標(biāo)準(zhǔn)必要專利下的相關(guān)商品市場(chǎng)界定方法及市場(chǎng)支配地位認(rèn)定的考量因素

文 / 顧萍 張宏斌 / 北京市中倫律師事務(wù)所

標(biāo)準(zhǔn)必要專利下的相關(guān)商品市場(chǎng)界定方法及市場(chǎng)支配地位認(rèn)定的考量因素

文 / 顧萍 張宏斌 / 北京市中倫律師事務(wù)所

技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)化在眾多高科技行業(yè)領(lǐng)域里已經(jīng)成為現(xiàn)實(shí)，在關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利的反壟斷分析中，相關(guān)商品市場(chǎng)的界定以及市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定是正確適用反壟斷法的前提，而由于專利以及技術(shù)本身的無(wú)形性特點(diǎn)，導(dǎo)致相關(guān)商品市場(chǎng)的界定以及市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定可能變得相對(duì)困難。本文旨在提供一些測(cè)試的方法以爭(zhēng)取正確界定標(biāo)準(zhǔn)必要專利下的相關(guān)商品市場(chǎng)，并在此基礎(chǔ)上就市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定提供一些可能合適的觀察并考量的角度。

一、標(biāo)準(zhǔn)必要專利下的相關(guān)商品市場(chǎng)界定方法

（一）基本的原則和方法以及所面臨的挑戰(zhàn)

根據(jù)《反壟斷法》以及《國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的指南》對(duì)于相關(guān)商品市場(chǎng)的定義，相關(guān)商品市場(chǎng)應(yīng)是一個(gè)以替代關(guān)系為基準(zhǔn)的客觀存在的市場(chǎng)，因此，相關(guān)商品市場(chǎng)的認(rèn)定必須符合客觀的商業(yè)事實(shí)，這應(yīng)是一個(gè)基本的原則。 為了能夠客觀的界定標(biāo)準(zhǔn)必要專利下的相關(guān)商品市場(chǎng)，我們認(rèn)為，首先應(yīng)該是確定被調(diào)查者實(shí)際銷售的獨(dú)立的商品是什么（是一個(gè)獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，還是若干個(gè)標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合而形成的一項(xiàng)獨(dú)立的技術(shù)方案1.在傳統(tǒng)的實(shí)物交易市場(chǎng)中，由于被調(diào)查者通常生產(chǎn)銷售的是有形的產(chǎn)品，其物理邊界直觀，因此，獨(dú)立商品的認(rèn)定通常并不是一個(gè)難題或者因?yàn)樘^(guò)直觀而通常被忽略掉。以強(qiáng)生案為例[（2012）滬高民三(知)終字第63號(hào)]，被告強(qiáng)生公司生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品是醫(yī)用縫線，法院認(rèn)定的相關(guān)商品市場(chǎng)為醫(yī)用縫線產(chǎn)品市場(chǎng)，對(duì)于被告生產(chǎn)銷售的醫(yī)用縫線是否構(gòu)成獨(dú)立的商品各方并不存在爭(zhēng)議。，第二步是圍繞該獨(dú)立的商品確定包括該獨(dú)立的商品在內(nèi)的由需求者認(rèn)為具有較為緊密替代關(guān)系的一組或一類商品，它們共同構(gòu)成一個(gè)包含了標(biāo)準(zhǔn)必要專利的相關(guān)技術(shù)市場(chǎng)2.在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)環(huán)境下，不僅包括與標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)的技術(shù)市場(chǎng)，通常還涉及實(shí)施相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品市場(chǎng)，以及還可能包括技術(shù)創(chuàng)新市場(chǎng)，后兩者不在本文的探討范圍內(nèi)。。

在上述的兩個(gè)步驟中，所述的第一步可能具有一定的挑戰(zhàn)和爭(zhēng)議，這一定程度上來(lái)自于標(biāo)準(zhǔn)必要專利本身相比于實(shí)物交易而具有的特殊屬性，具體包括：

1、技術(shù)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身的無(wú)形性，決定了被調(diào)查者可以以任意的方式進(jìn)行組合或者分割3.這適用于標(biāo)準(zhǔn)必要專利的情形，對(duì)于一項(xiàng)技術(shù)，申請(qǐng)人可以選擇撰寫(xiě)為一項(xiàng)專利申請(qǐng)，也可以選擇撰寫(xiě)為多份專利申請(qǐng)或者通過(guò)分案申請(qǐng)的方式形成多份專利申請(qǐng)，最終會(huì)導(dǎo)致授予一項(xiàng)專利或者多項(xiàng)專利，這更多取決于申請(qǐng)人在撰寫(xiě)方面或申請(qǐng)過(guò)程中的考慮。，而這樣的組合或者分割后的產(chǎn)品很難被人們從物理上進(jìn)行直接的感知并且難以直觀的認(rèn)為是一個(gè)還是若干個(gè)獨(dú)立的商品。

2、技術(shù)進(jìn)步和市場(chǎng)變化會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)品處于不斷的整合和融合的過(guò)程，過(guò)去可能屬于相對(duì)獨(dú)立的產(chǎn)品可能會(huì)不斷整合為一個(gè)獨(dú)立的產(chǎn)品，比如智能手機(jī)的發(fā)展就是一個(gè)顯著的例子。

（二）判斷標(biāo)準(zhǔn)必要專利下獨(dú)立商品的測(cè)試方法

通過(guò)對(duì)以下相應(yīng)的案例的總結(jié)，本文提供以下的客觀的測(cè)試方法來(lái)對(duì)標(biāo)準(zhǔn)必要專利下的獨(dú)立商品進(jìn)行判斷,它們可能有助于執(zhí)法者得出的結(jié)論更接近客觀的事實(shí)本身,這些測(cè)試方法具體包括：購(gòu)買(mǎi)者需求的角度進(jìn)行測(cè)試、合理商業(yè)理由的角度進(jìn)行測(cè)試、商業(yè)歷史的角度進(jìn)行測(cè)試以及行業(yè)慣例的角度進(jìn)行測(cè)試。

1、 從購(gòu)買(mǎi)者需求的角度進(jìn)行測(cè)試的方法

這是指“一個(gè)產(chǎn)品”和“另外一個(gè)產(chǎn)品”是否構(gòu)成“一個(gè)獨(dú)立的商品”，要從購(gòu)買(mǎi)者需求的角度來(lái)測(cè)試，如果購(gòu)買(mǎi)者普遍認(rèn)可它們構(gòu)成“一個(gè)獨(dú)立的商品”，那么就應(yīng)當(dāng)尊重購(gòu)買(mǎi)者的判斷和選擇，并據(jù)此可以傾向于認(rèn)定構(gòu)成“一個(gè)獨(dú)立的商品”，反之則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為構(gòu)成兩個(gè)或以上的“獨(dú)立的商品”。從購(gòu)買(mǎi)者需求的角度進(jìn)行測(cè)試，這符合相關(guān)商品市場(chǎng)界定中的需求替代原則，或者說(shuō)，是需求替代原則在獨(dú)立商品判斷環(huán)節(jié)中的具體應(yīng)用。這一測(cè)試方法可以在以下的案件或成文法中得以體現(xiàn)和應(yīng)用，以下為簡(jiǎn)要的介紹。

（1）JEFFERSON PARISH HOSPITAL DISTRICT NO. 2 v. HYDE 466 U.S.2(1984)

在該案中，JEFFERSON PARISH醫(yī)院與一家提供麻醉服務(wù)的企業(yè)簽署了協(xié)議并約定為JEFFERSON PARISH醫(yī)院的患者提供的麻醉服務(wù)全部由該家企業(yè)提供，HYDE公司向JEFFERSON PARISH醫(yī)院提出了向其患者提供麻醉服務(wù)的申請(qǐng)，因上述協(xié)議的排他約定而遭到拒絕。該案涉及到JEFFERSON PARISH醫(yī)院的上述行為是否構(gòu)成反壟斷法意義上的捆綁銷售，為了得出結(jié)論，就必須首先判斷醫(yī)院服務(wù)和麻醉服務(wù)構(gòu)成兩個(gè)獨(dú)立的商品或是構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的商品。對(duì)此問(wèn)題，Stevens 大法官認(rèn)為，大量的和確信的證言表明，患者或者外科醫(yī)生通常選擇特定的麻醉師來(lái)醫(yī)院向患者提供麻醉服務(wù)，并且對(duì)醫(yī)院服務(wù)的選擇區(qū)別并獨(dú)立于對(duì)麻醉師的選擇，這些都支持這樣的結(jié)論，消費(fèi)者對(duì)于醫(yī)院服務(wù)和麻醉服務(wù)是區(qū)別看待的，因此JEFFERSON PARISH醫(yī)院要求患者只能購(gòu)買(mǎi)其指定的麻醉服務(wù)，是將兩個(gè)不同的服務(wù)捆綁到了一個(gè)交易中。

（2）EASTMAN KODAK COMPANY v. IMAGE TECHNICAL SERVICES, INC 504 U.S. 451 (1992)

在該案中，ISO組織下的成員普遍向消費(fèi)者提供柯達(dá)復(fù)印設(shè)備的配件及服務(wù)配件，后來(lái)，柯達(dá)開(kāi)始限制ISO成員獲得柯達(dá)的復(fù)印設(shè)備配件，由于不能獲得并銷售柯達(dá)復(fù)印機(jī)的配件，ISO成員在柯達(dá)設(shè)備的服務(wù)市場(chǎng)很難與柯達(dá)進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)。原告認(rèn)為，柯達(dá)的行為是在將服務(wù)與配件進(jìn)行捆綁銷售，而柯達(dá)認(rèn)為其提供的服務(wù)和配配件構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的商品，沒(méi)有再細(xì)分的必要。Blackmun 大法官認(rèn)為，考慮服務(wù)和設(shè)備是否屬于兩個(gè)獨(dú)立的商品，必須要有充足的消費(fèi)者需求，雖然柯達(dá)認(rèn)為消費(fèi)者沒(méi)有需求將服務(wù)和配件進(jìn)行分別購(gòu)買(mǎi)，但是，事實(shí)上，至少一些消費(fèi)者會(huì)只購(gòu)買(mǎi)服務(wù)而不購(gòu)買(mǎi)配配件（因?yàn)橛行┓?wù)不需要配件），而另一些消費(fèi)者（那些自己動(dòng)手的消費(fèi)者）會(huì)只購(gòu)買(mǎi)配件而不購(gòu)買(mǎi)服務(wù)。在該案中，法庭認(rèn)為柯達(dá)提供的服務(wù)和配件構(gòu)成兩個(gè)獨(dú)立的商品。

（3）Guidelines on Vertical Restraints by EU (2010)4.參見(jiàn)http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/guidelines_vertical_en.pdf.

在歐盟頒布的Guidelines on Vertical Restraints by EU中，在第（215）節(jié)中提到，“產(chǎn)品之間是否可以區(qū)分取決于消費(fèi)者的需求。如果在沒(méi)有捆綁的情況下，消費(fèi)者普通單獨(dú)的購(gòu)買(mǎi)捆綁產(chǎn)品而不同時(shí)購(gòu)買(mǎi)被捆綁產(chǎn)品而使二者各自獨(dú)立的生產(chǎn)，那么二者就是各自獨(dú)立的商品。兩個(gè)產(chǎn)品屬于不同商品的證據(jù)可以包括直接的證據(jù)，如消費(fèi)者單獨(dú)和分別購(gòu)買(mǎi)二者的證據(jù)，也包括間接的證據(jù)，包括二者被單獨(dú)生產(chǎn)和銷售的市場(chǎng)事實(shí)，或者，缺乏市場(chǎng)支配地位的市場(chǎng)參與者（或者在充分競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境下的市場(chǎng)參與者）傾向于不將二者捆綁在一起。舉例來(lái)說(shuō)，消費(fèi)者普遍會(huì)購(gòu)買(mǎi)配有鞋帶的鞋，而且銷售商普遍不會(huì)給鞋子配上自己選擇的鞋帶，客觀的商業(yè)現(xiàn)實(shí)是，鞋子的生產(chǎn)商提供配有鞋帶的鞋子，因此，銷售配有鞋帶的鞋子不屬于捆綁行為?！?/p>

2、從合理商業(yè)理由的角度進(jìn)行測(cè)試的方法

這是指“一個(gè)產(chǎn)品”和“另外一個(gè)產(chǎn)品”是否構(gòu)成“一個(gè)獨(dú)立的商品”，要看是否有合理的商業(yè)理由支持，合理的商業(yè)理由包括交易成本的減少以及為商品升級(jí)換代或提升商品品質(zhì)而進(jìn)行的整合等正當(dāng)理由。這一測(cè)試方法的一方面是從客觀的角度來(lái)探尋“被告”對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行整合是否具有合理的商業(yè)考慮，另一方面，也可以在一定程度上判斷“被告”對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行整合是出于壟斷的惡意還是出于提升產(chǎn)品品質(zhì)的善意，因?yàn)?，如果“被告”?duì)產(chǎn)品進(jìn)行整合具有足夠的商業(yè)上的合理性，可能會(huì)在很大程度上證明其主要的意圖不在于壟斷。此外，合理商業(yè)理由的角度還可以從商業(yè)成功和消費(fèi)者福祉的角度來(lái)進(jìn)行佐證，即：如果“被告”因?yàn)楫a(chǎn)品的整合和升級(jí)而具有了品質(zhì)優(yōu)勢(shì)而由此帶來(lái)了商業(yè)上的成功，并且能將由此帶來(lái)的福祉惠及消費(fèi)者，那么也可以進(jìn)一步佐證其將相關(guān)“獨(dú)立”的產(chǎn)品整合為一個(gè)獨(dú)立的商品具有合理的商業(yè)理由。這一測(cè)試方法在以下的案件中得以體現(xiàn)和應(yīng)用，以下為簡(jiǎn)要的介紹。

（1）BROADCAST MUSIC, INC. v. COLUMBIA BROADCASTING SYSTEM, INC., AMERICAN SOCIETY OF COMPOSERS, AUTHORS AND PUBLISHERS, et al., Petitioners, v. COLUMBIA BROADCASTING SYSTEM, INC., et al.441 U.S. 1 (99 S.Ct. 1551, 60 L.Ed.2d 1)

在該案中，ASCAP和BMI向CBS提供了關(guān)于音樂(lè)作品的一攬子許可，CBS可以根據(jù)自己的需要在眾多音樂(lè)作品中選擇其中的若干作品在許可的范圍內(nèi)進(jìn)行使用，而繳納的許可費(fèi)用不以實(shí)際使用的作品的數(shù)量為基礎(chǔ)計(jì)算，而是以整體收入的百分比或者固定費(fèi)用進(jìn)行繳納。WHITE大法官認(rèn)為，一攬子許可協(xié)議出自于這樣的實(shí)際的市場(chǎng)狀況：考慮到成千上萬(wàn)的用戶、作品的著作權(quán)人以及作品，許多用戶希望快速和隨自己意愿的獲得作品池中的具體作品，而作品的著作權(quán)人需要一種有效的計(jì)算許可費(fèi)用的方式，而將各個(gè)作品單獨(dú)許可的成本對(duì)于許可方是高昂的，并且對(duì)于被許可方而言成本也是高昂的，正是在這樣的背景下，一攬子許可協(xié)議應(yīng)運(yùn)而生。

（2）Response of Carolina, Inc. v. Leasco Response, Inc., 537 F.2d 1307, 1330 (5th Cir. 1976)

在該案中，DYER 法官認(rèn)為：“在一些情況下，兩個(gè)產(chǎn)品可以被非法的通過(guò)技術(shù)手段而捆綁在一起，比如，系統(tǒng)軟件可以被設(shè)計(jì)成只對(duì)某一種硬件設(shè)備兼容，而基于賣(mài)家掌握兼容信息這一事實(shí)，這種硬件設(shè)備事實(shí)上只能由這個(gè)賣(mài)家來(lái)提供，因此，這違反了反壟斷法。但是，這樣的違反必須被限制在純粹以捆綁銷售為目的的情形，而不包括為了實(shí)現(xiàn)技術(shù)功能提升的情況。

3、從商業(yè)歷史的角度進(jìn)行測(cè)試的方法

從商業(yè)歷史的角度去判斷“一個(gè)產(chǎn)品”和“另外一個(gè)產(chǎn)品”是否構(gòu)成“一個(gè)獨(dú)立的商品”，主要的觀察點(diǎn)包括：在歷史上，“被告”是否將“一個(gè)產(chǎn)品”和“另外一個(gè)產(chǎn)品”曾經(jīng)分別銷售過(guò)，以及，在被告將“一個(gè)產(chǎn)品”和“另外一個(gè)產(chǎn)品”整合后作為“一個(gè)獨(dú)立的商品”進(jìn)行銷售的歷史節(jié)點(diǎn)上，是否存在其他的競(jìng)爭(zhēng)者正在將與“一個(gè)產(chǎn)品”或“另外一個(gè)產(chǎn)品”分別具有緊密替代關(guān)系的產(chǎn)品作為獨(dú)立的商品進(jìn)行銷售，以及，在隨后的一段時(shí)間內(nèi)，是否有相應(yīng)的競(jìng)爭(zhēng)者在相關(guān)的市場(chǎng)中受到了被限制或者排斥競(jìng)爭(zhēng)的后果（包括市場(chǎng)份額減少、商業(yè)利潤(rùn)的損失或者徹底退出相關(guān)的市場(chǎng)）。從商業(yè)歷史的角度進(jìn)行觀察，一方面可以從歷史的角度客觀的理清“捆綁”的前因后果，另一方面，從歷史的角度也可能會(huì)判斷出“被告”真實(shí)的主觀意圖是在壟斷還是出于合理的商業(yè)考慮。這一測(cè)試方法在以下的案件中得以體現(xiàn)和應(yīng)用，以下為簡(jiǎn)要的介紹。

（1）EASTMAN KODAK COMPANY v. IMAGE TECHNICAL SERVICES, INC 504 U.S. 451 (1992)

在該案件中，Kodak主張其生產(chǎn)銷售的復(fù)印機(jī)配件和提供的售后服務(wù)構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立不可分割的商品，為了對(duì)Kodak的這一主張進(jìn)行評(píng)判，法庭詳細(xì)的回顧了Kodak采取相關(guān)“捆綁”政策的前后歷史，從中不難發(fā)現(xiàn)，Kodak的主張很可能是在掩蓋其排斥限制售后服務(wù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的真實(shí)意圖：首先，在1985年之前，Kodak并沒(méi)有將售后服務(wù)和復(fù)印機(jī)配件作為一個(gè)獨(dú)立不可分割的商品進(jìn)行銷售，當(dāng)時(shí)Kodak通過(guò)具體的協(xié)商和報(bào)價(jià)向不同的消費(fèi)者提供不同價(jià)格的復(fù)印設(shè)備、售后服務(wù)和配件5.它們有時(shí)是合在一起，有時(shí)是單獨(dú)銷售，這取決于消費(fèi)者的需求和價(jià)格。；其次，在1985年之前，ISO們已經(jīng)開(kāi)始向消費(fèi)者提供Kodak設(shè)備的售后服務(wù)，同時(shí)已經(jīng)開(kāi)始銷售Kodak設(shè)備的配件，因?yàn)橛行┫M(fèi)者選擇只購(gòu)買(mǎi)售后服務(wù)而自己購(gòu)買(mǎi)Kodak設(shè)備的配件，而有些消費(fèi)者同時(shí)向ISO們購(gòu)買(mǎi)售后服務(wù)和Kodak設(shè)備的配件，ISO們已經(jīng)通過(guò)向Kodak或者主要是OEM廠商的渠道持續(xù)的購(gòu)買(mǎi)并庫(kù)存Kodak設(shè)備的配件配件；最后，在1985年，Kodak采取政策將Kodak設(shè)備的配件只出售給購(gòu)買(mǎi)其售后服務(wù)的用戶6.在該案中，Kodak主張這樣的行為屬于拒絕交易而不是捆綁，從ISO們的角度，這樣的行為即使屬于拒絕交易，但是對(duì)于購(gòu)買(mǎi)Kodak設(shè)備的用戶而言，這樣的行為不是拒絕交易而是捆綁搭售。，同時(shí)強(qiáng)迫OEM廠商將Kodak設(shè)備的配件只能銷售給Kodak，這些政策導(dǎo)致ISO們無(wú)法再獲得Kodak設(shè)備的配件，因此無(wú)法提供與Kodak設(shè)備的配件相關(guān)的售后服務(wù)，他們或者被迫退出該服務(wù)市場(chǎng)，或者收入實(shí)質(zhì)的減少。

4、從行業(yè)慣例的角度進(jìn)行測(cè)試的方法

從行業(yè)慣例的角度進(jìn)行測(cè)試，就是要看行業(yè)內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)者或者市場(chǎng)參與者所普遍采用的商業(yè)實(shí)踐是什么，如果他們普遍的將分別與“一個(gè)產(chǎn)品”和“另外一個(gè)產(chǎn)品”構(gòu)成緊密替代關(guān)系的產(chǎn)品單獨(dú)銷售，或者作為一個(gè)獨(dú)立的商品進(jìn)行銷售，那么法律應(yīng)當(dāng)盡量去尊重行業(yè)慣例。

就上述所列的各種測(cè)試方法，在具體案件中，可能需要通過(guò)各種測(cè)試方法進(jìn)行多維的測(cè)試并進(jìn)行綜合考量，可能的結(jié)論包括：每一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)必要專利均構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的商品，也可能是被調(diào)查者所實(shí)際許可的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的集合構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的商品，也可能是位于前述兩個(gè)端點(diǎn)之間的某幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的集合構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的商品。各種測(cè)試方法之間可能也存在著此消彼長(zhǎng)的關(guān)系，可能要在個(gè)案中綜合應(yīng)用，比如在購(gòu)買(mǎi)者需求的角度和合理商業(yè)理由的角度之間，就可能存在互為制約的關(guān)系，一味的偏向購(gòu)買(mǎi)者需求的角度，可能會(huì)無(wú)視技術(shù)進(jìn)步并扼殺市場(chǎng)革新，相反，一味的偏重合理商業(yè)理由的角度，也可能會(huì)忽視掉“被告”潛在的壟斷意圖。

二、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)必要專利下的市場(chǎng)支配地位的考量因素

假設(shè)按照上述測(cè)試方法已經(jīng)確定了被調(diào)查者所實(shí)際銷售的獨(dú)立商品并且界定了包括該獨(dú)立商品在內(nèi)的相關(guān)商品市場(chǎng)，接下來(lái)需要對(duì)市場(chǎng)支配地位進(jìn)行認(rèn)定。在包含標(biāo)準(zhǔn)必要專利的相關(guān)商品市場(chǎng)中，認(rèn)定市場(chǎng)支配地位的考量因素可以包括：

（一）從技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)之間的橫向角度進(jìn)行考量

如果存在其他具有替代關(guān)系的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，則這些技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)下的相對(duì)應(yīng)的技術(shù)或標(biāo)準(zhǔn)必要專利與被調(diào)查者銷售的獨(dú)立商品之間構(gòu)成替代關(guān)系，會(huì)實(shí)質(zhì)的削弱被調(diào)查者控制相關(guān)銷售價(jià)格的能力，而在具體評(píng)價(jià)“削弱”的程度時(shí)，可以考慮以下量化的指標(biāo)：

首先，如果可以統(tǒng)計(jì)出被調(diào)查者所許可的包含標(biāo)準(zhǔn)必要專利的獨(dú)立商品所屬的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)在界定的相關(guān)地域市場(chǎng)中的單位時(shí)間內(nèi)的總的技術(shù)許可收入，并且可以統(tǒng)計(jì)出其他具有替代關(guān)系的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)在界定的相關(guān)地域市場(chǎng)中的同樣時(shí)間內(nèi)的總的技術(shù)許可收入，則彼此之間的比例某種程度上可以認(rèn)為是該獨(dú)立商品在相關(guān)商品市場(chǎng)中的市場(chǎng)份額7.支持這一觀點(diǎn)的文件包括歐盟頒布的Commission Notice Guidelines on the application of Article 81 of the EC Treaty to technology transfer agreements(2004/C 101/02)，其中的第23節(jié)對(duì)技術(shù)市場(chǎng)中的市場(chǎng)份額的計(jì)算提供了計(jì)算依據(jù)，即：以一項(xiàng)技術(shù)的全部許可費(fèi)與相競(jìng)爭(zhēng)的其他技術(shù)的許可費(fèi)用的比例來(lái)計(jì)算技術(shù)市場(chǎng)中的市場(chǎng)份額；第23節(jié)進(jìn)一步指出，如果許可費(fèi)無(wú)法統(tǒng)計(jì)，則可以以下游的實(shí)施該技術(shù)的產(chǎn)品的銷售額與競(jìng)爭(zhēng)性產(chǎn)品的銷售額的比例來(lái)計(jì)算技術(shù)市場(chǎng)中的市場(chǎng)份額。原文可見(jiàn)：http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=OJ:C:2004:101:0002:0042:EN:PDF.。

其次，在技術(shù)許可收入無(wú)法統(tǒng)計(jì)的情況下，如果下游的實(shí)物產(chǎn)品的銷售收入是可以統(tǒng)計(jì)的，那么這些銷售收入之間的比例某種程度上可以認(rèn)為是該獨(dú)立商品在相關(guān)技術(shù)市場(chǎng)中的市場(chǎng)份額8.同注釋7。。

（二）有必要考慮來(lái)自技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)部的制約因素

如果一項(xiàng)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的全部許可并不是通過(guò)單一主體的一次性許可獲得，而是由多個(gè)專利權(quán)人分別和單獨(dú)進(jìn)行許可，那么該技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)下的其他專利權(quán)人的定價(jià)可能會(huì)對(duì)被調(diào)查者的定價(jià)構(gòu)成限制和制約，因?yàn)?，如果被調(diào)查者的定價(jià)過(guò)高，與其他專利權(quán)人的定價(jià)相合并，這會(huì)導(dǎo)致整個(gè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的整體定價(jià)過(guò)高，從而迫使?jié)撛诘谋辉S可人選擇其他的具有替代關(guān)系的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，必須說(shuō)明的是，來(lái)自技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)部的制約因素的存在或者強(qiáng)弱往往是以技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)之間存在替代關(guān)系為前提，并且，這些替代關(guān)系越強(qiáng)，那么來(lái)自技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)部的制約力可能也就越強(qiáng)。

（三）來(lái)自法律上的制約因素

界定的相關(guān)地域市場(chǎng)內(nèi)的司法制度賦予標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟(jì)的強(qiáng)度也可以影響市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定，如果標(biāo)準(zhǔn)必要專利所授權(quán)國(guó)家的司法對(duì)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利不再賦予禁令的救濟(jì)（或者實(shí)質(zhì)性提高了難度和條件），這也可以實(shí)質(zhì)的減損其在相關(guān)商品市場(chǎng)中的市場(chǎng)支配地位。

三、結(jié)語(yǔ)：提出方法而不是提供結(jié)論

標(biāo)準(zhǔn)必要專利下的相關(guān)商品市場(chǎng)界定以及市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定是一個(gè)復(fù)雜的問(wèn)題，并且可能因個(gè)案的不同而結(jié)論會(huì)有不同，本文無(wú)力提供全面的回答，而旨在為回答這一復(fù)雜問(wèn)題提供一些值得嘗試的方法和角度，只有通過(guò)合適的方法并從適當(dāng)?shù)慕嵌热ミM(jìn)行綜合的考量，最終的答案才更有可能接近客觀的商業(yè)現(xiàn)實(shí)，這是下一步正確適用反壟斷法的前提。