刑法的社會學(xué)研究范式梳理

孫超然

刑法的社會學(xué)研究范式梳理

孫超然*

刑法社會學(xué)的研究范式將刑法作為一種事實狀態(tài)，以刑法和社會的交互關(guān)系為主要研究對象，其理論演進受到刑事實證學(xué)派、歐洲法社會學(xué)派以及美國法律實用工具主義的形塑。我國刑法學(xué)界業(yè)已萌發(fā)的社會分析視角主要存在顯性和隱性兩種表征形態(tài)。前者明確采用社會學(xué)理論或?qū)嶒炇侄芜M行研究，而后者則使用社會化的研究進路，將刑法與社會實然狀態(tài)聯(lián)系在一起進行分析。

法社會學(xué) 刑法社會學(xué) 法律方法論

一、前言

刑法學(xué)理論經(jīng)歷了啟蒙時期、古典時期、近代時期、后古典時期以及戰(zhàn)后時期等若干代際的演繹與發(fā)展。不同時期的社會實然條件孕育出不同的刑法價值判斷，而不同的刑法價值認知又產(chǎn)生了不同的刑法學(xué)研究范式。我國有關(guān)刑法的研究范式的研討已經(jīng)具備一定的規(guī)模。目前形成書籍出版的有陳興良教授主編的《刑法方法論研究》，梁根林教授主編的專題研討文集《刑法方法論》，高維儉教授的《刑事三元結(jié)構(gòu)論:刑事哲學(xué)方法論初探》以及曾粵興教授的《刑法學(xué)方法的一般理論》。部分學(xué)者雖未專論于此，但在自己的著作中也多少會涉及刑法方法論的探討，比如陳金釗教授、焦寶乾教授所著的《中國法律方法論研究報告》。至于論文的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，就CNKI的數(shù)據(jù)庫來看，從1992年至2012年共發(fā)表了以“刑法方法論”為主旨的文章1637篇。遺憾的是，大多數(shù)作品的重心是在刑法學(xué)的規(guī)范分析視角下進行考慮，其中刑法的解釋學(xué)方法論是多數(shù)作品討論的內(nèi)容。刑法方法論的哲學(xué)性思考和社會學(xué)性思考較少，亦鮮有人利用實證分析的手段進行刑法學(xué)的探究。總體說來，作品內(nèi)容重復(fù)率極高，并且在一定程度上給人以錯誤的信號：刑法方法論即是刑法解釋學(xué)。刑法學(xué)的研究方法只能停留在語義學(xué)或者形而上學(xué)的層面么？Max Weber曾指出西方體制下的法是形式理性的，但正在受到以實質(zhì)理性為核心的社會法的挑戰(zhàn)。從某種角度看，現(xiàn)代法律作為技術(shù)理性的機器增加了現(xiàn)代法律的實質(zhì)非理性成分，因為形式正義侵害了實質(zhì)正義的理念。陳興良教授在其著作《刑法方法論研究》中說到：“中國刑法學(xué)理論經(jīng)過近二十年的發(fā)展，研究范式漸入瓶頸?！蔽逸厡W(xué)人應(yīng)當(dāng)對當(dāng)前“整體性的學(xué)術(shù)危機”提供一系列的解決方案，以“促成中國刑法學(xué)研究范式的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換”。受啟于此，本文之目的即在于令刑法社會學(xué)之研究范式于我國學(xué)界所知曉接納，為我國刑法學(xué)的研究提供另一側(cè)面的視角。

二、刑法研究范式與刑法社會學(xué)的研究對象

（一）刑法研究的范式

粗略劃分的話，刑法研究的范式有三種：將刑法作為規(guī)范形式的研究，將刑法作為價值形態(tài)的研究，以及將刑法作為一種事實狀態(tài)的研究。①張心向：《在規(guī)范與事實之間——社會學(xué)視域下的刑法運作實踐研究》，法律出版社2008年版，第2～11頁。促使刑法學(xué)研究產(chǎn)生不同范式的理由就在于刑法自身將先驗價值、律典條文以及社會事實相結(jié)合的有機構(gòu)成。學(xué)者們在剖析其結(jié)構(gòu)時的基本立場和學(xué)術(shù)信仰的差別，造成了刑法學(xué)研究范式的異化。為了便于認識，筆者將歷史上存在的刑法學(xué)諸種研究方法歸納成粗略的結(jié)構(gòu)框架，圖示如下：

圖一：刑法研究的范式②圖標(biāo)繪制依據(jù)張心向：《社會學(xué)視閾中的刑法學(xué)研究范式》，載《刑法論叢》第12卷。

從未在法學(xué)研究領(lǐng)域消失過的自然法學(xué)派，將刑法價值視為其立論的核心并由此發(fā)展了刑法哲學(xué)；而基于對刑法條文本體進行分析與解釋的分析法學(xué)派，將規(guī)范刑法學(xué)演繹到極致；刑法社會學(xué)關(guān)注刑法實踐效果以及其與社會的互動性，雖然以“刑法社會學(xué)”正名的著作與研究者尚不多，但作為一種研究的新維度以及對于徹底地解釋刑法之社會存在效果是具有十分重要的意義的。

（二）刑法社會學(xué)的研究對象

刑法社會學(xué)的研究范式是以刑法的社會學(xué)分析為視角的，具體而言，刑法社會學(xué)的研究對象有三個：第一，刑法社會學(xué)重在剖析刑法和社會的關(guān)系。刑法社會學(xué)的分析視角認為兩者之間是一種互動的構(gòu)建過程。故而，在這個動態(tài)的過程中，刑法的運作會受到社會的制約，而社會的運動亦會受到刑法的規(guī)制。第二，刑法社會學(xué)將刑法本身看作是一種社會事實現(xiàn)象——一種社會事實的運作過程，其應(yīng)然層面一方面體現(xiàn)了倫理的傾向性，另一方面則體現(xiàn)了人文的本位性。而其實然層面與應(yīng)然層面的異態(tài)化則是社會行進過程中需要刑法學(xué)者關(guān)注的重點問題。第三，刑法的運作有立法與司法兩個方面。多數(shù)時候，立法是政治的形態(tài)，體現(xiàn)了一個國家固有文化與價值觀，其運作的可控性較差。故而，刑法社會學(xué)的研究將落腳點放在了刑法的司法運作上來。對案件裁判的形成與闡釋、對刑事政策的傾向以及對刑法律典的解釋等刑法的司法運作過程，是刑法社會學(xué)的主要范圍，也是刑法的社會學(xué)分析需要重點解決的問題。

三、西方刑法社會學(xué)方法論的演進過程

（一）立論源頭：刑事實證學(xué)派與刑事社會學(xué)派

刑法社會學(xué)不是一蹴而就的，其發(fā)展就如同該學(xué)科本身的內(nèi)質(zhì)一樣，是一種動態(tài)的交互建構(gòu)過程。這種分析方法的源頭則來自刑事實證學(xué)派與刑事社會學(xué)派。

“無論他有什么錯誤，龍勃羅梭都是偉大的先驅(qū)者，他的獨創(chuàng)性和多方面的天才，他的富于進取性的人格，導(dǎo)致了將近代科學(xué)的實證方法、歸納方法應(yīng)用于犯罪問題的偉大運動，他比任何其他人都更加有力地促進了新的犯罪學(xué)科學(xué)的發(fā)展。”③Cesare Lombroso，Crime:Its Causes and Remedies，Translated by Henry P.Horton.Boston:Little Brown，1911，p.xxxii.轉(zhuǎn)引自［意］切薩雷·龍勃羅梭：《犯罪人論》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第21頁。意大利犯罪學(xué)家、刑事實證學(xué)派的創(chuàng)始人切薩雷·龍勃羅梭（Cesare Lombroso）是一位備受爭議的人物：他在大作《犯罪人論》中使用近乎機械化與極端化的實證方法和人類學(xué)統(tǒng)計分析方法得出的“天生犯罪人”結(jié)論，一方面在其進行刑事科學(xué)研究的道路上為他帶來的無上光榮，另一方面亦為其送去了幾乎等量的評判與質(zhì)疑。

然而，不可否認的共識是：在古典主義刑法學(xué)占統(tǒng)治的時期，其用統(tǒng)計分析手段、人類學(xué)分析方法將形而上的刑法理論從“天國”拉回了市民社會。關(guān)注每一個獨立的個人（普通人和犯罪人），盡管受到同時代多數(shù)同行的鄙夷，盡管其理論觀點與數(shù)據(jù)結(jié)果用現(xiàn)代科學(xué)的方法去審視略顯粗糙和武斷，但這種破天荒的研究方法在當(dāng)時革命性地讓理論界意識到“人”在刑事科學(xué)中的意義。在《犯罪人論》的序言中，龍勃羅梭說道：“立法者、哲學(xué)家，這些人心靈正直，習(xí)慣于人類最高尚的思維；他們作出判斷的出發(fā)點是將心比心；他們幾乎生來厭惡邪惡，并且以為別人也同樣如此；他們不愿意，也不可能放棄理論的玄虛和高傲，屈身深入到卑賤和乏味的刑事犯關(guān)押場所?！睂⒎缸镄袨橐暈槌橄蠡姆ㄍジ拍?，把犯罪看作“奇聞異事”或者“行為人生活中的偶然事件”，這些在當(dāng)時意大利刑法學(xué)界的風(fēng)氣令龍勃羅梭甚感憂慮，他提出“要想了解是否存在真正的犯罪自然必然性，最好是把那些高尚的哲學(xué)理論放在一旁”，而對犯罪人進行直接的體質(zhì)性與心理性分析。④參見［意］切薩雷·龍勃羅梭：《犯罪人論》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第2～3頁。他通過對犯罪人的文身、感覺、獄中自殺行為、情感、道德、宗教、智力文化、筆記還有文學(xué)的悉心統(tǒng)計歸納，試圖對犯罪的原因進行分辨，找尋癥結(jié)。犯罪人也是具有豐滿血肉的人。坐在封閉法庭的法官們是否具有和犯罪人（抑或受害人）同樣的心理體驗？答案很明顯。司法過程中，人們總傾向于忘記抽象的理論原則，而高呼厭惡、要求報復(fù)，但在立法過程中和撰寫刑法著作時，人們卻輕易地否定上述主張。

“一個法學(xué)家，為了足夠?qū)嵶C也去測量罪犯的腦袋嗎？”⑤［意］恩里科·菲利：《實證派犯罪學(xué)》，郭建安譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第5頁。這是刑事社會學(xué)派（或稱實證派犯罪學(xué)）的創(chuàng)始者恩里科·菲利（Enrico Ferri）對龍勃羅梭的回應(yīng)。同樣質(zhì)疑經(jīng)院學(xué)派的形而上的研究范式，菲利卻基于實證主義在方法論上與龍勃羅梭有著極大分歧。

菲利主張犯罪是多層原因共同作用的結(jié)果，具體研究可將致罪元素分為三類：人類學(xué)因素（個體因素）、自然因素（地理因素）和社會因素。與龍勃羅梭不同，菲利認為對于前兩個因素，立法者即使通過實證手段獲得了一定程度的真理性認知，也無法于立法中得到裨益性的修正，更無法通過立法加以改變。唯有社會因素不同，它可以受到立法的左右。菲利在對法國50多年犯罪統(tǒng)計資料的分析基礎(chǔ)上，認識到在自然因素和人類學(xué)因素并未改變（或極少改變）的情況下，其犯罪現(xiàn)象呈大幅度的增長，故而一定是社會因素的轉(zhuǎn)變在起著巨大的作用。⑥同注⑤，第6～10頁。他提出，“一個人要成為罪犯，就必須使自己永久地或暫時地置身于一種個人的、自然的和道德的狀態(tài)之下，并生活在從內(nèi)部和外部促使他走向犯罪的那種因果關(guān)系鏈條的環(huán)境之中”。⑦同注⑤，第132頁。同龍勃羅梭不可扭轉(zhuǎn)的過于評價化的人類學(xué)研究方法論不同，菲利將視野轉(zhuǎn)向更為可控的社會學(xué)方法論上來，呈現(xiàn)出更值得期待的理論前景。

（二）法社會學(xué)視角：西方紛雜的法社會學(xué)體系

法社會學(xué)的興起由兩個陣營推動：法學(xué)家陣營和社會學(xué)家陣營。故而，對于法社會學(xué)屬于社會學(xué)或是法學(xué)亦存在爭論。⑧因與本文主旨不同在此不予悉述，詳細內(nèi)容可以參見孫文凱：《社會學(xué)法學(xué)》，法律出版社2005年版，以及［美］馬修·戴弗雷姆：《法社會學(xué)講義》，郭星華等譯，北京大學(xué)出版社2010年版的相關(guān)部分。由于立足點不同，社會學(xué)家多數(shù)關(guān)注宏觀的法律內(nèi)涵，重視法律的過程、結(jié)果、前景發(fā)展與存在價值，與傳統(tǒng)的法學(xué)學(xué)科范疇內(nèi)對法律的研究傾向截然不同。

當(dāng)代美國著名的法哲學(xué)家，新自然法學(xué)派的代表人物之一的朗·L·富勒（Lon L.Fuller，1902-1978）曾對法社會學(xué)有這樣一句經(jīng)典的評價：“當(dāng)我們談?wù)摲膳c社會時，我們可能會忘記法律本身其實就是社會的一部分。”西方許多社會學(xué)家都曾將其極大的學(xué)術(shù)精力投放在法律的研究上，在其心目中，法社會學(xué)是屬于社會學(xué)的范疇。當(dāng)然法律科學(xué)自身多元化的結(jié)構(gòu)維度以及其過程的多層次性，也是研究的路徑紛繁的重要原因。雖然這種認知背景導(dǎo)致了當(dāng)前法社會學(xué)復(fù)雜的學(xué)說體系，令后輩學(xué)人不易把握，但對于科學(xué)研究的方法范式提供了諸多建設(shè)性的認識，為人們所推崇。比如馬克思·韋伯（Max Weber）和埃米爾·涂爾干（Emile Durkheim）毫無爭議地被認為是現(xiàn)代社會學(xué)以及法社會學(xué)的奠基者。⑨［美］馬修·戴弗雷姆：《法社會學(xué)講義》，郭星華等譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第9頁。就兩者的學(xué)說內(nèi)容來看，首先，在方法論層面上，韋伯提倡一種解釋性社會學(xué)，力圖解釋社會行動背后的動機；涂爾干則主張根據(jù)因果關(guān)系和功能分析對社會事實進行結(jié)構(gòu)層次的討論。其次，在分析社會的基本結(jié)構(gòu)和過程的基礎(chǔ)上，韋伯發(fā)展了一套多元的理論，關(guān)注經(jīng)濟、政治、文化以及其他社會力量之間的相互作用；涂爾干則明確地倡導(dǎo)一種將文化影響以及將物質(zhì)條件視為必要非充分條件的社會學(xué)理論。⑩同注⑨，第69頁。因此，兩者對法律學(xué)科的觀點可以被歸納為，韋伯將法律現(xiàn)象架構(gòu)在法律的理性化程度上，涂爾干則將其視為社會內(nèi)核的表征符號，更多考慮其效果。

20世紀上半葉，法社會學(xué)得到極大的發(fā)展。以里昂·彼得拉日茨基（Leon Petrazycki）以及日后由他在圣彼得堡大學(xué)創(chuàng)立的彼得拉日茨基學(xué)院鑄就的學(xué)者群為首，其學(xué)說率先意識到法社會學(xué)的重要意義，并較為充分地對其作出延展研究。根據(jù)彼得拉日茨基的觀點，法律的規(guī)范性討論只是一種學(xué)術(shù)空想。他提倡采用現(xiàn)實主義的視角，認為法律事實應(yīng)該建立在人們真實的法律體驗之上，因此法律現(xiàn)象是一種“心理過程”。?彼得拉日茨基把所有基于現(xiàn)實的法律制定的實像至上的法律沖動稱為實在法，而基于那種被認為是需要遵守但在現(xiàn)實中并不必然擁有實像的沖動稱為直覺法。?同注⑨，第76～78頁。而被稱為“活法”論之父的尤金·埃利希（Eugene Ehrlich）則將立論點設(shè)置在社會聯(lián)結(jié)至上。社會聯(lián)結(jié)是一種社會關(guān)系下人與人互動的紐帶。社會聯(lián)結(jié)這一紐帶是具有規(guī)則約束的，處在聯(lián)結(jié)中的人彼此依據(jù)這些約束來調(diào)整自己的行為。社會聯(lián)結(jié)有初級（群體、村落等）和高級（國家）的不同區(qū)分。埃利希認為調(diào)整社會活動的除了法律規(guī)范和條文之外，還有行為規(guī)范的指導(dǎo)。行為規(guī)范的指導(dǎo)則受社會聯(lián)結(jié)的規(guī)則所控制，也屬于法律的組成。故而，他將法律規(guī)范條文和行為規(guī)范的指導(dǎo)一并成為“活法”?；罘ㄉ嬖谏鐣校识痉ㄟ^程依賴司法對象所處的習(xí)俗環(huán)境之中，法官應(yīng)當(dāng)擁有相當(dāng)?shù)淖灾鞑昧繖?quán)。

在美國本土產(chǎn)生的法律的社會學(xué)運動，亦有學(xué)者稱之為現(xiàn)實主義法律運動，于20世紀20年代末30年代初正式掀開。與上一小節(jié)介紹的歐洲地區(qū)不同，美國法社會學(xué)者們是站在一種sociological jurisprudence的視角。對于這個術(shù)語，多數(shù)學(xué)者將其翻譯為社會學(xué)法學(xué)。其實直譯過來就是“社會學(xué)視野上的法理學(xué)”?？梢钥闯觯@個術(shù)語的落腳點是在法學(xué)上，社會學(xué)視野只是用于分析的工具。毫無疑問，在這些學(xué)者的腦海中，“法社會學(xué)”屬于法學(xué)。存在這種分歧的理由其實并不復(fù)雜：運動的倡導(dǎo)者們都屬于法學(xué)陣營，或者是法學(xué)學(xué)者或者是法官、司法人員等，其社會學(xué)法學(xué)的發(fā)展是法律職業(yè)化發(fā)展的結(jié)果。?同注⑨，第109頁?；诖?，法律的社會學(xué)運動一方面徹底使得法社會學(xué)發(fā)揚光大，另一方面也使法社會學(xué)研究的屬性產(chǎn)生了社會學(xué)與法學(xué)的分離。哈佛大學(xué)法學(xué)教授羅斯科·龐德（Roscoe Pound）、美國著名法官小奧利弗·溫德爾·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes,Jr.）、美國《統(tǒng)一商法典》起草人卡爾·盧埃林（KarlN.Llewellyn），是這一運動的旗手。隨著運動的壯大，美國的法社會學(xué)研究者們逐漸取代了其歐洲同行的主導(dǎo)地位。其中，霍姆斯核心的法律思想是法律的事務(wù)化與實踐化，反對法律的形式主義。而龐德站在法律作為社會控制形式的角度上，提出了社會學(xué)法學(xué)的六大綱要：“1.它研究法律的實際社會效果；2.它聚焦于法律運行的結(jié)果，從而為恰當(dāng)?shù)牧⒎ㄗ鰷?zhǔn)備；3.它關(guān)注法律執(zhí)行的功能，尋求提高法律規(guī)則有效性的方法；4.它研究法律在歷史變遷中的社會效果；5.它致力于尋求一種在所有案件中公平適用的方法；6.它致力于從社會控制的角度來提升法律的最終目標(biāo)。”?同注⑨，第95頁。盧埃林認為法律行為是難以測控的，更不用說通過法律來控制社會中的人的行為。他否定形式主義法學(xué)，關(guān)注法律行為的實然狀態(tài)，提倡站在現(xiàn)實主義立場，“事實性”地對法律進行描述。通過具體案件的研究，以期對法律的演變與改進提供富有價值的參考。

（三）社會學(xué)應(yīng)用刑法領(lǐng)域的第一次正名的嘗試：《刑法社會學(xué)》

從我國目前引進的國外著作來看，前蘇聯(lián)學(xué)者Л·И·斯皮里多諾夫的《刑法社會學(xué)》是在諸多法社會學(xué)著作中唯一的一本為刑法社會學(xué)正名的作品。?同注①，第13頁。雖然遺憾的是，斯皮里多諾夫?qū)⑦@一學(xué)說定性為社會學(xué)理論的一部分，甚至明確提出刑罰是適用刑事法律規(guī)范的社會學(xué)，?參見［蘇］Л·И·斯皮里多諾夫：《刑法社會學(xué)》，陳明華等譯，群眾出版社1989年版，第175～182頁。但是對刑法學(xué)者來說，該學(xué)說構(gòu)建的較為完整的結(jié)構(gòu)化刑法社會學(xué)分析體系仍具有相當(dāng)?shù)膬r值地位。Л· И·斯皮里多諾夫站在馬列唯物主義的立場上，認為刑法社會學(xué)的對象應(yīng)當(dāng)包括：社會關(guān)系、法規(guī)發(fā)揮功能的過程、法規(guī)的社會效益。?同注?，第8～9頁。為了詳細地解釋刑法社會學(xué)對象的輪廓，他繪制了如下聯(lián)結(jié)圖：

圖2:刑法社會學(xué)對象的輪廓?圖示依照原文翻錄。參見注?，第15頁。

從圖中我們不難發(fā)現(xiàn)：斯皮里多諾夫的研究中心和起點就在于“社會關(guān)系”。而這正是刑法社會學(xué)的研究核心。自此，刑法社會學(xué)同時具備了實證分析的研究手段和社會關(guān)系的研究內(nèi)核，其學(xué)科雛形日漸清晰。

四、我國刑法社會學(xué)方法論的展開

（一）法社會學(xué)的研究現(xiàn)狀

目前我國刑法學(xué)界業(yè)已萌發(fā)的社會分析視角主要存在“顯性”和“隱性”兩種表征形態(tài)。這里所謂的“顯性”表征形態(tài)是指，研究者的研究范式中使用了或者遵循著一定的社會學(xué)研究的機制，并較為明確地以“社會學(xué)分析”作為自己的研究范式定位，形成了一定的學(xué)說著作或研究體系。所謂“隱性”表征形態(tài)則是指，研究者的研究范式是“社會化”的，立足點是社會的實然分析，然而這種分析雖然關(guān)注社會現(xiàn)狀抑或分析與刑法相關(guān)的社會現(xiàn)實問題，但并不一定屬于“社會學(xué)”理論族系之中。通常來看，這種隱性視角的研究范式，往往具有較強的工具屬性和實用目的。

（二）刑法社會學(xué)研究的顯性表征

1.實證分析的研究范式。在我國刑法學(xué)界，使用社會調(diào)查、定量分析等實證工具對我國刑法現(xiàn)象進行剖析和梳理的學(xué)者群中，影響力最大的是北京大學(xué)法學(xué)院的白建軍教授。白教授早在19白建軍：《論法律實證分析》，載《中國法學(xué)》2000年第4期。99年的《中外法學(xué)》第5期雜志上就對我國法學(xué)研究尚未全面引入實證分析?白建軍：《論法律實證分析》，載《中國法學(xué)》2000年第4期。之現(xiàn)狀進行了思考并以《刑事學(xué)體系的一個側(cè)面：定量分析》這篇論文為我國刑法學(xué)研究范式打開了新的窗口。在論文中，白教授從定量的角度把握犯罪問題，將定量分析應(yīng)用到描述犯罪狀況和現(xiàn)象，分析犯罪的緣起、慣性、規(guī)律以及推測犯罪的未來趨勢。更為可貴的是，白建軍教授在對刑法研究的定性與定量分析之間，做到了平衡地適用。他認為，“定性研究與定量研究兩種方法之間具有互補性。應(yīng)當(dāng)承認，無論是定性的方法還是定量的方法，都具有各自的局限性。定性的方法缺乏對事物的規(guī)模、等級、范圍程度的描述，而定量的方法又缺乏對規(guī)模、等級、范圍程度的屬性、價值、主觀意義的把握。只有當(dāng)兩種方法相互配合時，所描述的犯罪現(xiàn)象、規(guī)律才是生動的、真實的”?白建軍：《刑事學(xué)體系的一個側(cè)面：定量分析》，載《中外法學(xué)》1999年第5期。。在其論文《論法律實證分析》中，白建軍教授分別從法律的價值實踐意義上、社會控制意義上、存在形態(tài)意義上以及法律的經(jīng)驗信息意義上論述了在刑法學(xué)研究中引入實證分析的重要性。從價值實踐意義上來看，“人們的立法、司法、守法活動實際上是一種價值實踐，而且在大多數(shù)情況下是一種理性的實踐”，?同注?。由于人是貪婪的，追索價值的欲望需要在理性的抑制后才能作出一個隅于社會群落內(nèi)某單個人最優(yōu)化的選擇，故而采用實證分析就可以用來輔助決策人作出正確的抉擇。從社會控制意義上來看，法律與社會是雙向互動的，其最大的危險就是法律的靜態(tài)滯后無法與社會前進的節(jié)奏契合。實證分析則是一種不間斷的調(diào)整過程，我們可以依賴它尋找法律運作過程中的疏漏，并加以完善。從存在形態(tài)意義上來看，白教授指出基于法律存在的經(jīng)驗事實形態(tài)，對其的認知理解恰恰無法離開實證分析方法的運用。從經(jīng)驗信息意義上看，法律有信息的質(zhì)與量的區(qū)分。在法律信息的交互過程中，偶爾會存在量的缺失使得法律的質(zhì)性無法顯現(xiàn)，學(xué)者的觀察故而失真。實證分析正是解決這種問題的最直接手段。在理清了刑法學(xué)對于實證分析工具的需求之后，亟待解決的問題就是刑法學(xué)研究如何應(yīng)用實證分析。對于這個問題，白建軍教授認為，我國法學(xué)界的學(xué)者應(yīng)該具有創(chuàng)新與廣闊的視野，除了犯罪學(xué)統(tǒng)計之外，法律活動階段中的許多環(huán)節(jié)都具備實證分析的可能。基于此，白教授探索性地對200多個銀行從業(yè)人員就10個問題進行問卷調(diào)查，在歸納了取樣結(jié)果后，提出了一些針對銀行從業(yè)人員違法問題的理論和對策。除此之外，白教授還設(shè)計了相關(guān)許多頗具啟迪性的實驗，均收在其撰寫的《金融犯罪研究》中。他希望以此引玉之磚石，集思廣益，拓展法學(xué)研究者的實證分析思考。

復(fù)旦大學(xué)的汪明亮教授也是較早使用實證分析工具對我國刑事科學(xué)進行研究的學(xué)者。他的兩部著作《犯罪生成模式研究》和《定罪量刑社會學(xué)模式》的共同特點是：在研究手段上的實證化和科學(xué)化。這種在刑法領(lǐng)域進行科學(xué)化的社會學(xué)分析，在目前國內(nèi)的研究資料中，尚屬少例。在《定罪量刑社會學(xué)模式》中汪教授指出，“每一刑事案件多是社會地位和關(guān)系的復(fù)雜結(jié)構(gòu)。這一結(jié)構(gòu)對于理解在刑法技術(shù)特征上相同的刑事案件的判決結(jié)果的差異（定罪量刑不公）是關(guān)鍵的。案件的社會結(jié)構(gòu)可以預(yù)測和解釋刑事案件的處理過程，這就是定罪量刑的社會學(xué)模式”。?汪明亮：《定罪量刑社會學(xué)模式》，中國人民公安大學(xué)2007年版，第13頁。由于法官自由裁量權(quán)的存在，汪教授相信刑法實踐妄圖固守法理學(xué)模式的審判依據(jù)是不太可行的，其模式亦不能很好地發(fā)揮作用。所以汪教授提出將法官的審判過程放置在影響其裁定的社會環(huán)境中去，用實證的手段分析所處“社會結(jié)構(gòu)”扭力之下，法官審判初衷的失真程度。那么，前述“社會結(jié)構(gòu)”所包含的組成元素究竟有哪些呢？汪教授認為這些結(jié)構(gòu)元素共有3類：訴訟雙方當(dāng)事人、案件走向的支持者與干預(yù)者（包括社團、證人、新聞媒體、市民群體以及學(xué)術(shù)群體等），以及法官自身。?同注?，第29～37頁。在媒體作為傳導(dǎo)作用的影響下，受制于異質(zhì)性社會結(jié)構(gòu)的控制，在宏觀上被法官自身的好惡情感、文化認知傳統(tǒng)所左右；在微觀上受到刑法文化、顏面問題所困擾，法官的定罪量刑過程其實不全是客觀的司法過程，很大程度上是一種主觀的社會過程。這種觀點與西方學(xué)者不謀而合。在《犯罪生成模式研究中》，汪教授更是提出了“犯罪化學(xué)反應(yīng)方程式”（微觀）和“犯罪飽和性生成模式”（宏觀）的犯罪生成理論，為犯罪的產(chǎn)生設(shè)計了依托化學(xué)原理建立的數(shù)學(xué)模型。與傳統(tǒng)刑事科學(xué)理論相比，汪教授研究范式中大膽的模型設(shè)計，還有其定量分析的科學(xué)性和實證性，對刑法學(xué)的固有思考模式是一種震撼。

上述兩位教授在實證手段上的應(yīng)用，對科學(xué)地觀察和理解刑法的過程具有十分重要的方法論意義。在刑法學(xué)研究的思維上，實證分析的角度是檢驗刑法各個學(xué)說之社會實踐意義的最有效手段，這是不容忽視的。

2.以社會學(xué)理論為分析機理的研究范式。張心向教授在其第一部系統(tǒng)地以社會學(xué)理論為分析機理的著作《在規(guī)范與事實之間——社會學(xué)視域下刑法運作實踐研究》中提出了刑法的“動態(tài)流向性”特點。?同注①，第1頁。所謂“動態(tài)流向性”是刑法實踐過程中產(chǎn)生的與傳統(tǒng)“靜態(tài)刑法”決然不同，又更逼近實然狀態(tài)的“行動中的刑法”。動態(tài)刑法具有與社會其他主體展開互動構(gòu)建的特性，而基于此特性，以社會分析為視角，對“刑法在社會運作實踐過程中，由于與其他社會現(xiàn)象互動而產(chǎn)生的各種問題”進行探索將成為刑法學(xué)研究的重點，?參見注①，第17～19頁。也是刑法社會學(xué)的產(chǎn)生需求。按照20世紀著名社會學(xué)大師布迪厄的觀點，理解社會必須融合主體和客體的二元對立，內(nèi)化到社會的運作方式之中去實踐為之，此即其“實踐理論”亦稱為“生成性結(jié)構(gòu)主義”理論。在布迪厄的理論體系中，行動者在社會空間中會占據(jù)一定的“場域”，其自身主觀方面亦會存在各種“慣習(xí)”和其各自主體所擁有的供給行動者進行行動的“資本”。每一位行動者在“場域”中，受制于“慣習(xí)”，不斷地尋求并依賴“資本”進行策略化的行為，以期待占據(jù)對各自更為有利的社會地位。資本、場域、慣習(xí)，三者相互交織和影響，社會結(jié)構(gòu)不斷地被再生、更替出來。試將刑法活動看作場域，而將司法過程中的各個主體當(dāng)作行為人，布迪厄的理論在描述刑法的實然狀態(tài)時得到了完全的適用。據(jù)此，張心向教授提出“實踐中的刑法”研究的三個維度：第一，關(guān)系維度，要點在于刑法規(guī)范和案件事實之間的互動，以及刑法運作時同其他社會因素的互動。第二，空間維度，要點在于司法場域中以法官為核心的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，以及以權(quán)力因素和文化因素為核心的外部結(jié)構(gòu)。第三，邏輯維度，要點在于刑法的運作策略——司法慣習(xí)。?參見注①，第30～49頁。張心向教授的第二部著作《在遵從與超越之間——社會學(xué)視域下刑法裁判規(guī)范實踐建構(gòu)研究》，是其第一部專著“《在規(guī)范與事實之間——社會學(xué)視域下刑法運作實踐研究》一書的‘拓展版’，是在此基礎(chǔ)上就‘規(guī)范’問題進一步研究成果的總結(jié)”?張心向：《在遵從與超越之間——社會學(xué)視域下刑法裁判規(guī)范實踐建構(gòu)研究》，法律出版社2012年版，第518頁。。其認為：“如果從生成結(jié)構(gòu)主義的視角觀察，刑法規(guī)范實際上是一種‘被建構(gòu)的結(jié)構(gòu)’和‘建構(gòu)中的結(jié)構(gòu)’。具有兩種不同的形式側(cè)面：一是被立法程序創(chuàng)制的刑法規(guī)范——刑法文本規(guī)范；二是被司法過程建構(gòu)的刑法規(guī)范——刑法裁判規(guī)范。刑法裁判規(guī)范是刑法文本規(guī)范在司法實踐中的‘再加工產(chǎn)品’，在規(guī)范與事實的互相型構(gòu)中借助價值判斷與邏輯推理完成其證立過程?！?同注?，后封頁。并通過對刑法規(guī)范研究路徑的檢視與反思，提出了刑法規(guī)范在“研究方法應(yīng)適度調(diào)整”、“研究視角應(yīng)多維選擇”、“動態(tài)研究應(yīng)更多關(guān)注”的觀點。

同樣，以社會學(xué)理論為基礎(chǔ)兼顧價值評價為自我研究方式的學(xué)者還有杜宇教授和許發(fā)民教授。因為篇幅關(guān)系，對兩位學(xué)者富有洞察性的方法論只能作一點粗淺的介紹。杜宇教授的著作《重拾一種被放逐的知識傳統(tǒng)——刑法視域中“習(xí)慣法”的初步考察》是其博士時期學(xué)術(shù)生命的結(jié)晶。從題目的重心我們可以看到一項與我國刑法原則截然對立的概念——“習(xí)慣法”。就像杜教授所說的那樣，“在當(dāng)代的刑法理論中，習(xí)慣法的地位非常尷尬。它不但仍然是罪刑法定的排斥對象，而且在刑事制定法上亦受到嚴重貶抑，更為緊要的，它還與刑法現(xiàn)代化、刑事法治化的時代大潮顯得格格不入，甚至背道而馳”，習(xí)慣法只能是“一種邊緣化的、被放逐的知識形態(tài)”。?杜宇：《重拾一種被放逐的知識傳統(tǒng)——刑法視域中“習(xí)慣法”的初步考察》，北京大學(xué)出版社2005年版，第24頁。然而杜教授卻另辟蹊徑為其在我國刑法理論中的價值意義正名。杜宇教授從當(dāng)代刑法的實踐中調(diào)研：在地方習(xí)慣法、民族習(xí)慣法中，習(xí)慣法的影響力依舊明顯。在對18個相關(guān)的案例進行分析后，杜宇教授認為“鮮活、豐富的刑事司法實踐告訴我們，習(xí)慣法絕不像理論陳述上主張的那樣，完全沒有生命力。相反，它曾經(jīng)在罪與刑兩個方面隱晦地但卻是真切地影響著刑事司法”。?同注?，第133頁。故而我們應(yīng)當(dāng)重新梳理和發(fā)掘，并使習(xí)慣法在我國刑法領(lǐng)域發(fā)揮其作用。從實證的角度審視并發(fā)掘固有理論的不足，并提出修正意見。杜宇教授的研究方法正是點到了實證學(xué)派方法論的核心價值。許發(fā)民教授的兩部著作《刑法的社會文化分析》和《刑法的社會學(xué)分析》同樣站在社會觀、文化價值論等實然立場，對我國刑法的實際過程、犯罪生成過程、司法解釋過程以及刑法原則等問題進行描述。雖然與韋伯的價值中立判斷略有不同，但基于歷史的分析和在刑法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)突出文化價值的這種先見的科研精神，是十分具有啟示性作用的。

（三）刑法社會學(xué)研究的隱性表征

1.刑法結(jié)構(gòu)的多維分析。目前學(xué)界對我國“刑法結(jié)構(gòu)”進行直面剖析的著作并不多見，頗具影響力的有高維儉教授所著的《刑事三元結(jié)構(gòu)論：刑事哲學(xué)方法論初探》和劉仁文教授所著的《刑法的結(jié)構(gòu)與視野》。其中高教授的結(jié)構(gòu)論是哲學(xué)傾向的，而劉仁文教授則立足于現(xiàn)階段社會轉(zhuǎn)型的現(xiàn)狀，從我國刑事立法、司法和行刑等角度對我國刑法結(jié)構(gòu)進行了多視角分析。劉教授一方面在社會學(xué)角度和經(jīng)濟學(xué)角度的審視下，秉持“立體刑法學(xué)”的理念考察我國的刑法結(jié)構(gòu)，另一方面“通過對刑法機制、刑法解釋、刑法運作的論述，主張在傳統(tǒng)的靜態(tài)刑法之外打造一門動態(tài)的刑法學(xué)”。?劉仁文：《刑法的結(jié)構(gòu)與視野》，北京大學(xué)出版社2010年版，后封頁。在《刑法的結(jié)構(gòu)與視野》中，劉仁文教授獨創(chuàng)性地提出了“立體刑法學(xué)”的概念。何謂“立體刑法學(xué)”？從事實上去理解，所謂的“立體”即是分析刑法結(jié)構(gòu)的視角應(yīng)該具有的多維度化，同時，“立體”亦是在暗指每個研究維度之間應(yīng)該考慮彼此的聯(lián)系與影響。具體來說，在劉教授的學(xué)說體系中，刑法的分析和研究應(yīng)該同時考慮犯罪學(xué)、行刑學(xué)、刑事訴訟法、其他部門法、憲法與國際公約、治安處罰和勞動教養(yǎng)的相互規(guī)制與作用，在加強刑法解釋學(xué)的同時重視刑法的運作。?同注?，第2～11頁。單就刑法的運作來看，劉教授認為應(yīng)當(dāng)“從實踐理性的視角來考察和研究刑法”，提出“書本上的刑法與現(xiàn)實中的刑法是有差距的”。?同注?，第14頁。故而刑法必然是動態(tài)的，它的運作涉及刑法活動的過程、司法的有機結(jié)構(gòu)、外部環(huán)境影響力和國家權(quán)力四個方面。如同前文論述的那樣，刑法的結(jié)構(gòu)必然是多層次的有機組織。

2.“風(fēng)險社會”與刑法研究。隨著烏爾里希·貝克在1986年出版了《風(fēng)險社會》后，學(xué)界以此為視角進行對自我學(xué)科的再審視過程遂蔚然展開，我國刑法學(xué)界亦然。通過筆者統(tǒng)計，在刑法學(xué)范圍內(nèi)，以“風(fēng)險社會”為題目的論文有83篇，“風(fēng)險刑法”161篇，以及“敵人刑法”12篇，?數(shù)據(jù)內(nèi)容源自CNKI，基于檢索規(guī)范的不同，相關(guān)文章的篇數(shù)會存在一定幅度的上下浮動。其興起的時間大概在2007～2009年。鑒以當(dāng)代社會對人權(quán)保障和社會保護的呼吁，“安全保衛(wèi)”的概念逐漸進入刑法學(xué)研究者的視野。如何讓刑法亦可以產(chǎn)生安全保衛(wèi)的社會效用成為“風(fēng)險社會”下刑法研究的關(guān)鍵問題，繼而，學(xué)界延伸地提出“風(fēng)險刑法”的概念，并認為其是風(fēng)險社會下必然的合理選擇。

具體來看，目前我國刑法學(xué)界在這一視角下的研究主要有三種流行觀點：第一種，以勞東燕教授等為引領(lǐng)，其觀點認為，“風(fēng)險成為塑造刑法規(guī)范與理論的重要社會力量”?勞東燕：《公共政策與風(fēng)險社會的刑法》，載《中國社會科學(xué)》2007年第3期。，在風(fēng)險社會下，刑法的意義在于對社會中存在的諸多危險元素進行保安性的管理，其自身應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)型為“安全刑法”。具體操作上，該觀點認為應(yīng)當(dāng)重視風(fēng)險，增加刑法體系內(nèi)危險犯、持有犯等犯罪類型，并在分則中規(guī)范預(yù)備犯，以保障社會的秩序與安全。第二種，以田宏杰教授、盧建平教授等為代表，其觀點認為：刑法不應(yīng)以安全保衛(wèi)為目的，而仍應(yīng)維系其人權(quán)核心。盧建平教授認為，“刑事政策的歷史變遷證明，安全導(dǎo)向的刑事政策極易走火入魔，淪為專制獨裁的幫兇；而自由優(yōu)先的刑事政策契合法治主義和人權(quán)保障的趨勢”。?盧建平：《風(fēng)險社會的刑事政策與刑法》，載《法學(xué)論壇》2011年第4期。具體操作上，該觀點認為應(yīng)當(dāng)在保證刑法謙抑，保持其“最后法”的角色價值的同時，進行與公共管理、行政服務(wù)相聯(lián)系的多元治理。第三種，以張明楷教授等為倡導(dǎo)，其觀點一方面質(zhì)疑風(fēng)險社會是社會真實的階段現(xiàn)狀，另一方面提出風(fēng)險社會應(yīng)當(dāng)是“文化或治理的產(chǎn)物”，風(fēng)險的被認知并不是刑法立法的根據(jù)。該觀點認為風(fēng)險社會下，應(yīng)當(dāng)堅持結(jié)果無價值理論的視角，思考行為的刑事違法根據(jù)。

3.以刑事案例（判例）研究范本的范式。我國刑法學(xué)界以案例（判例）分析為視角進行的研究有很多。比如趙秉志教授編著的《中國刑法案例與學(xué)理研究》、《中國刑法典型案例研究》和《中國疑難刑事名案法理研究》，汪明亮教授撰寫的《熱點刑事案件理論解讀：刑法規(guī)范之外的視角》，謝望原教授、赫興旺教授編著的《中國刑法案例評論》等，以及一些以案例研究作為教學(xué)基礎(chǔ)的刑法學(xué)教材等等。作為一門應(yīng)用學(xué)科，案例的實然狀態(tài)對于理解刑法的運作過程具有重要的意義。案例（判例）是反向作用的事實的刑法淵源，與正向推動的注重內(nèi)在邏輯的規(guī)范刑法學(xué)研究視角不同，“刑法裁判規(guī)范作為刑法文本規(guī)范的實踐再加工產(chǎn)品，是在被事實解構(gòu)的規(guī)范與被規(guī)范結(jié)構(gòu)的事實的互動中生成的刑法規(guī)范”。?同注?，第40頁。案例（判例）對刑法文本的“再構(gòu)建”是完善刑法運作過程的必然，以其作為視角的刑法學(xué)研究范式亦是刑法社會學(xué)研究不可或缺的手段之一。在趙秉志教授編著的《中國疑難刑事名案法理研究（第六卷）》中，趙教授以選案理由、基本案情、裁判要旨和引發(fā)的理論問題為立論范圍，對侵犯財產(chǎn)罪、貪污受賄罪和妨害社會管理罪進行了相當(dāng)細致的分析，一方面充分地反映了當(dāng)前的司法現(xiàn)狀，彌補了僅僅停留在規(guī)范論理階段的不足，另一方面深入地描繪了刑法運作的過程，豐富了研究視角的維度。

4.民意與刑事裁判的互動研究。“民意”是一種對司法裁判非法律化的見解，代表了一定時期內(nèi)，市民階級對于法律作用結(jié)果的認識和評價。民意雖然不是法律淵源，?就其在我國刑事裁判中的作用，與專家意見書抑或美國法律體系中的“法庭之友”制度仍有差異。然而，基于司法裁判的社會屬性，從事實狀態(tài)去考量，民意在司法過程中應(yīng)當(dāng)具有其特定的作用。因而“司法審判中對于民意的重視已經(jīng)提高到司法政策的層面，并且在實踐中逐步被推廣，進而成為一項司法改革的重要內(nèi)容”。?孫萬懷：《論民意在刑事司法中的解構(gòu)》，載《中外法學(xué)》2011年第1期?；诜ü倥c普通公民之間由于知識背景與思維方式的差異，雙方在對同一案件的認知上會產(chǎn)生不同的結(jié)果，繼而存在司法審判和民意認同上一定的出入。?參見朱立恒：《國外法院裁判與民意沖突解決的基本經(jīng)驗》，載《比較法研究》2012年第2期。如何調(diào)和這種現(xiàn)象或者說刑事裁判的法律程序結(jié)果與民意所向孰輕孰重，即是這種互動研究角度的關(guān)鍵。就目前我國對民意與刑事裁判相關(guān)問題的研究現(xiàn)狀觀之，主要存在兩種觀點：第一種觀點支持和贊同民意裁判及其產(chǎn)生的效果，并從理論上為其尋找一定的依據(jù)。主要代表人物有顧培東教授、何兵教授。第二種觀點則是要求理性地審度民意的法理依據(jù)，合理地將其與司法審判區(qū)別開，主張不能將國家公權(quán)力的行使束縛于易變不安的媒體或者輿論。主要代表人物有張泗漢教授、孫笑俠教授和周永坤教授。?參見注?。筆者認為，“民意”與“公意”或者“公義”不同，它的存在具有流行性，且受制于區(qū)域和專業(yè)領(lǐng)域的差異性，是部分的“市民意”而非整體的“全民意”。對“民意”進行直接的采納和依賴尚需商榷，研究者和司法實踐者更應(yīng)當(dāng)秉持罪刑法定的原則和司法裁判的可預(yù)知性，而著重分析產(chǎn)生民意傾向的倫理性和社會性文化基礎(chǔ)與刑事裁判的相互關(guān)系。

五、結(jié)語

我國刑法社會學(xué)先驅(qū)者們的方法論多數(shù)是描述性的、觀察性質(zhì)的。其研究路徑類似于一種結(jié)合了卡爾·盧埃林的現(xiàn)實主義模式與埃米爾·涂爾干的解構(gòu)模式。學(xué)者們試圖用社會學(xué)的工具去理解我國刑法的運作體系（法理的、司法的），并且在現(xiàn)階段亦是停留于此，暫時止步于使用社會學(xué)派內(nèi)的認知手段和原理來觀察我國刑法的過程，尚不具備也不要求產(chǎn)生實踐維度內(nèi)的實際效用。這種態(tài)勢帶來的一個問題就是，刑法社會學(xué)未來的走向問題。如果只停留在觀察和理解階段并以此作為方法論意義的話，對于刑法社會學(xué)，這一本身就是立足對形式主義批判而走向?qū)嵶C主義的學(xué)派來說，會使其喪失固有的實踐價值。每一種成功的方法論都應(yīng)當(dāng)具有實踐意義，充分認知和理解之后的下一步必然是要進行實踐性的改造。無論是斯皮里多諾夫的法律效益的量化追尋、菲利的刑罰改造與刑事精神病院的設(shè)想、龐德的通過法律而實現(xiàn)的社會控制之理念，還是尤金·埃利希對法官自由裁量權(quán)的推崇，學(xué)者們在使用了一定的研究范式后，都會對法律或者刑法本身產(chǎn)生修正的效果追求?？煞裾J為，我國刑法學(xué)者們今后應(yīng)該更加專注于讓自己的學(xué)說體系具備對社會實踐產(chǎn)生效能的努力上？

孫超然，南開大學(xué)法學(xué)院博士。