論法律方法的法治立場
——基于新形式法治理論的視角

李 鑫

(青島科技大學(xué) 法學(xué)院，山東 青島 266061)

論法律方法的法治立場
——基于新形式法治理論的視角

李 鑫

(青島科技大學(xué) 法學(xué)院，山東 青島 266061)

法律方法對于法治的實現(xiàn)具有重要意義，尤其是在司法過程中，法律方法的適用在很大程度上決定著個案正義的實現(xiàn)。雖然對于法律方法的適用都要站在維護法治的立場上，但是由于不同的立場對于何謂法治有著不同的理解，例如司法克制主義推崇形式法治的立場，而司法能動主義則堅持實質(zhì)法治的立場。因此基于不同的法治立場對于法律方法的適用可能會對法治的實現(xiàn)在實質(zhì)上有著不同的作用,甚至有害的作用?；谛滦问椒ㄖ卫碚摚覈F(xiàn)階段法律方法的適用應(yīng)該堅持統(tǒng)合司法克制主義與司法能動主義關(guān)照之下的法治立場，因為這兩種立場本身都是為了維護法治這個目的和立場的，沒有必要非此即彼，但是在實際的過程中，必須有一個限度，而這個限度則是由形式法治的立場所決定的。這種法治立場并不是一種泛泛而談的純粹理論性的研究，而是一種面向司法過程的法治立場，是我們運用法律方法的原則問題。法律方法的法治立場的確立，有利于我們在司法操作的層面更好地實現(xiàn)法治，這與政治或是國家意義上的法治立場是不同的，是一種面向司法實踐的法治立場。

法律方法；法治立場;新形式法治理論;司法克制主義； 司法能動主義

一、 問題的提出：法律方法需要什么樣的法治立場

所謂法律方法一般是指站在維護法治的立場上，根據(jù)法律分析事實、解決糾紛的方法。它大體包括三個方面的內(nèi)容：一是法律思維方式；二是法律運用的各種技巧；三是一般的法律方法。[1]198由此可見，法律方法與法治是密切相關(guān)的，法治的實現(xiàn)需要法律方法，法治是法律方法所要實現(xiàn)的目的。正像有學(xué)者論述的那樣，從政治學(xué)意義上來講，法治就是限權(quán)，以權(quán)力制約權(quán)力；從法學(xué)的角度來說，就是指用法律和規(guī)則處理糾紛。[1]204不僅如此，大部分研究法律方法論的學(xué)者都認為法律方法一定與法律目的相符合，在司法過程中起到的作用一定是積極的，具有的功能一定都是合法性的，也就是法律方法的運用一定有助于法治目的的實現(xiàn)。

但是這里有兩種情況值得我們深入討論和研究，一種是是否存在不以維護法治為目的的法律方法？正是針對這疑問，有的學(xué)者提出了自己的看法，認為即使不是“站在維護法治的立場上”，也存在可以根據(jù)法律分析事實、解決糾紛的方法，而這就是法律方法在實踐中的異化。[2]因此，這種不以維護法治為目的的法律方法的異化，必然會導(dǎo)致運用法律方法，規(guī)避法律、利用法律漏洞，或因錯用、誤用、借用法律方法，改變或削減司法實踐活動的程序公正或結(jié)果公正，致使法律方法喪失其所具有的特有屬性或積極作用的行為和現(xiàn)象。在這一點上，充分表現(xiàn)了法律方法工具性的一面，其良好作用的發(fā)揮有賴于加諸其上的目的是否正當(dāng)以及主體是否在正當(dāng)性的目的之下運用這些方法。確實，在司法實踐中存在著法律方法的異化問題，但是這并不能否認法律方法對于實現(xiàn)法治的巨大作用和重要意義，法治離不開法律方法，沒有法律方法的法治，離專制幾乎沒有距離，甚至法治還可能成為專制的托詞。[3]但是正如上文做分析的那樣，如果過度迷信方法，作為工具的方法也具有破壞性的一面，即方法的異化。但是我們不能夠因為法律方法具有不好的一面就片面否棄，因為任何一種治理模式都不是完美的，這也許就是實行法治的代價吧。

更值得注意的是另一種情況的存在，那就是即使都是在維護法治的立場之下，根據(jù)法律分析事實、解決糾紛，也就是運用法律方法實現(xiàn)法治的問題上，也存在著如何具體維護法治立場的爭論，即在運用法律方法時應(yīng)該堅持什么樣的立場。在我看來，這個問題之所以重要，就是因為在運用法律方法時堅持不同的立場會導(dǎo)致截然不同的后果，更為嚴(yán)重的是，堅持不同的立場在有的情況下還可能威脅到法治這一根本目的。因為我們在運用法律方法適用法律，進行裁決的過程中，一定會出現(xiàn)下面的一系列問題：當(dāng)法律條文在具體案件的適用過程中出現(xiàn)意義模糊的情況之時，我們應(yīng)該探尋是按法律的原意進行解釋，還是可以根據(jù)情勢的變化而進行解釋；當(dāng)法律出現(xiàn)沒有具體規(guī)定之時，是否應(yīng)該發(fā)揮法官的主觀能動性而進行“法的續(xù)造”來解決法律的空白；或者當(dāng)在個案中出現(xiàn)不同的價值沖突的時候，我們?nèi)绾芜M行利益衡量。這都是法律適用過程中必然出現(xiàn)的問題，面對這樣的問題，如果我們堅持一種嚴(yán)格的禁止法官自由裁量的立場，那么勢必會以立法者的原意作為裁決的依據(jù)、對于法律的所存在的漏洞不能予以補充，那么對于個案正義的實現(xiàn)就是一種損害，進而對于法治的實現(xiàn)也是一種危害；但是相反，對于法官的自由裁量權(quán)過于放任，也極有可能導(dǎo)致權(quán)力的濫用，這對于以權(quán)力制約權(quán)力為核心理念的法治來說，必然也是一種危害。

因此，即使站在維護法治的立場之下，站在不同的理念之下，對法律方法的運用也可能會對于法治的實現(xiàn)造成危害。由于對法律方法的運用主要存在于司法領(lǐng)域，所以對運用法律方法所堅持的法治立場也主要起作用于司法領(lǐng)域，而在司法領(lǐng)域主要有兩種司法理念，司法克制主義和司法能動主義，而這兩種司法理念與一定的法治立場或說法治觀念是緊密相聯(lián)的。那么為了更好的維護法治，實現(xiàn)法治，我們是要堅持司法克制主義的立場還是要堅持司法能動主義的立場，抑或是其他的立場呢？在對這個問題進行回答之前，我們必須對這兩種立場有一個較為清晰的認識，所以必須要對這兩種理念進行一個學(xué)術(shù)史的考察。

二、 歷史考察：司法克制主義與司法能動主義

司法克制主義和司法能動主義從來都不是憑空產(chǎn)生的，而是產(chǎn)生于一定的歷史時空和場域之中的。要對這兩者有一個較為清晰的認識，我們必須從學(xué)術(shù)史的角度對它們進行一個大概的梳理。司法克制主義和司法能動主義其實是兩種不同的司法理念，其主要受制于法治理念以及法律制度的影響，而近代的法治理念和法律制度的形成基本上可以追溯到啟蒙主義時代。

司法克制主義的產(chǎn)生乃至興起是與18世紀(jì)嚴(yán)格法治時代的法治理念和法律制度相契合的，也就是與概念法學(xué)或者形式主義法學(xué)相契合。這一時期的法治理念和法律制度都是奠基于當(dāng)時的哲學(xué)基礎(chǔ)之上的，而當(dāng)時的哲學(xué)思潮是理性主義和經(jīng)驗主義，前者以笛卡爾為代表，后者以洛克為代表，當(dāng)然包括其追隨者。其中對法律影響最大的當(dāng)屬理性主義，其具有認識論上的絕對主義和人性研究的科學(xué)主義兩個特征。具體而言，認識論的絕對主義是以知識的普遍必然性和絕對精確性為要旨的；人性科學(xué)主義是要排除人性中非理性的因素，如想象、意志、情感、直覺等。因此，理性主義在方法論上推崇邏輯演繹方法，這在法律中表現(xiàn)為，立法上，法官在司法活動中的衡平、自由裁量等現(xiàn)象或權(quán)力在法典中被絕對地排除，在司法方面，法官必須運用三段論的演繹推理模式，根據(jù)法典這種的法條去對應(yīng)案件事實，從而進行裁判。而當(dāng)時盛行的嚴(yán)格的三權(quán)分立制度也是通過理性主義而得以建立的，因為理性的人可以通過權(quán)力分立確保運用理性保護自由的憲政結(jié)構(gòu)，法官作為理性的人同樣能夠排除自身的偏見，通過理性發(fā)現(xiàn)法律來裁判案件。[4]48-56基于以上的法治理念和三權(quán)分立的憲政制度，法官的自由裁量被嚴(yán)格控制，法律規(guī)則的原意必須被尊重，于是司法克制主義在這一時期成為主流的司法理念。

司法能動主義的興起則是伴隨著法律形式主義的機械推理、司法理念受到攻擊，形式主義法學(xué)所賴以維系的法律的確定性、可預(yù)見性、客觀性都受到了動搖。無論是在歐陸，還是在美國，法律形式主義都受到了相似的攻擊。在歐陸，作為概念法學(xué)集大成者的耶林經(jīng)過“大馬士革洗禮”所創(chuàng)立的利益法學(xué)為開端展開了對概念法學(xué)的清算，[5]以及緊隨耶林之后并受其影響的自由法運動，聲勢浩大，幾乎波及整個歐洲大陸，包括在德國和奧地利表現(xiàn)為埃利希的“活法”論和“自由審判”觀、坎陀諾維奇關(guān)于“自由法”的學(xué)說，還有與自由法學(xué)略有不同的赫克的利益法學(xué)，以及強調(diào)民族精神的特色和政治權(quán)威的強力的施密特的決斷主義，在法國表現(xiàn)為薩雷尤和惹尼的科學(xué)法學(xué)。[6]在美國對于法律形式主義的批判則是由法律現(xiàn)實主義和批判法學(xué)來擔(dān)當(dāng)主角的。作為美國批判法律形式主義的鼻祖霍姆斯也與耶林具有類似的思想轉(zhuǎn)變，從其前期堅持法律規(guī)范的客觀性而反對主觀主義， 到其后期接受直接的政策性判斷作為司法決定的基礎(chǔ)而反對演繹思考，其完成了一個思想的巨大轉(zhuǎn)變。霍姆斯后期的經(jīng)驗主義和實用主義傾向分別為卡多佐和龐德的社會學(xué)法理學(xué)以及埃林、弗蘭克的法律現(xiàn)實主義所繼承。具體而言，反概念法學(xué)理論派別一般具有以下特征：一是不認為國家的實證法是唯一的法源，生活中的經(jīng)驗、政策等都可以成為法源；二是認為邏輯的演繹方法并不是法官判案的唯一方法，利益衡量及目的考量都是法官可以適用的方法；三是認為法律并不是一個完美無缺的封閉體系，而是一個有著漏洞的開放體系，法律不可能盡善盡美，法官價值判斷在所難免。[4]64-66

以上是對司法克制主義和司法能動主義學(xué)術(shù)發(fā)展史的一個簡單的梳理，由上面的梳理似乎可以看出，司法能動主義與司法克制主義是截然對立的。因為一是司法克制主義與法律形式主義或者說是概念法學(xué)密切相關(guān)，而司法克制主義則是與對法律形式主義進行了徹底批判的自由法學(xué)、現(xiàn)實主義法學(xué)密切相關(guān)的。形式主義法學(xué)的一個根本要求就是法律是客觀的，適用法律就要按照法律的原意進行適用，法律規(guī)則的意義只能是法律體系關(guān)照之下的含義；而與之相對的司法能動主義則正是建立在對法律的客觀性，也就是對法律原意說的批判的基礎(chǔ)上形成的。另外一個就是司法克制主義是以立法至上的民主憲政為基礎(chǔ)的，而司法能動主義則是以自由憲政為基礎(chǔ)的。而自由憲政正是建立在對民主憲政的缺陷進行批判的基礎(chǔ)上的，也就是對于三權(quán)分立的民主制度的批判的基礎(chǔ)之上的。[7]409

由此，司法克制主義與司法能動主義就似乎是截然對立的了，然而事實并非如此。首先，就上文所論述的法律克制主義與司法能動主義的截然對立只是存在于理論上的模型而已，在實踐中，即使是在形式主義法學(xué)占據(jù)統(tǒng)治地位的國家和時代里，法官的自由裁量權(quán)仍然是存在的，只是被限制到最低程度而已。正如克里斯托弗·沃爾夫所言：司法能動和司法克制是程度不同的問題，即在何種程度上司法審查被恰當(dāng)?shù)卣J為是在執(zhí)行憲法的意志，而沒有摻入任何法官自己的政治信仰或者政治傾向。毫無疑問，能動和克制的區(qū)別更多是一個程度不一而非性質(zhì)不同的問題。[8]其次，法律克制主義與司法能動主義的目標(biāo)都是維護法治，只是其對于法治的理解不同而已，法律克制主義主要是對形式法治的推崇，而司法能動主義則認為實質(zhì)法治更加能夠保護人們的自由。第三，就美國的司法實踐來看，法律克制主義與司法能動主義也不是非此即彼，相互對立的，而是交替運用，有所選擇的。[7]401第四，同一個法官，在不同時期，面對不同案件時，也會堅持不同的立場。因此，司法克制主義與司法能動主義并非是截然對立的。那么，既然兩者并非截然對立的，是否可以結(jié)合在一起呢？由此再回到我們本文開頭所提出的那個問題，我們的法律方法應(yīng)該選擇一個什么樣的法治立場呢？是司法克制主義的立場，還是司法能動主義的立場，抑或是其他立場呢？

三、 一種可能的立場：新形式法治理論之下的法律方法的法治立場

法律方法到底是以司法克制還是以司法能動，抑或是超越于客觀主義與主觀主義的第三條道路作為自己的法治立場呢？其實這三種立場都有人主張，主張司法能動的學(xué)者認為，中國當(dāng)前正處于社會轉(zhuǎn)型的時期，規(guī)則形成和秩序重構(gòu)、新型權(quán)益的生成和維護、實現(xiàn)公正與效率的司法改革目標(biāo)都需要司法能動，因此作為維護社會公平正義的最后一道防線的司法者面對社會轉(zhuǎn)型時期出現(xiàn)的新型權(quán)利和利益，應(yīng)該依照理性和憲法精神采取能動主義的司法理念保護公民的權(quán)益；[9]而有的學(xué)者則堅決主張司法克制主義的立場，其認為從司法的中立性要求來看，克制主義應(yīng)該是法官的意識形態(tài)。司法克制主義要求法官對法律要忠誠；要克己守法、廉潔自律、尊重法律規(guī)則；要對立法權(quán)、行政權(quán)和其他社會公共權(quán)力保持謙抑的姿態(tài)。沒有嚴(yán)格的規(guī)則主義就沒有法制，沒有司法者等對權(quán)力行使的克制就不可能有法律秩序。①當(dāng)然也有學(xué)者主張一種中間性的道路，其根據(jù)中國的司法現(xiàn)狀，提出了一種司法克制下的司法能動的觀點。[10]

其實在我看來，上述三種主張其實在根本上具有一致性，就是試圖在司法克制與司法能動之間找到一個平衡點，如果以司法克制與司法能動各為兩個極端，那么只不過有的人是站在靠近司法克制主義的這一端，有的人更靠近司法能動主義的一端。因為大家都認識到僅僅站在司法克制或是司法能動的立場上，會導(dǎo)致嚴(yán)重的后果。那么，基于此，法律方法應(yīng)選擇何種法治立場呢？在我看來，應(yīng)該是一種統(tǒng)合司法克制主義與司法能動主義的新形式法治理論觀照之下的法治立場。

這種形式法治的立場來源于二戰(zhàn)后的形式法治理論的發(fā)展，從而與嚴(yán)格法治時代的那種形式法治的立場是不同的。這種形式法治理論是基于形式合法性理論而提出的，一般可以作如下的理解：第一，法治作為法律的價值而言，與自由、效率、民主、平等價值相比，具有不同的特點。雖然自由、效率、民主、平等價值也是法律的價值，但是它們只是法律應(yīng)當(dāng)追求的價值，并且諸多社會場域都可以以此為追求的價值，不具有作為法律價值的唯一性，而法治卻是法律所特有的價值，具有唯一性。法治所包含的諸多原則，比如類似案件類似處理，法無明文規(guī)定不為罪，任何人不能做自己的案件的法官等，是法律所特有或固有的原則。第二，就形式法治論者的觀點而言，法治是一套非實體化的、形式化或程序化的法律原則。這套原則對于法律按照何種實體價值處理問題不予干涉，而僅僅設(shè)定法律的形式或程序上的標(biāo)準(zhǔn)。第三，在形式法治論者的眼中，法治是以一系列形式化或程序化的法律原則為核心的制度。第四，進而言之，法治更是一種新型的社會治理模式，其以上形式化或程序化的原則和制度為基礎(chǔ)。如果按照形式法治理論的標(biāo)準(zhǔn)來看，納粹德國根本不存在所謂的“法治”。形式法治論并不是價值無涉或價值中立的，而是內(nèi)含鮮明的價值承諾和偏向的，只不過這種價值承諾和偏向不同于實體法治論。此類原則或標(biāo)準(zhǔn)可稱為法律的形式價值標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)別于實質(zhì)法治論者所強調(diào)的實質(zhì)價值標(biāo)準(zhǔn)。[11]

那么，為什么我國當(dāng)下應(yīng)該堅持形式法治的立場呢? 首先，當(dāng)前中國法制建設(shè)最大的缺陷在于人們的行為，尤其是司法者的行為缺乏對法治所要求的形式性或者程序性精神的應(yīng)有尊重。因此，必須要確立形式法治所要求的形式性、程序性制度安排，其目的就是要在法治的軌道和制度條件下處理各種社會問題，從而為法律的實體價值的實現(xiàn)提供制度保障。其次，鑒于我國從來是一個對于法治的形式和程序價值頗多忽視的國度，其更多追求的是某種實體價值，整個社會充斥著道德和政治話語，因此，避開對于各種實體價值的追求，著重于形式和程序價值，人們可能會更加認可和支持，從而具有更強的踐行的可能和操作性。比如公開審判、同案同判等，這些法律標(biāo)準(zhǔn)通常在政治上比較中立、價值上比較容易達成共識。“在形式法治理論看來，不同的理想或目標(biāo)由不同的理論來考量或詮釋，法治理論決不能籠而統(tǒng)之；不同的問題有不同的解決方法和途徑，法治決不能包治百??；法治只應(yīng)當(dāng)去做能做之事，法治理論只能要求法治做能做之事?！盵11]因而，形式法治理論具有謙抑性，對不同的理論和價值取向具有更強的包容性，因而更容易達成共識。

如此，在新的形式法治理論觀照之下的法律方法的法治立場是怎樣的呢，也就是說在司法領(lǐng)域，在適用法律方法的過程中，我們應(yīng)該堅持怎樣的法治立場呢？在我看來，這個立場應(yīng)該是統(tǒng)合司法克制主義與司法能動主義的②，因為這兩種立場本身都是為了維護法治這個目的和立場的，沒有必要非此即彼，但是在實際的過程中，必須有一個限度，而這個限度則是由形式法治的立場所決定的。因為兩者的關(guān)鍵區(qū)別就在于對法官自由裁量權(quán)的態(tài)度上，嚴(yán)格的司法克制主義(如在嚴(yán)格法治時代)要求完全限制法官的自由裁量權(quán)，因為這一時期的法治理念認為法律體系是完美無缺的，可以涵蓋一切案件；而司法能動主義則放任法官的自由裁量權(quán)，認為所謂法律就是法官的行為，根本不存在所謂的“紙上的法律”。但是新的形式法治理論是建立在對嚴(yán)格形式法治理論和實質(zhì)法治理論的批判之上的。嚴(yán)格形式法治理論完全排除道德因素，認為法律是價值無涉的，由此也就不承認法官的自由裁量權(quán)，而實質(zhì)法治理論不僅把法律的內(nèi)在道德，而且也把法律的外在道德納入法律之中③。如此一來，由于正義、自由、平等外在道德的進入，使得這種法治理論在司法領(lǐng)域中，面對具體的司法案件時，必然會放任法官的自由裁量權(quán)。新的形式法治理論則是把法律的內(nèi)在道德納入法律之內(nèi)，而把外在道德排除在外，這樣新的形式法治理論在司法領(lǐng)域面對具體的案件之時，就要求對于涉及不同價值、不同利益的比較之時，必須納入一種形式性的框架之內(nèi)，也就是對于實體價值的衡量，不能僅僅是法官內(nèi)心的確認，而且還必須要有一種使之可受監(jiān)督的程序，如必須把利益衡量的過程在判決書中說明；必須要明確推出結(jié)論的理由，如此便使得法官的自由裁量權(quán)受到限制。正如新形式法治理論者所主張的，法治理想只有制度化才能實現(xiàn)，必須具有能夠真實可信地解決事實爭議的形式規(guī)則和程序。[11]而這些主張正是與我們所主張的統(tǒng)合司法克制主義與司法能動主義的法律方法的法治立場是一致的，為我們提供一種理論支持。

不僅如此，在新形式法治理論支持之下的司法克制主義與司法能動主義相統(tǒng)合的法律方法的法治立場也是可行的。因為法律克制主義與司法能動主義相區(qū)別的核心要素就是法官的自由裁量權(quán)，這其實對應(yīng)于形式法治理論與實質(zhì)法治理論關(guān)于對道德問題能否進入法律的問題，更進一步講就是，新形式法治理論是否是價值無涉的問題。其實新形式法治理論是價值有涉的，是“內(nèi)含鮮明的價值承諾和偏向的，只不過這種價值承諾和偏向不同于實體法治論。形式法治論者所開列的各種法治原則或標(biāo)準(zhǔn)，如法律的公開性、法律的穩(wěn)定性、司法的獨立性等，包含明顯的價值或道德取向，而非純粹的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”。[11]此類原則或標(biāo)準(zhǔn)可稱為法律的形式價值標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)別于實質(zhì)法治論者所強調(diào)的實質(zhì)價值標(biāo)準(zhǔn)。因此，新形式法治理論在討論實體價值時，必須以這些形式標(biāo)準(zhǔn)為前提，也就是說必須堅持這些形式標(biāo)準(zhǔn)。相應(yīng)地，在司法領(lǐng)域中，對于不同價值的衡量，也必須要有一套形式標(biāo)準(zhǔn)要予以堅持，也正像新形式法治論者所主張的那樣，法治理想必須制度化才能實現(xiàn)，

由此，在新形式法治理論觀照之下的司法克制主義與司法能動主義相統(tǒng)合的法律方法的法治立場，在司法實踐中，應(yīng)該堅持一些基本的原則。這些基本的原則是：首先，要尊重法律規(guī)則。因為法律規(guī)則是人們對于過去糾紛處理經(jīng)驗的理性總結(jié)，是人類智慧的結(jié)晶，蘊含著對任意性的限制和自由裁量權(quán)的規(guī)范性控制，如果沒有規(guī)則便沒有法治的各種理想。一般情況下，現(xiàn)有的規(guī)則體系是可以滿足大部分案件的裁決，因此對于法律規(guī)則的尊重，就是對于法治的尊重。其次，對于進入案件裁判的不同價值、利益的衡量要遵循一定的程序，而且必須公開、明確地加以表達。這是實現(xiàn)法治理想的關(guān)鍵，也是在法治形式價值與法治實質(zhì)價值之間的一種妥協(xié)與平衡。第三，必須要實現(xiàn)個案正義，不能僅僅為了法治的形式價值就犧牲了個案正義。也就是說當(dāng)法律存在空白、含糊不清等情況時，為適應(yīng)社會的變化，法官要能動地填補法律漏洞，以彌補法律不足；當(dāng)程序與權(quán)利、公平與效率、法律評價與社會評價以及普遍正義與個案正義等發(fā)生沖突時，法官要能動地予以平衡解決。

以上只是新形式法治理論觀照之下的司法克制主義與司法能動主義相統(tǒng)合的法律方法的法治立場的幾個基本原則，對于這種立場的關(guān)鍵還在于在司法實踐中如何踐行。因為無論多么美妙的理論或者是立場，如果不能在實踐中踐行，就是一種虛幻。但是，我們必須先要在理論上對于我們所堅持的立場有一個清晰的認識，這樣才能在實踐中有一個大致的目標(biāo)，有一個大體的方向，而不致誤入歧途。

四、 結(jié)語：一種面向司法過程的法治立場

上文我們已經(jīng)論述了法律方法的適用應(yīng)當(dāng)堅持一種新形式法治理論觀照之下的統(tǒng)合司法能動主義與司法克制主義的立場，而且也是可行的。但是這種立場也必須要面向司法過程，因為我們所堅持的立場不是為了立場而立場，而是為了更好地解決司法實踐中的問題，所以這種立場必須要能夠在司法實踐中得以踐行。那么這種立場如何在司法過程中踐行呢？

法律方法作為一個適用法律的方法體系，包含多種方法，例如文義解釋、法律發(fā)現(xiàn)、法律推理、法律論證、價值衡量、漏洞補充、目的解釋等方法。這些不同的方法雖然都是適用法律的方法，但卻都有自身的立場，如文義解釋、法律發(fā)現(xiàn)、法律推理等是支持司法克制主義的，而法律論證、價值衡量、漏洞補充、目的解釋是支持司法能動主義的。那么，作為法律方法適用主體的法官在面對立場各異的法律方法時，應(yīng)當(dāng)如何運用法律方法呢，或者說應(yīng)當(dāng)堅持何種立場呢？因為如果法官沒有一個明確的立場，很難在面對復(fù)雜紛擾的個案時保持一貫的立場，從而在克制與能動之間游移不定，如此也很難實現(xiàn)個案正義?；诖耍ü俦仨氁裱撤N一貫的立場，而這個立場就是新形式法治理論觀照之下的統(tǒng)合司法能動主義與司法克制主義的立場。那么，此種立場對于法官在司法過程中的要求是什么呢？

首先，法官在思維方式上忠誠并尊重法律，在使用法律方法時要秉持謙抑的態(tài)度，克己守法。忠誠和尊重法律，指的是尊重法律的形式價值而不是對某種實體價值持一種信仰的態(tài)度。因為法官作為一個人類個體，每個法官可能都會對某種實體價值有著特別的偏好，這與法官的教育背景、家庭環(huán)境、宗教信仰等密切相關(guān)，但是一旦進入司法審判的過程，法官無論秉持何種價值立場，都應(yīng)該遵循形式法治的制度化要求。在使用法律方法時要秉持謙抑的態(tài)度，則意味著法官面對個案時，如果遇到法律出現(xiàn)模糊或漏洞的地方，雖然要照顧情勢、與時俱進，但這必須要堅持一定的限度，即要在法律規(guī)則和原則的范圍內(nèi)進行解釋和衡量。因此，新形式法治理論下的法治立場要求法官“不偏不倚、整個程序公平公道，那就必須不拘私情、逐字逐句地貫徹銘刻在精神之巖上的規(guī)則。要改變這些規(guī)則，就應(yīng)通過立法機關(guān)，而絕不是法院”[12]。

其次，對于法律方法的使用要區(qū)分不同的案件類型。在司法裁判中，案件的類型一般可以分為疑難案件和非疑難案件，當(dāng)然疑難案件又可以區(qū)分為事實上的疑難案件和法律上的疑難案件，我們這里的疑難案件指的是法律上的疑難案件，即法律存在模糊和漏洞的情形。那么對于非疑難案件的處理，司法克制主義應(yīng)該是法律方法使用的基礎(chǔ)。也就是說，法官在面對大多數(shù)案件的時候，必須要尊重法律的文義，也就是說要多使用文義解釋、法律發(fā)現(xiàn)、法律推理等方法，這樣才能更好地維護法治目標(biāo)的實現(xiàn)。當(dāng)遇到極少數(shù)疑難案件的時候，法官可以發(fā)揮自己的創(chuàng)造性，充分運用價值衡量、漏洞補充、目的解釋等法律方法來使法律的模糊之處變得明晰、漏洞得以補充。然而這種創(chuàng)造性是有限度的，必須要符合新形式法治理論對于法治的要求。具體而言，一是要遵循謙抑、謹(jǐn)慎的態(tài)度；二是要對這些法律方法的使用公開透明。也就是說，法官在應(yīng)用法律時，不能任意創(chuàng)造與解釋法律，必須尊重法律的文義；如案件必須運用價值衡量、目的解釋等方法來解決，須輔之以法律論證的方法，以增大判決的合理性與正當(dāng)性，限制法官的恣意。[13]

因此，我們在這里所談?wù)摰姆煞椒ǖ姆ㄖ瘟?，歸根結(jié)底是一種實踐面向的法治立場，即我們在適用法律的過程中要堅持何種立場的問題。其實對于此問題的研究，對于司法過程中我們?nèi)绾芜m用法律，如何運用法律方法更好地適用法律、裁決案件，僅僅是一個前提性的研究，但是在我看來這個前提性的研究卻是意義重大，因為它決定了我們在面對疑難案件，尤其是重大的疑難案件的時候，如何平衡各方利益，如何做出選擇。因此，當(dāng)前我們的法理學(xué)研究正由宏大敘事轉(zhuǎn)向微觀論證，對于法律方法的法治立場的研究正是溝通這兩者的渠道，是一種宏大敘事之下的微觀論證，是我們走向微觀論證的必然階段。這種法治立場并不是一種泛泛而談的純粹理論性的研究，而是一種面向司法過程的法治立場，是我們運用法律方法的原則問題。法律方法的法治立場的確立，有利于我們?nèi)绾卧谒痉ú僮鞯膶用娓玫貙崿F(xiàn)法治，這與政治或是國家意義上的法治立場是不同的，是一種面向司法實踐的法治立場。

注釋：

① 參見陳金釗：《法官司法緣何要奉行克制主義》，《揚州大學(xué)學(xué)報》(人文社會科學(xué)版) 2008年 第1期。其他相關(guān)文章還有王國龍：《論和諧社會建構(gòu)中司法的克制主義立場》，《法學(xué)論壇》， 2007年第3期。陳金釗：《法官司法的克制主義姿態(tài)及其范圍》，陳金釗主編：《法律方法》(第七卷)，山東人民出版社2008年版。

② 此外，以司法克制主義或是司法能動主義作為法律方法法治立場的名稱，可能會引起一些誤解。因為例如司法能動主義就是在多種意義上來使用的，根據(jù)范愉的總結(jié)，至少有五種意義上的用法：1.審判權(quán)及判決所作用的范圍及其社會功能(即裁判者在個案裁判是否試圖形成社會政策)上的能動主義(以美國最高法院的司法能動主義為代表)；2.國家通過司法權(quán)對社會進行干預(yù)、實施社會政策和政治功能的工具性能動主義(以大陸法系國家政策實施性司法為代表)；3.案件管轄方面的能動主義(如擴大主管范圍、取消立案限制、巡回審判、集團訴訟、公益訴訟等)；4.庭審風(fēng)格中的司法能動主義(職權(quán)管理、釋明權(quán)、法官調(diào)解等)；5.司法機關(guān)以審判外的方式參與社會治理、對社會機制進行管理和促進，承擔(dān)社會責(zé)任的能動主義。

③ 所謂的外在道德與內(nèi)在道德來源于富勒的理論。富勒將法律中所體現(xiàn)或追求的道德區(qū)分為法律的內(nèi)在道德和外在道德兩個方面。所謂法律的外在道德，即實體自然法，是指法律的實體目的或理想，如正義、自由、平等。所謂法律的內(nèi)在道德，即程序自然法。富勒指出，這里所說的“程序”，是指廣義上的程序，即法律規(guī)則體系的建構(gòu)和實施的方式，而與法律規(guī)則的實體目的無關(guān)。因此，他所說的法律的內(nèi)在道德，是指法律規(guī)則體系的建構(gòu)和實施在形式上應(yīng)具有的道德品質(zhì)。

[1] 陳金釗.法治與法律方法[M]. 濟南:山東人民出版社,2003.

[2] 韓德強.論法律方法的異化及其成因——兼析司法過程中司法資源的市場化配置[J]. 河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報,2005( 2).

[3] 陳金釗,等. 關(guān)于“法律方法與法治”的對話[J]. 法學(xué), 2003(5).

[4] 解興權(quán). 通向正義之路——法律推理的方法論研究[M]. 北京: 中國政法大學(xué)出版社,2000.

[5] 吳從周. 概念法學(xué)利益法學(xué)與價值法學(xué):探索一部民法方法論的演變史[M]. 北京: 中國法制出版社,2011:56-64.

[6] 季衛(wèi)東. 法治秩序的建構(gòu)[M]. 北京:中國政法大學(xué)出版社,1999:120-144.

[7] 李輝. 司法能動主義與司法克制主義的比較分析[J]. 法律方法,2009(8).

[8] 克里斯托弗·沃爾夫. 司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅？[M].黃金榮，譯. 北京:中國政法大學(xué)出版社,2004:2-3.

[9] 王建國.社會轉(zhuǎn)型過程中的司法能動論[J].金陵法律評論，2007(秋季).

[10] 張榕.司法克制下的司法能動[J].現(xiàn)代法學(xué)，2008(2).

[11] 黃文藝. 為形式法治理論辯護——兼評“法治：理念與制度” [J].政法論壇,2008(1).

[12] 朱迪絲·N·施克萊. 守法主義:法、道德和政治審判[M]. 彭亞楠,譯.北京:中國政法大學(xué)出版社, 2005:4.

[13] 陳金釗. 法官司法的克制主義姿態(tài)及其范圍[J]. 法律方法,2009(8).

PositionofRuleofLawofLegalMethods——BasedonthePerspectiveoftheNeo-FormalRuleofLawTheory

LIXin

(School of Law，Qingdao University of Science &Technology, Qingdao266061,Shandong,China)

The legal methods are important to realization of rule of law, and realization of individual justice is decided by the application of legal methods to a great extent especially in the judicial process. To maintain the rule of law is the standpoint of application of legal methods, but there are different ideas of what the rule of law is according to different position, for instance, the judicial restraint respecting the formal rule of law standpoint, and Judicial activism insisting on the essential rule of law position. The application of legal methods might have different effects, even harmful effects, on realization of rule of law with different rule of law standpoint. In light of the neo- formal rule of law theory, the application of legal methods should insist on the rule of law standpoint of integration of judicial restraint and judicial activism.Because these two positions is to uphold the rule of law , there is no need to choose one or the other, but in the actual process, there must be a limit, and this limit is determined by the position of the form of the rule of law. This position of the rule of law is not a purely theoretical study, but a judicial process-oriented position of the rule of law, a matter of principle we use legal methods. The establishment of the position of rule of law in the legal method, is conducive for us to better achieve the rule of law at the operational level of the judiciary .This is different to that on political or national significance , it is a judicial practice-oriented position of rule of law.

legal methods; position of rule of law; the neo-formal rule of law theory; judicial restraint; judicial activism

D920.4

A

1006-6152(2013)03-0071-07

2013-04-15

國家社會科學(xué)基金青年項目“社會矛盾化解的法律適用方法研究”(11CFX002);青島科技大學(xué)人文社科項目“法律原則的適用方法研究”(11XC05)

李 鑫，男，山東壽光人，青島科技大學(xué)法學(xué)院副教授，吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心博士后。

責(zé)任編輯： 劉潔岷

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