簡析上訴不加刑原則

孫鋒

【摘 要】本文從上訴不加刑原則的含義及其相關(guān)規(guī)定著手，重點闡述了該原則在管轄、加刑、數(shù)罪并罰、共同犯罪等案件中存在的相關(guān)問題以及應(yīng)對之策，對確保司法公正和保護(hù)被告人的合法權(quán)益，具有重要的意義。

【關(guān)鍵詞】上訴不加刑原則；問題；對策

刑事訴訟法第一百九十條規(guī)定：“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制?！边@一規(guī)定確立了我國的上訴不加刑原則。由于法律對該原則的規(guī)定過于簡單籠統(tǒng)，沒有明確上訴不加刑的具體情形，所以導(dǎo)致上訴不加刑原則在司法理論與實踐中存在偏差。

一、我國上訴不加刑原則的含義及相關(guān)規(guī)定

上訴不加刑原則，是指第二審人民法院審判只有被告人一方提出上訴的案件，不得以任何理由加重被告人刑罰的審判原則。具體是指對于被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，二審法院經(jīng)過審理決定改判時，只能適用比原判決較輕的刑罰，不能適用比原判決較重的刑罰，也不得變相加重被告人的刑罰。我國對此原則的相關(guān)規(guī)定，表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）上訴人的范圍特定 刑訴法第180條規(guī)定，有權(quán)提起上訴的人包括自訴人、被告人或者他們的法定代理人，以及經(jīng)被告人同意的辯護(hù)人、近親屬，還有附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代表人。而適用上訴不加刑原則的上訴人是特指被告人一方，即被告人或者他們的法定代理人，以及經(jīng)被告人同意的被告人的辯護(hù)人、近親屬。同時需要注意被告人的辯護(hù)人和近親屬只有征得被告人同意方可提起上訴，否則無權(quán)提起上訴。

（二）只有被告人一方上訴 刑訴法規(guī)定自訴案件中的自訴人對法院一審判決可以提出上訴，而公訴案件中檢察院對一審判決可以提出抗訴，自訴人的上訴和公訴人的抗訴是不受上訴不加刑原則限制的。如果自訴案件的自訴人和被告人同是提出上訴，或者公訴案件的被告人提出上訴而檢察院同時對本案提出抗訴，就不能適用上訴不加刑原則，即二審法院可以根據(jù)案件的事實和證據(jù)作出比原判刑罰較重的判決。所以只有在被告人一方提出上訴的情況下，才能適用上訴不加刑原則。

（三）不得加重刑罰 不得加重刑罰是上訴不加刑原則的核心。具體包括1、不得判處比原判更重的刑種和罪名2、不得加重同一刑種的量刑幅度3、對被告人判處拘役或者有期徒刑宣告緩刑的，不得撤銷原判決宣告的緩刑或者延長緩刑考驗期[1]。

二、上訴不加刑原則運行中存在的問題

1、關(guān)于能否改變管轄加重被告人的刑罰問題

對基層法院判處的有期徒期案件，被告人提起上訴，經(jīng)中級法院審查認(rèn)為應(yīng)判無期徒刑或死刑的，中級法院以管轄錯誤為由撤銷原判，改由中級法院作為第一審重新審判，是否違反上訴不加刑原則。一種觀點認(rèn)為，根據(jù)刑訴法關(guān)于級別管轄的規(guī)定，中級法院可以糾正一審法院在案件管轄上的錯誤，與二審直接改判加重被告人的刑罰是有區(qū)別的，不違反上訴不加刑原則。另一種觀點認(rèn)為，不宜采用改變管轄加重被告人刑罰的方法，因為它不僅有變相加刑之嫌，而且產(chǎn)生了上訴加刑的實際效果。反觀之，如果被告人在一審判決后不提出上訴，就不會立即出現(xiàn)這種加刑的后果，即便以后被發(fā)現(xiàn)，也只是采用審判監(jiān)督程序解決的問題，因此有違上訴不加刑的立法精神的。出現(xiàn)管轄問題不僅是一審法院的責(zé)任，提起公訴的檢察院也有責(zé)任且又沒有抗訴，在此情況下由二審法院改變管轄，“加重”被告人刑罰的做法和社會效果都是不好的。[2]筆者贊同后一種觀點。

2、關(guān)于有無正確的加刑渠道問題

河北高陽縣農(nóng)民董克強(qiáng)沒有想到，兒子董亞洲負(fù)氣出走后竟會卷入到搶劫團(tuán)伙，并因此于2000年8月6日被捕入獄，并被判了死緩。董克強(qiáng)以兒子被捕時并未滿18周歲為由提起上訴，二審發(fā)回重審。隨后保定市中級人民法院經(jīng)過重新開庭審判，判決董亞洲死刑。[3]被告人上訴的案件，檢察院沒有提出抗訴，經(jīng)二審法院審查認(rèn)為原判量刑過輕，是否可以根據(jù)刑訴法189條第二項的規(guī)定直接改判？或者撤銷原判發(fā)回原審人民法院重新審判，加重被告人的刑罰？

本案中，原審法院僅僅在被告人近親屬上訴的情形下，在重審中加重了對被告人的刑罰。筆者認(rèn)為在檢察院沒有提出抗訴的情況下，對于被告人上訴的案件，無論是由二審法院以量刑過輕為直接改判，加重被告人的刑罰，還是發(fā)回原審法院重新審判，加重被告人的刑罰，都是違反刑訴法規(guī)定的。所以對于僅有被告人一方提出上訴，二審法院審理后認(rèn)為一審判決畸輕的案件，如果事實清楚，證據(jù)充分，不得直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑，也不得以事實不清、證據(jù)不足發(fā)回一審法院重新審理。必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在二審判決裁定生效以后，按照審判監(jiān)督程序重新審判加重刑罰。這種做法，也是當(dāng)前被視為唯一合法的正確的加刑渠道。

3、如何處理好數(shù)罪并罰的上訴問題

對數(shù)罪并罰的上訴案件，如何適用上訴不加刑原則，現(xiàn)行刑訴法典未作具體規(guī)定。在實踐中最容易出現(xiàn)的問題是，上訴審法院對數(shù)罪并罰的案件，被告人單方上訴的，如果認(rèn)為其中有一罪或幾個罪量刑不當(dāng)，往往在保持實際刑期不變的情況下，加重其中一罪或幾個罪的刑罰。這一做法表面上好像遵循了上訴不加刑原則，但實際上與這一原則的立法精神是相違背的。因為上訴不加刑原則包含著“質(zhì)”和“量”兩方面的含義，我們不能片面地將不加刑理解為量刑幅度的增加，而應(yīng)該從“質(zhì)”與“量”的整體結(jié)合上來貫徹原則的精神。對數(shù)罪并罰的案件，不增加原判刑期的總量，只是其中一個方面；另一方面也不應(yīng)該加重數(shù)罪中其他未上訴罪的刑罰。因為數(shù)罪并罰的實際執(zhí)行刑期是以各罪的分別量刑為基礎(chǔ)的，加重其中某一罪的刑罰，相應(yīng)地會增加刑期的總量，如果保持原判刑期的總量不變，勢必會減少某個或某一些罪的刑期，將其轉(zhuǎn)加到另一罪或另一些罪的刑期上。[4]

4、共同犯罪案件中只有部分被告人提出上訴的處理問題

共同犯罪的案件有的被告人提出上訴，有的沒有提出上訴，二審法院對全案進(jìn)行審查后認(rèn)為原判決量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判。提出上訴的被告人和沒有提出上訴的被告人，是否都應(yīng)當(dāng)受到刑訴法第190條不得加重被告人刑罰的限制？如果檢察院對部分被告人提出抗訴，對于沒有提出抗訴的被告人，是否可以加重其刑罰？

根據(jù)刑訴法第186條的規(guī)定，二審法院對于上訴或抗訴案件進(jìn)行全面的審查，不受上訴、抗訴的限制。其第二款規(guī)定：共同犯罪的案件只有部分被告人提出上訴的，應(yīng)當(dāng)改判時，一并處理。二審法院經(jīng)過審查認(rèn)為，原判決量刑不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)改判時，對于已經(jīng)提出上訴的被告人，應(yīng)當(dāng)受到刑訴法第190條第一款規(guī)定不得加重被告人刑罰規(guī)定的限制。對沒有提出上訴的被告人，也不得加重其刑罰，以體現(xiàn)適用法律的統(tǒng)一，不因被告人沒有提出上訴而遭受不利的后果。如果檢察院對部分被告人提出抗訴，被抗訴的被告人根據(jù)刑訴法第190條第二款的規(guī)定，應(yīng)不受上訴不加刑原則的限制。但是對于檢察院沒有提出抗訴的被告人，為了體現(xiàn)適用法律的統(tǒng)一和全案量刑的平衡，也應(yīng)受到不應(yīng)加重其刑罰的限制。[5]我國實行的是二審終審制，被加重處罰的被告人來顯然不再享有上訴的機(jī)會和權(quán)利。未提起上訴的共同犯罪的被告人對上訴權(quán)的放棄僅意味著他們對原審判決的認(rèn)可，而不代表他們對加重判決的接受，二審法院一旦加重了他們的處罰，就等于剝奪了他們上訴的權(quán)利，這顯然違背了立法本意。

5、檢察院為被告人利益提出抗訴的案件，對于檢察院提出抗訴或被害人、自訴人提出上訴的案件，該原則就不能適用。

刑訴法第190條第二款的規(guī)定，又排除了檢察院為被告利益提出抗訴的案件這種例外情形。之所以規(guī)定這一例外，是基于訴訟人的請求和上訴不加刑的目的兩個方面來考慮的。根據(jù)現(xiàn)代訴訟理論，法院對案件的審理應(yīng)當(dāng)受當(dāng)事人訴訟的限制，而不得超越自已的職責(zé)而從事當(dāng)事人訴訟主張之外的活動。既然檢察院是為了被告人的利益而抗訴的，那么原審控辯雙方的訴訟主張自然合而為一，此時若二審法院加重了被告人的刑罰，那么該審理活動則明顯地超越了訴訟人的主張，有悖于訴訟中所遵循的“不告不理”原則的。從上訴不加刑的立法目的來看，該原則實質(zhì)上是體現(xiàn)對被告人利益的維護(hù)和保障，以有利于上訴制度的貫徹實行。檢察院為被告人的利益而抗訴的目的和動機(jī)與上訴不加刑原則的法律要求是相容的，方向也是一致的，二者并不矛盾，只不過表現(xiàn)形式不同而已。因而對檢察院為被告人的利益而抗訴的例外情況也不得加重被告人的刑罰。

三、解決問題的對策和建議

（一）提高一審法院法官的審判水平是減少上訴不加刑原則爭議問題的關(guān)鍵。因為一審是每個案件必經(jīng)的階段，而二審則不是所有案件審判的必經(jīng)階段。提高一審法院法官審判水平，力爭對案件在一審過程中審的清楚、判的公正，是減少二審的重要途徑之一。筆者認(rèn)為提高審判水平主要應(yīng)從兩方面做起：一方面提高一審審判人員的素質(zhì)，包括提高一審審判人員對法律知識的掌握、水平應(yīng)用能力、對法律程序的熟知和正直的品質(zhì)；另一方面要加大對審判人員和審判過程的監(jiān)督力度，制定更加完善的監(jiān)督程序，使審判真正做到合法公正。

（二）加強(qiáng)公安部門的偵查工作和檢察院的抗訴意識。對于公安部門，收集更完全、更真實準(zhǔn)確的證據(jù)是能否正確定罪量刑的關(guān)鍵。對于檢察院，法律在賦予被告人上訴不加刑的權(quán)利的同時也賦予了人民檢察院抗訴的權(quán)利，而檢察院的抗訴是不受上訴加刑原則限制的。檢察院應(yīng)用好法律所賦予的抗訴權(quán)，使案件能夠得以公正的判決，這樣可以有效地減少那些重罪輕罰的案件，而不必待被告人上訴后由于不能違背上訴不加刑原則而無能為力，甚至采用我們認(rèn)為那些有爭議的辦法來處理。

（三）對于只有被告人一方上訴的案件，二審法院認(rèn)為一審證據(jù)不足或者事實不清的重審案件，除非發(fā)現(xiàn)新的罪行，否則不能加重對被告人的刑罰。因為既然認(rèn)定證據(jù)不足或者事實不清，那么一審法院本身的審判就不能令人信服，如果這種情況下被告人上訴再被加刑就顯得十分不合理。[6]筆者建議，如果二審法院認(rèn)為一審訴訟程序有錯誤而發(fā)回重審，除非發(fā)現(xiàn)新的罪行，同樣不能加重被告人的刑罰。因為如果被告人不上訴，再審程序又不啟動，那么被告人就不會被加刑，而上訴加刑相當(dāng)于法院將自己發(fā)生的錯誤轉(zhuǎn)嫁到被告人身上，這也不合理。對于只有被告人一方上訴，二審法院認(rèn)為一審有問題，但維持原判，二審生效后，立即提起再審，再審加重被告人刑罰的情況，筆者認(rèn)為是變相違背了上訴不加刑原則，應(yīng)該以法律形式規(guī)定這種情況下不能提起再審。如果二審法院認(rèn)為一審有問題，都采取這種方法處理，那么上訴不加刑原則的設(shè)立則真正失去了意義。

參考文獻(xiàn)：

[1]柯永祥.論上訴不加刑原則[J].中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報2002年12月.

[2]馬春娟.論上訴不加刑[J].新鄉(xiāng)師范高等?？茖W(xué)校學(xué)報.2003年1月.

[3]楊濤.重審不能規(guī)避“上訴不加刑”[N].中國青年報.2004年5月24日.

[4]陳光中.徐靜村.刑事訴訟法學(xué)[M].中國政法大學(xué)出版社.1999年.

[5]陳林林.論上訴不加刑原則[J].法學(xué)研究.1998年4月.

[6]伍玉功.論我國上訴不加刑原則的完善[J].濟(jì)南公安高等?？茖W(xué)科學(xué)校學(xué)報.2002年6月.

作者簡介：

孫 鋒（1984-），男，江蘇南通人，法學(xué)碩士， 研究方向：法理學(xué)、刑事訴訟法學(xué)。