通過司法解決法律權(quán)利與道德權(quán)利的混合權(quán)利沖突*
——威爾曼及美國最高法院對典型案例的司法推理

劉作翔

通過司法解決法律權(quán)利與道德權(quán)利的混合權(quán)利沖突*
——威爾曼及美國最高法院對典型案例的司法推理

劉作翔**

權(quán)利沖突是法治領(lǐng)域中的一個世界性問題，如何解決權(quán)利沖突也就成為世界各國所要竭力面對的問題。一般來講，通過立法和司法是解決權(quán)利沖突問題的有效手段。本文以美國學(xué)者卡爾·威爾曼的《真正的權(quán)利》一書中所列舉的兩個典型案例為據(jù)，系統(tǒng)地介紹威爾曼以及美國最高法院在“通過司法解決法律權(quán)利與道德權(quán)利——不同性質(zhì)的權(quán)利之間的混合權(quán)利沖突問題”時，對這些典型案例的司法推理過程及其所闡發(fā)的精彩論證。

權(quán)利沖突 法律權(quán)利 道德權(quán)利 混合權(quán)利沖突 司法推理

美國圣路易斯華盛頓大學(xué)（Washington University in St.Louis）哲學(xué)榮譽教授卡爾·威爾曼（Karl Wellman）積30年的研究，于1995年在牛津大學(xué)出版社出版了他的著作《真正的權(quán)利》（Real Rights），①Karl Wellman,"Real Rights",Oxford University Press,1995.該書涉及了非常廣泛的道德哲學(xué)、法律哲學(xué)等問題，尤其是該書關(guān)于道德權(quán)利、法律權(quán)利以及權(quán)利沖突問題的研究，成為其后近20年間國際學(xué)術(shù)界關(guān)于權(quán)利沖突問題研究繞不開的著述和引注性觀點。②中國學(xué)術(shù)界在近十多年的有關(guān)權(quán)利沖突問題的研究中，對威爾曼的這本有影響的著作著墨不多。中文版譯本也未曾見過。這實在是學(xué)術(shù)上一件遺憾的事情。

威爾曼在《真正的權(quán)利》一書中，提出了一個“混合沖突”（Mixed Conflicts）的概念和命題。他所謂的“混合沖突”，即指法律權(quán)利與道德權(quán)利混合的沖突。他說，我們已經(jīng)看到了法律推理是如何解決法律權(quán)利沖突的以及道德推理是如何解決道德沖突的。但是，如何解決法律權(quán)利和道德權(quán)利之間的沖突呢？法律推理會擱置此類沖突中的道德方面，因為它從未接觸過此類事項；而道德推理則與法律毫無關(guān)聯(lián)，除非它獲得某些權(quán)威性法律淵源的認(rèn)可。因此，可以推出，只有當(dāng)沖突的權(quán)利存在“公分母”的時候，不同類型（性質(zhì)）權(quán)利之間的沖突才能夠存在。于是，解決這種完全不同類型（性質(zhì))權(quán)利之間的沖突的方法，通常就不止一種。在給定的案例中，司法推理可能給出一種解答，而道德推理則給出另外一種完全不同的解答。那么，當(dāng)陷入此類困境之時，道德主體當(dāng)如何行事？最終解決方案應(yīng)該是借助綜合實踐推理，這種推理考慮任何種類的實踐理由——諸如法律的理由、道德的理由、審慎的理由、實用主義的理由、審美的理由等等。③同注①，第234頁。

那么，司法又是通過何種方式來解決權(quán)利沖突？根據(jù)威爾曼在《真正的權(quán)利》一書中所列舉的一系列典型案例，筆者將它們分為以下幾個類型：1．司法對法律權(quán)利之間的沖突解決；2．如何解決道德權(quán)利法律權(quán)利集于一身的雙重權(quán)利沖突問題；3．司法對法律權(quán)利與道德權(quán)利——不同性質(zhì)權(quán)利之間的“混合權(quán)利沖突”的解決；4．緊急避險制度在司法中的運用——威爾曼通過司法案例對緊急避險的闡釋。

本文主要對上述第三種類型進行介紹，展現(xiàn)威爾曼以及美國最高法院在解決法律權(quán)利與道德權(quán)利這種不同性質(zhì)權(quán)利之間的“混合權(quán)利沖突”問題時，對一些典型案例的推理過程及其所闡發(fā)的精彩論點，以及他們是如何來解決有關(guān)法律權(quán)利與道德權(quán)利這種不同性質(zhì)權(quán)利之間的“混合權(quán)利沖突”問題的。

1．吉勒特訴美國案——基于良心自由拒服兵役的道德權(quán)利與國會征兵擁軍的法律權(quán)利之間的沖突 。威爾曼提出，當(dāng)?shù)赖轮黧w發(fā)現(xiàn)權(quán)利沖突產(chǎn)生的原因乃是要求他承擔(dān)不可相容的兩個義務(wù)，一個是法律義務(wù)，另一個是道德義務(wù)，此時，道德主體的困境尤其嚴(yán)重。吉勒特訴美國案就是這類沖突的典型代表。盡管最高法院同時考慮了針對這一案件的兩個上訴請求，但單獨考慮吉勒特的上訴有助于簡化我們的檢驗過程。

“申請人吉勒特被判定為故意不應(yīng)招參軍。吉勒特辯稱他是一個‘良心反對者’（基于道德或宗教信仰原因不肯服兵役者），不受征兵條例的約束。為了支持這一未獲成功的請求，他宣稱，他是這樣一種良心反對者：他愿意參加保衛(wèi)國家的戰(zhàn)爭或者聯(lián)合國授權(quán)的、守護和平的戰(zhàn)爭，但是他認(rèn)為美國對越南發(fā)動的戰(zhàn)爭是‘不正義的’，因此他加以反對，并拒絕應(yīng)招。”④Gillette v.United States,401 U.S.437 （1970）,at 439.Cited by Karl Wellman,"Real Rights",Oxford University Press,1995, P235.

但依照憲法，國會有權(quán)（power-right）征兵和擁軍，這意味著吉勒特有應(yīng)征的法律義務(wù)；而基于道德上的自由權(quán)，他有信仰自由的道德權(quán)利，這意味著他有道德自由去拒絕履行此法律義務(wù)。

美國最高法院是如何解決這一沖突的呢？只有在獲得法律承認(rèn)的時候，吉勒特信仰自由的道德權(quán)利才具有法律相關(guān)性。憲法修正案第1條的第一部分“國會不得制定關(guān)于下列事項的法律：確立國教或禁止宗教活動自由……”就構(gòu)成了基礎(chǔ)性文本。因此，法庭所面對的決定性命題乃是：一個允許徹底的良心反對者（反對一切戰(zhàn)爭）不服兵役但拒絕不徹底的良心反對者（只反對不正義的戰(zhàn)爭）不服兵役的法律是否是違反憲法修正案第1條的。吉勒特主張《1967年美國軍隊義務(wù)兵役法》中§6（j）的規(guī)定與制定條款（Establishment Clause）不一致。他的理由是，此部分使那些基于宗教信仰而支持普遍性和平的人處于優(yōu)勢地位，而使基于宗教信仰區(qū)分正義和非正義戰(zhàn)爭的人處于不利地位。對此，最高法院回應(yīng)如下：

“申請人訴求的關(guān)鍵弱點在于，在字面上，§6 （j）并沒有簡單地宣稱要依照宗教聯(lián)盟或宗教信仰而進行差別性待遇，更不要說依照對戰(zhàn)爭的信仰來區(qū)分個人了。這部分說的是，任何在良心上反對所有戰(zhàn)爭的人都應(yīng)該免除服役。明確而具體的違反憲法規(guī)定必須以‘宗教訓(xùn)練和宗教信仰’作為基礎(chǔ)，但這一條款并沒有要求特定的宗派聯(lián)盟或神學(xué)立場?！雹軮bid.,at 450-451.Cited by Karl Wellman,"Real Rights",Oxford University Press,1995,P235.

因此，這一條款的目的并不是建立特殊宗教并歧視其他宗教。然而，依然可以宣稱此條款是違憲的，因為它導(dǎo)致了實際上的宗教歧視。

“§6（j）有許多目的，不過不包括繁榮或偏愛某一宗派、宗教或宗教聚合體。這里存在實用主義性質(zhì)的考慮，即將一個真誠的良心反對者轉(zhuǎn)變?yōu)閷嶋H的戰(zhàn)斗人員是毫無希望的……但是，毫無疑問，該條款反映了這樣一種觀點：‘在良心的論壇里，道德力量施加的義務(wù)經(jīng)常比國家施加的義務(wù)更高級?！雹轎bid.,at 452.Cited by Karl Wellman,"Real Rights",Oxford University Press,1995,P235.

但何種國家目的能夠?qū)⒛切┲环磳Σ徽x戰(zhàn)爭的人排除在免服兵役的人員之外呢？

“我們不僅僅得出§6（j）所肯定的目的是中立的和世俗的這一結(jié)論，我們還認(rèn)為存在有效的中立理由來限制免除兵役的例外情況，因此，該部分規(guī)定不能被認(rèn)為是反映了宗教偏好。除了政府需要人力這一理由之外，管理征兵的法律的核心利益可能就是維持一個解決‘不是人人服役之時，誰來服役’問題的公平制度?！覀兊恼擖c是，在這類反對意見中訴諸信仰本質(zhì)上是訴諸于不確定性，若是在理論上贊同此訴求，就將陷入到真實的不確定性危險之中，甚至可能在行政實踐中引來真正歧視性的決策?！雹逫bid.,at 454-455.Cited by Karl Wellman,"Real Rights",Oxford University Press,1995,P236.

威爾曼提醒讀者注意：此處的司法推理并沒有表明這些重要的國家利益（state interest）足以超越吉勒特宗教自由的憲法權(quán)利，它只是中立地指出由制定條款賦予他的權(quán)利不適用于這個案子。當(dāng)然，吉勒特由自由行動條款（Free Exercise Clause）賦予的宗教自由的憲法權(quán)利依然存在。在提及重要國家利益之后，最高法院又提到：

“但是，將征兵制度適用于反對特定戰(zhàn)爭者并非是不正義的。征兵法律，并不干涉任何宗教儀式或宗教實踐，也不懲罰任何神學(xué)立場，對反對特定戰(zhàn)爭者同樣適用。與請求人持同一立場的人所感到的偶然的負(fù)擔(dān)，業(yè)已被與這一問題直接相關(guān)的重要政府利益（governmental interest）證明是合理的。當(dāng)然，更明顯的，依照憲法賦予國會征兵和擁軍的權(quán)力，為了戰(zhàn)爭需要而獲得人力資源本身就是政府利益?！雹郔bid.,at 462.Cited by Karl Wellman,"Real Rights",Oxford University Press,1995,P236.

在這一段中，最高法院給出了《1967年美國軍隊義務(wù)兵役法》相關(guān)部分不違憲的兩個理由。第一，它并沒有侵犯吉勒特由自由行動條款賦予的宗教自由的憲法權(quán)利，因為它給權(quán)利持有者帶來的限制僅僅是偶然性的，并且該限制并不直接反對踐行榮譽或神學(xué)信仰這些宗教的核心部分。第二，這部分條款對于實現(xiàn)國家利益十分重要，而國家利益的重要性高于吉勒特自由踐行他的宗教良心的權(quán)利。因為前一理由并不具有絕對的說服力，所以，最終起決定作用的是后一個理由。在法律框架內(nèi)，后一個理由通過支持國會征兵擁軍權(quán)、反對吉勒特宗教自由領(lǐng)域的自由權(quán)，解決了這一權(quán)利沖突。

威爾曼評論道：盡管從法律的視角出發(fā)，最高法院的判決具有最終說服力，但從道德的立場來看，國會的法律權(quán)利和吉勒特的道德權(quán)利之間的沖突依然未能解決。吉勒特依然面對兩個不相容的義務(wù)，一個是在越戰(zhàn)期間服兵役的法律義務(wù)，一個是不參與非正義戰(zhàn)爭的道德義務(wù)。在道德推理下，他將如何解脫困境？威爾曼給他支招，他最好從一個最高法院也承認(rèn)的道德原則開始推理：“在良心的論壇里，道德力量施加的義務(wù)經(jīng)常比國家施加的義務(wù)更高級?！雹酙bid.,at 453.Cited by Karl Wellman,"Real Rights",Oxford University Press,1995,P236.這一原則在道德推理中的功能，就如同在司法推理中美國憲法的功能一樣；后者作為至上條款，可以用來解決不同權(quán)威公布的法律之間的沖突。因為上帝比人的權(quán)威性高，所以，即使有時遵守上帝的法律意味著不遵守社會的法律，人也要一直遵守上帝的法律。因此，吉勒特有拒絕遵守義務(wù)兵役法的道德自由，因為宗教自由這一道德權(quán)利是由他的造物主（Creator）賜予他的，所以它優(yōu)先于由人類立法者授予國會的法律權(quán)利。但威爾曼緊接著反問道：但能否在現(xiàn)有的條件下，不需要進一步地論證，就得出吉勒特的道德權(quán)利賦予他不服從法律的自由呢？畢竟，沒有權(quán)利是不受限制的，大部分權(quán)利都允許例外的存在?；貞浺幌拢ㄔ菏侨绾涡Q義務(wù)兵役法只是施加了偶然的負(fù)擔(dān)并如何宣稱拒絕給那些反對特定戰(zhàn)爭者免除兵役乃是出于國家利益的需要。無論這一推理在法律立場上看是否成立，在道德立場上看，吉勒特都可以很好地指出，違背上帝的法律和無視不得參加非正義戰(zhàn)爭的道德義務(wù)并不是偶然的負(fù)擔(dān)，而是一種道德罪行（sin）。他不需要堅稱國家不具有給個人宗教實踐的自由施加負(fù)擔(dān)的道德正當(dāng)性，但是，他可以（或者，他應(yīng)該）區(qū)分禁止宗教善行或宗教圣行的法律和阻止或意圖阻止某人履行義務(wù)（實施此行為來自此人的上帝和良心的命令）的法律。前者所造成的負(fù)擔(dān)或許可以被軍事或其他必要利益所證成，后者則無論如何也得不到道德證成。

威爾曼講道，盡管這一道德推理相當(dāng)?shù)闹苯雍秃唵危赡懿⒉皇墙鉀Q這一權(quán)利沖突的合適方法。在特定的道德立場看來，為什么國會具有征兵擁軍的法律權(quán)利是重要的事實呢？因為國會依照憲法權(quán)利進行立法，這一法律給吉勒特設(shè)定了法律義務(wù)，同時，還因為，至少在通常境況下，吉勒特并沒有拒絕他有遵守國家法律的道德義務(wù)。那么，他的道德推理最好可以保證，只有在這一特定案件里，他對上帝的義務(wù)和宗教實踐的自由權(quán)重要性超過了他遵守法律的義務(wù)。盡管如此，他可能和許多良心反對者一樣，認(rèn)為國家擁有如同法定處罰權(quán)那樣的、處罰他不遵守法律的行為的道德權(quán)利，而他則有承受這一處罰的道德義務(wù)。當(dāng)然，他不需要在道德推理中添加這一步推理。無論他是否添加這一步，作為一個有良心的道德主體和有良心的公民，他不能輕視道德權(quán)利和法律權(quán)利之間的沖突。⑩同注①，第237頁。

威爾曼說，承認(rèn)吉勒特既是道德主體又是美國公民，就是提醒我們現(xiàn)在他面臨著兩種解決這一沖突（宗教自由的道德權(quán)利和國會征兵擁軍的法律權(quán)利之間的沖突）的方法。問題在于，兩種解決方法的結(jié)論是沖突的。如果存在一個最終的、適用于解決全部此類沖突的方法，那么就一定存在某個最小公分母。但司法推理和道德推理共有的東西是什么呢？在這類案例中，它們是兩類實踐推理。因此，最終解決方法只能依靠綜合實踐推理。這一推理考慮支持或反對遵守義務(wù)兵役法的各種理由：吉勒特如何作為一個單純的主體（而非純粹的道德主體）來進行推理，進而解決這一困境呢？讓我們從司法推理和道德推理都承認(rèn)的原則開始推理：“在良心的論壇里，道德力量施加的義務(wù)經(jīng)常比國家施加的義務(wù)更高級?！边@一原則是否不僅僅在良心的論壇里為真，而在綜合實踐推理的論壇里也為真呢？為何認(rèn)為上帝的法律比人的法律“更高級”呢？理由可能是，與人類立法者相比，上帝更加博學(xué)、更加仁慈，于是他的法律必然更為有益?；蛘呖赡苁?，為了規(guī)避人類法律系統(tǒng)中短暫的、痛苦相對輕微的處罰而觸動永恒詛咒（eternal damnation）這一做法太輕率了。在此，審慎的理由就具有了相關(guān)性，并可能強化宗教義務(wù)的道德優(yōu)先性。實用主義理由和政治理由也可以和這一案例產(chǎn)生聯(lián)系，比如美國對越戰(zhàn)爭的徒勞無功或許會成為對政府進行改革的例子。毫無疑問，因違背良心而導(dǎo)致無法心安理得地生活所帶來的困難和保持正直之間存在著沖突，某些人需要在兩者間吃力地權(quán)衡。最終，主體必須考慮廣泛的、多種多樣的實踐理由，并利用綜合實踐推理解決此類法律權(quán)利和道德權(quán)利引發(fā)的沖突。?同注①，第238頁。

2．伯爾曼訴美國案——為國服役的法律義務(wù)和不服役的道德義務(wù)之間的沖突。在“混合權(quán)利沖突”中，威爾曼又列舉了同吉勒特案不同的伯爾曼訴美國案，認(rèn)為這一案件引發(fā)了與上一案件略有不同的法律和道德問題，需要用一種完全不同的方式加以解決。

“赫爾曼·伯爾曼依照《1940年優(yōu)選訓(xùn)練和服務(wù)法》進行了注冊登記……并要求將他歸入‘良心反對者’這一類別。但地方征兵局將他歸入‘1-A’類，要求他前往征兵站。伯爾曼到了征兵站，但拒絕被征召入伍。于是，依優(yōu)選訓(xùn)練和服務(wù)法相關(guān)規(guī)定，他被指控拒絕服從征兵局安排。地區(qū)法官在審理之后，判決他有罪。此審判沒有陪審團。伯爾曼對審判本身和判決結(jié)果都提起了上訴?！?Berman v.United States,156 F.2d 377 （1946）,at 377.Cited by Karl Wellman,"Real Rights",Oxford University Press,1995, P238.

伯爾曼所面對的實踐困境在于，為國服役的法律義務(wù)和不服役的道德義務(wù)之間存在沖突。威爾曼說，由于種種原因，當(dāng)我們檢驗這一案例的時候，最好能夠?qū)⒉疇柭姆闪x務(wù)歸因于國會的征兵擁軍權(quán)，而道德義務(wù)歸因于良心自由這一道德權(quán)利。但是，只有以宗教訓(xùn)練和宗教信仰為基礎(chǔ)，良心反對者的拒絕權(quán)才能獲得美國法律的承認(rèn)。因此，在庭前陳述的時候，伯爾曼不得不主張他有宗教自由的法律權(quán)利：

“明顯地，上訴人認(rèn)為地方征兵局、上級征兵局和初審法院都對該法案的免除良心反對者軍事訓(xùn)練和軍事服務(wù)的條款進行了狹義解釋——只有基于宗教訓(xùn)練和宗教信仰的理由才可以被認(rèn)為是一個良心反對者；他認(rèn)為這種解釋是錯誤的，該解釋只將那些基于多少與神性（deity）相關(guān)聯(lián)的信仰而反對戰(zhàn)爭的良心反對者包含在內(nèi)。他認(rèn)為，實際上，即便不訴諸神性，被人堅定不移地奉行的人生哲學(xué)、政治觀點，或者為人類福祉奉獻一生的精神，本質(zhì)上都可以是宗教性的。”?Ibid.,at 378.Cited by Karl Wellman,"Real Rights",Oxford University Press,1995,P238.

于是，伯爾曼認(rèn)為，他的道德哲學(xué)和政治哲學(xué)要求他為了人類福祉而反對戰(zhàn)爭，這在本質(zhì)上是一種深切的宗教奉獻精神，所以，他是良心反對者，不應(yīng)該服役。最高法院的司法推理在三個方面拒絕了他的主張。首先否定了他對于優(yōu)選訓(xùn)練和服務(wù)法§5（g）的字面解釋。

“在我們看來，‘基于宗教訓(xùn)練和宗教信仰的理由’是明白無誤的表達。將之寫入本部分條款的特定目的在于對如下兩者進行區(qū)分：一是由高尚道德哲學(xué)引申出來的合乎良心的社會信仰或真誠的奉獻精神，一是由高于并超越世俗權(quán)威的權(quán)威向個人施加的個人義務(wù)?！?Ibid.,at 380.Cited by Karl Wellman,"Real Rights",Oxford University Press,1995,P239.

因此，伯爾曼錯誤地宣稱征兵處和初審法院誤解了此條規(guī)定。伯爾曼可以指出，事實上他也確實指出，優(yōu)選訓(xùn)練和服務(wù)法是違憲的，因為它侵犯了憲法第一修正案賦予他的宗教自由。對此，最高法院的回應(yīng)是：

“美國憲法第一修正案的第一部分是這樣的：‘國會不得制定關(guān)于下列事項的法律：確立國教或禁止宗教活動自由……’在此，認(rèn)為憲章制定者和其追隨者賦予‘宗教’一詞涵蓋‘道德’、‘對人類福祉的奉獻’或‘政府政策’之意的想法，無疑是可笑至極的。國會已經(jīng)對后三者制定了相關(guān)的法律?！?Ibid..Cited by Karl Wellman,"Real Rights",Oxford University Press,1995,P239.

因此，憑借憲法原意和關(guān)于國會立法的傳統(tǒng)解釋這兩個理由，最高法院拒絕承認(rèn)伯爾曼在此享有宗教自由的法律權(quán)利。而在最后，最高法院援引了一個重要的司法先例：

“在美國訴麥金托什案中，我們已經(jīng)涉及了‘宗教’一詞在憲法中的使用問題。……休斯大法官在獲得霍姆斯、斯通和布蘭代斯附議的異議中寫道：‘宗教的核心乃是與上帝相關(guān)的信仰，包括那些高于由人際關(guān)系產(chǎn)生的義務(wù)的義務(wù)?！ó?dāng)然，附議的三人在此案中并不支持這一論斷。）”?Ibid.,at 381.Cited by Karl Wellman,"Real Rights",Oxford University Press,1995,P239.

因此，伯爾曼宣稱自己擁有的良心自由的道德權(quán)利并不能歸于宗教自由的法律權(quán)利之中，他服兵役的法律義務(wù)依然是有效的和有強制力的。于是，在這一案例中，司法推理通過支持法律權(quán)利而非支持道德權(quán)利這一方法解決了權(quán)利沖突。

威爾曼評論道：從道德的立場上看，法院拒絕承認(rèn)或保護伯爾曼良心自由的道德權(quán)利并沒有解決存在于此道德權(quán)利和國會征兵擁軍的法律權(quán)利之間的權(quán)利沖突。道德推理將如何解決這一沖突呢？它最好首先承認(rèn)伯爾曼擁有良心自由的道德權(quán)利，同時接受《世界人權(quán)宣言》第18條“人人有思想、良心和宗教自由的權(quán)利；此項權(quán)利包括改變他的宗教或信仰的自由，以及單獨或集體、公開或秘密地以教義、實踐、禮拜和戒律表示他的宗教或信仰的自由”的有關(guān)規(guī)定。因為這一人權(quán)比美國憲法第一修正案的宗教自由權(quán)的范圍更廣，所以不能認(rèn)為它不適用于此案例。盡管它同時包括了“良心”和“宗教”，但它并不要求前者以后者為基礎(chǔ)來產(chǎn)生。然而，因為不存在不受限制的權(quán)利，所以接受“伯爾曼擁有良心自由的基本道德權(quán)利是真實的且與此案相關(guān)”這一觀點，并不意味著就解決了麻煩。任何以人權(quán)——尤其是為聯(lián)合國所接受的定義——為基礎(chǔ)的主張，都不能忽視《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第18條第3款的規(guī)定：“表示自己的宗教或信仰的自由，僅只受法律所規(guī)定的以及為保障公共安全、秩序、衛(wèi)生或道德，或他人的基本權(quán)利和自由所必需的限制?！笨梢哉撟C，為了保護一個或多個這些重要的、與道德相關(guān)的價值，國家可能具有限制伯爾曼良心自由這一道德權(quán)利的合理性。如果僅僅基于道德立場而尊重良心反對者的選擇，那么事實上，就如許多人所稱的那樣，將會損害法律和社會秩序。但是，威爾曼認(rèn)為，這一說法在總體上是曖昧不清的；當(dāng)良心反對者僅能免除兵役這一法律義務(wù)時，這一說法更是令人難以置信的。很難想象，當(dāng)國家受到進攻，必須奮起反抗才能夠保衛(wèi)基本人權(quán)和人民自由的時候，會有相當(dāng)多的公民宣稱自己如同良心反對者一樣，沒有服兵役的義務(wù)。因此，道德推理或許不會像前面所說的司法推理那樣，認(rèn)為伯爾曼良心自由的道德權(quán)利不適用于此案。

在此，國會依然擁有征兵和擁軍的憲法權(quán)利。這一法律權(quán)利賦予國會道德上的權(quán)威了嗎？不像無政府主義者，伯爾曼并不認(rèn)為國家徹底缺乏道德上的權(quán)威性。他是一個忠誠的公民，在良心的指引下，幾乎遵從全部的法律義務(wù)。他只在戰(zhàn)爭服務(wù)這一領(lǐng)域畫了紅線。為了理解他的道德推理，就必須清楚他為何在良心上反對這一義務(wù)。如果他是一個徹底的和平主義者，并且具有足夠好的道德理由，那么無論國會征兵擁軍的法律權(quán)利具有多少道德強制力，他都能夠拒絕應(yīng)征入伍。但如果他的反對僅僅針對某一特定戰(zhàn)爭，他就必須承認(rèn)，國會的法律權(quán)利在此具有道德相關(guān)性。從這一立場出發(fā)，伯爾曼就可以承認(rèn)，依照國會所擁有的征兵擁軍的法律權(quán)利，國會不僅對他施加了一個應(yīng)征入伍的法律義務(wù)，同時也施加了一個顯見的道德義務(wù)。另一方面，他所擁有的良心自由的道德權(quán)利意味著他有拒絕服役的道德自由。他可以訴諸道德原則，指出道德權(quán)利總是優(yōu)先于法律權(quán)利，進而解決這一沖突?；蛘撸绻行r候道德權(quán)利相對不那么重要，而且它的默示義務(wù)也不是那么重要，那么他依然可以堅持認(rèn)為，至少絕大多數(shù)基本道德權(quán)利——如《世界人權(quán)宣言》確認(rèn)的權(quán)利，總是比其他權(quán)利更具有重要性，并在發(fā)生沖突的時候壓倒其他權(quán)利。通過這類方法，道德推理將通過支持道德權(quán)利而非支持法律權(quán)利進而解決兩者之間的權(quán)利沖突。?同注①，第239頁。

3．綜合實踐推理——威爾曼的新見。雖然并非一直如此或經(jīng)常如此，但是我們再一次發(fā)現(xiàn)，盡管分別利用司法推理和道德推理都能夠解決法律權(quán)利和道德權(quán)利之間的沖突問題，但兩者的最終實際結(jié)果卻是沖突的。在此，并不意味著這些推理都存在著缺陷，比如法律推理只能承認(rèn)權(quán)威性法律淵源承認(rèn)的考量而純粹的道德推理只考慮特定的道德理由。然而，如果伯爾曼考慮周全、理性決斷，那他應(yīng)該如何呢？他必須借助綜合實踐推理解決這一沖突。而這又將如何展開推理呢？

威爾曼說，我們業(yè)已發(fā)現(xiàn)，有時一個人可以借助道德權(quán)利產(chǎn)生的基礎(chǔ)來衡量道德權(quán)利。當(dāng)法律權(quán)利和道德權(quán)利發(fā)生沖突的時候，是否也可以進行類似的權(quán)衡呢？如果兩者的基礎(chǔ)都是實踐理由的話，那么大概就是可行的。但是，權(quán)威性法律淵源并不像道德理由那樣具有明顯的實踐相關(guān)性，而且它們各自影響人類行為的精確程度也遠非顯而易見的。再者，在非常時期，人們有時會借助法律承認(rèn)的利益來衡量法律權(quán)利?；蛟S，綜合實踐推理能夠借助與此案例相關(guān)的各種利益（法律的，道德的，審慎的，實用主義的）來解決法律權(quán)利和道德權(quán)利之間的沖突。我們有時就是按照這些方式推理的。但對這些推理方式進行充分的證成需要更多的解釋性理論。所有類型的實踐理由都應(yīng)被平等考量嗎？有些人認(rèn)為，道德理由只有以更為根本的審慎理由為基礎(chǔ)，才具有實踐的重要性；其他人堅持道德理由總是優(yōu)先于其他類型的理由，尤其是優(yōu)先于利己主義的審慎理由。盡管伯爾曼可能接受這些具有誘惑力的哲學(xué)立場中的任意一個，但它們卻無一能令我信服。然而，我必須承認(rèn)我對于闡述實踐推理的一般理論無能為力。我唯一感到欣慰的是，盡管伯爾曼、我的讀者和我并不能清楚地解釋我們?nèi)绾芜M行綜合實踐推理，但我們卻至少理性地接受了有關(guān)這一推理的模糊想法（suspicion）。

威爾曼最后總結(jié)道：我們利用大量的細(xì)節(jié)清晰地表明了司法推理、道德推理甚至綜合實踐推理解決權(quán)利沖突的方法。在此基礎(chǔ)上，我大膽地得出了兩個結(jié)論。權(quán)利之間的沖突通常可以理性地解決；在某些案例中，解決這些沖突的推理存在一個前見，即權(quán)利之間的沖突是真實的，而非口頭上的或表面的。進而，這類推理經(jīng)常能夠讓人知道某些默示義務(wù)是否是真實的。

*本文系作者主持的中國社會科學(xué)院重大課題“中國法治進程中的權(quán)利沖突及其立法司法解決機制研究”的階段性成果之一。感謝中國社會科學(xué)院研究生院博士生劉振宇為本文提供資料方面的協(xié)助。

**作者簡介：劉作翔，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。