人員工作、生活的，應當依法承擔法律責任”的規(guī)定，不僅只是一種宣示性的規(guī)定，而且，與第七章“醫(yī)療損害責任”的主題不符。總之，《侵權責任法》之醫(yī)療過失責任制度,沒有提出一個能有效提高醫(yī)療質量、提升病人安全水平的法律方案，落后發(fā)達國家至少40年。

這種傳統(tǒng)的立法思路，不能有效解決醫(yī)療實踐中面臨的由醫(yī)療質量和病人安全問題引發(fā)的社會矛盾?！肚謾嘭熑畏ā穼嵤┖蠼佣B三、此起彼伏、愈演愈烈、不斷升級的醫(yī)鬧暴力事件，醫(yī)患關系中公知的“砍殺門”、“錄音門”、“棄嬰門”、“八毛門”事件，則提示我們檢討和反思中國大陸醫(yī)療過失責任制度。解決這些問題的關鍵，本文認為在于建立并不斷完善基本醫(yī)療衛(wèi)生制度，確保國民的健康權利在頂層制度設計上得到尊重、保護和實現(xiàn)。因此，嚴肅思考中國醫(yī)療過失責任法之未來，不僅是一個理論問題，它首先是一個事關社會穩(wěn)定、和諧的社會管理問題。

有鑒于此，中國醫(yī)療過失責任法的未來發(fā)展，應圍繞并服務于基本醫(yī)療衛(wèi)生制度的建設。為此，應反映新醫(yī)改政策目標的要求，以社會法學思想引領中國醫(yī)療過失責任法社會化改革道路，對傳統(tǒng)的私法機制進行檢討。具體做法，可考慮建立一種與（正在建設的）基本醫(yī)療衛(wèi)生制度相適應的“基本醫(yī)療衛(wèi)生服務損害救濟制度”，用于對基本醫(yī)療衛(wèi)生服務出現(xiàn)差錯、損害時的系統(tǒng)補救，包括受理投訴、調查、補救治療、康復和護理，解釋和道歉，某些情況下的經(jīng)濟補償，以及制度化地提高醫(yī)療質量、提升病人安全的具體措施，其目的在于全面尊重、實現(xiàn)和保護國民接受基本醫(yī)療衛(wèi)生服務時免受傷害的正當權利，彌補私法機制的局限性。

這一綜合性的制度設計，作為基本醫(yī)療衛(wèi)生制度的一部分，應規(guī)定對醫(yī)療質量和病人安全投訴事件進行分析、檢討后做好以下工作：（1）鼓勵調解和早期提供解決方案，為受到醫(yī)療傷害的病人提供迅速的救濟和補償。（2）及時設置新的診療護理標準，總結推廣好的做法，倡導最佳做法。（3）為醫(yī)務人員在投訴的溝通方面提供培訓，包括向病人和家屬提供令人信服的解釋和調解等解決方案。（4）鼓勵醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員主動匿名報告、交流醫(yī)療質量和病人安全信息，并對報告行為提供法律保護。（5）明確“孰能無過”，對確有差錯的醫(yī)療行為，鼓勵信息披露和道歉，但應防止這種披露和道歉被用于作為針對醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的訴訟證據(jù)。（6）在省、自轄市、自治區(qū)和有立法權的經(jīng)濟特區(qū)建立基本醫(yī)療衛(wèi)生服務損害救濟基金。（7）對神經(jīng)功能損害嚴重的嬰兒，包括嚴重腦性麻痹者，采取照顧和賠償補救措施，其他有關機構應考慮為無論何種原因神經(jīng)功能嚴重受損和肢體殘疾兒童，提供方便、高品質但成本較低的設施。（8）為受到醫(yī)療損害的患者提供必要的康復服務。其中，對因醫(yī)療過失造成的傷害，應提供無償?shù)目祻头?；對其他原因導致的傷害，應提供費用低廉的康復服務。（9）每隔三至五年，根據(jù)物價的變動情況，調整一次醫(yī)療損害經(jīng)濟補償標準。（10）明確規(guī)定私密和解協(xié)議和保密條款無效。（11）對醫(yī)療損害訴訟進行鑒定的專家，應由法院指定，并明確鑒定責任；等等。

建立“基本醫(yī)療衛(wèi)生服務損害救濟制度”，并不是要廢棄《侵權責任法》第七章“醫(yī)療損害責任”的規(guī)定。相反，兩者完全可以并行，但須規(guī)定接受“基本醫(yī)療衛(wèi)生服務損害救濟制度”處理的患者，不得再依《侵權責任法》行使損害賠償請求權。

以上設想，既有發(fā)達國家最新立法作為依據(jù)，又與中國建設基本醫(yī)療衛(wèi)生制度的新醫(yī)改戰(zhàn)略安排相適應、相吻合。實施這樣的設想，客觀上要求突破中國法學界學科林立、各學科之間很少往來的做法，把相關學科整合起來，特別是把侵權責任法與社會（立）法整合起來，共同探討中國醫(yī)療過失責任法律制度的未來發(fā)展方向和具體發(fā)展路徑。

五、結語

發(fā)達國家醫(yī)療過失責任法的兩輪改革提示我們，把醫(yī)療過失責任法的原理與社會（立）法的原理融合起來，通過對傳統(tǒng)醫(yī)療過失責任法作深刻的社會化改造，既有利于克服醫(yī)療過失責任法作為私法的局限性，又有利于尊重、實現(xiàn)和保護作為組合權利的健康權。

中國建立和完善基本醫(yī)療衛(wèi)生制度，需要相關的社會（立）法的支撐。反映在醫(yī)療質量和病人安全領域，需要建立“基本醫(yī)療衛(wèi)生服務損害救濟制度”，作為基本醫(yī)療衛(wèi)生制度的一部分，用于對基本醫(yī)療衛(wèi)生服務出現(xiàn)差錯、損害時的系統(tǒng)補救，包括調查、補救治療、康復和護理，解釋和道歉，某些情況下的經(jīng)濟補償，以及制度化地提高醫(yī)療質量、提升病人安全的措施。

“基本醫(yī)療衛(wèi)生服務損害救濟制度”與《侵權責任法》第七章“醫(yī)療損害責任”的規(guī)定，兩者完全可以并行，但立法上須做好銜接供患者選擇。這可能代表中國醫(yī)療過失責任制度未來的發(fā)展方向。

黃清華，綜合開發(fā)研究院（中國腦庫）特聘研究員，首都醫(yī)科大學管理學院講座教授，留英博士。