論民法的非制定法法源

劉洪源

(西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 沙坪壩 400030)

法律淵源又稱為法源，指的是法的形式及效力來源。從法源的概念可以看出，法源包括兩種含義:一種是指法是依據(jù)什么而具有普遍的拘束力，即法的實(shí)質(zhì)淵源。在我國，法的實(shí)質(zhì)淵源是工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的全體人民的意志。另一種是指法律規(guī)范借以表現(xiàn)的形式，即法的形式淵源。通過這些形式，法院在裁判案件時(shí)能夠?qū)で笞鳛椴门谢鶞?zhǔn)的法律依據(jù)。在部門法研究中，法律淵源通常為法的形式淵源，所謂民法的淵源也就是指實(shí)質(zhì)意義上的民法的表現(xiàn)和存在形式。就民法的形式淵源而言，其又可以分為制定法法源和非制定法法源。所謂制定法法源指的是國家有關(guān)機(jī)關(guān)制定的各種成文法律文件，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等。非制定法法源是指雖未經(jīng)國家有關(guān)機(jī)關(guān)制定，但經(jīng)國家認(rèn)可和保障的調(diào)整人與人之間關(guān)系的行為準(zhǔn)則，如習(xí)慣、判例、學(xué)說等。［1］本文中，筆者對(duì)民法的形式淵源中的幾類非制定法法源進(jìn)行了詳細(xì)的論述，通過結(jié)合司法實(shí)踐論證其法源性地位，旨在促進(jìn)我國民法法源的開放化、多元化，為司法審判提供更充分的依據(jù)，最終更好地解決民事糾紛維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。

一、習(xí)慣法

(一)習(xí)慣法的構(gòu)成

習(xí)慣是在社會(huì)交往活動(dòng)中，因人們長期使用而積久養(yǎng)成的生活方式，泛指一地方的風(fēng)俗、社會(huì)習(xí)俗、道德傳統(tǒng)等。結(jié)合各種學(xué)說，筆者認(rèn)為，在我國當(dāng)一項(xiàng)民事習(xí)慣具備以下條件時(shí)就具備了習(xí)慣法的素質(zhì):其一，該習(xí)慣所涉及的行為，是現(xiàn)行法律法規(guī)中沒有明確規(guī)定的，這是習(xí)慣法形成的前提;其二，現(xiàn)實(shí)存在的習(xí)慣在社會(huì)生活中是經(jīng)久慣行的，這是習(xí)慣法形成的客觀條件;其三，習(xí)慣規(guī)范的事項(xiàng)不得違背公序良俗，這是習(xí)慣法形成的控制性要素。

(二)習(xí)慣法在我國的現(xiàn)狀及在實(shí)踐中存在的問題

習(xí)慣法作為不成文法的一種形式，在民法法源發(fā)展的歷史上具有最重要的法源地位。雖然在18世紀(jì)至19世紀(jì)初葉，歐洲各國為了謀求法制的統(tǒng)一競相制作法典，進(jìn)而否定了習(xí)慣法的效力;但是由于制定法的局限性、僵化性、滯后性，在19世紀(jì)末期，習(xí)慣法的法源地位又逐漸被重新確立?，F(xiàn)今，外國民法一般均認(rèn)為習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)是民法淵源的一種，無論是英美法系國家還是大陸法系國家都能見到相關(guān)的規(guī)定。在我國立法、司法實(shí)踐中，通常是將民事習(xí)慣上升為民事單行法、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和司法解釋中的民法規(guī)范而被賦予法律淵源的意義。比如《合同法》中有關(guān)交易習(xí)慣的規(guī)定，最高院曾以司法解釋的形式認(rèn)可民間存在的房屋典當(dāng)行為。［2］

雖然我國民法中有民事習(xí)慣的相關(guān)規(guī)定，但其內(nèi)容并不完善且在適用方面也存在著相應(yīng)的問題。以《合同法解釋(二)》第七條的規(guī)定為例。首先，法條只是規(guī)定“不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的”法院就可以認(rèn)定為“交易習(xí)慣”。筆者認(rèn)為該限制性條件是不全面的，除了對(duì)法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的遵守，“交易習(xí)慣”還應(yīng)當(dāng)符合公序良俗的規(guī)定。其次，該條第一款規(guī)定“在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)到知道的做法”，該規(guī)定是對(duì)認(rèn)定一項(xiàng)習(xí)慣是否能成為合同法上規(guī)定的“交易習(xí)慣”的主觀要素。筆者認(rèn)為，該主觀要素的規(guī)定是沒有意義的。第一，我國并非一個(gè)有著法治思維傳統(tǒng)的國家，人們對(duì)一項(xiàng)經(jīng)久慣行的習(xí)慣的遵守往往出于對(duì)道德倫理或風(fēng)俗傳統(tǒng)的遵守，而并非因其法律確信，因此一項(xiàng)習(xí)慣是否能上升為習(xí)慣法并不需要一種法律確信的主觀因素。第二，在司法實(shí)踐中，該主觀因素是不容易被證明的，對(duì)交易向?qū)Ψ絹碚f證明一方“不應(yīng)當(dāng)知道”的事實(shí)是困難的。該條第三款規(guī)定“對(duì)于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任”，筆者認(rèn)為該舉證責(zé)任的分配是不合理的。要證明一項(xiàng)習(xí)慣可以成為此處所說的“交易習(xí)慣”，應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)證明該習(xí)慣應(yīng)符合習(xí)慣法的三個(gè)要素。［3］但僅就“經(jīng)久慣行”這一點(diǎn)就難以證明，或者證明成本過高，這會(huì)使得該條規(guī)定的適用性大打折扣。而在大陸法系國家，通常認(rèn)為習(xí)慣法的存在是法官的職責(zé)，并非須由當(dāng)事人進(jìn)行舉證，筆者更贊同這種觀點(diǎn)。

綜上所述，在我國，那些與我國現(xiàn)行法律、法規(guī)不相抵觸且不違背公序良俗原則的習(xí)慣，經(jīng)國家認(rèn)可或司法機(jī)關(guān)引用后，能夠成為我國民法的淵源。但在承認(rèn)民事習(xí)慣法源地位的同時(shí)，在立法、司法實(shí)踐層面對(duì)民事習(xí)慣的規(guī)范及適用上還有待進(jìn)一步的完善。

二、指導(dǎo)性案例

(一)指導(dǎo)性案例與判例法

為了貫徹落實(shí)中央關(guān)于建立案例指導(dǎo)制度的司法改革舉措，最高人民法院于2010年11月26日印發(fā)了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)。［4］《規(guī)定》的出臺(tái)，標(biāo)志著中國特色案例指導(dǎo)制度初步確立。2011年12月20日，最高人民法院發(fā)布了第一批4個(gè)指導(dǎo)性案例。2012年4月14日，最高人民法院發(fā)布了第二批4個(gè)指導(dǎo)性案例。2012年9月18日，最高人民法院發(fā)布了第三批4個(gè)指導(dǎo)性案例，其中民事、刑事案例各2個(gè)。一批批指導(dǎo)性案例的出臺(tái)，使得不少學(xué)者認(rèn)為這些以指導(dǎo)性案例形式出現(xiàn)的判例實(shí)際上就是法律淵源上的判例法，并且呼吁我國應(yīng)當(dāng)仿照英美法系國家建立相關(guān)的判例法制度。筆者認(rèn)為，這種對(duì)指導(dǎo)性判例的認(rèn)識(shí)是不準(zhǔn)確的，沒有理清指導(dǎo)性案例與英美法系判例法在實(shí)質(zhì)上的區(qū)別。

所謂判例法，并不是一種對(duì)經(jīng)典案例的簡單匯編，也并不僅僅在于下級(jí)法院在判例成立后的案件審理過程中能夠從先例中獲得幫助或指導(dǎo)，而是在于把先例作為一種有法律效力的規(guī)范，對(duì)本院及下級(jí)法院具有法律拘束力，并在以后的司法實(shí)踐中反復(fù)適用。判例法是從訴訟事件中產(chǎn)生出來的，比起成文法對(duì)詞語闡述的關(guān)注，判例法更注重的是權(quán)威性原則，即法官在判決中依據(jù)制定法、判決、權(quán)威學(xué)說以及其他所謂公平、正義、良心等原則而申述自己的理解或作出解釋，從而引申出新的法律精神，即所謂的法官立法。［5］而我國的指導(dǎo)性案例制度，則是最高人民法院對(duì)經(jīng)典案例的匯編，旨在給予下級(jí)法院的審判工作以指導(dǎo)和參考，其并不具有強(qiáng)制下級(jí)法院遵循其判例的法律拘束力。下級(jí)法院對(duì)具體案件進(jìn)行審理時(shí)，在參考、學(xué)習(xí)指導(dǎo)性案例精神的基礎(chǔ)上，仍然只能依據(jù)成文法的規(guī)定作出判決。并且在我國，指導(dǎo)性案例制度并不是法院所特有的制度，檢察院、公安機(jī)關(guān)同樣也在推行該制度。由此可以看出，我國所特有的指導(dǎo)性案例制度與英美法系的判例法在本質(zhì)上并不相同。既然兩者存在著本質(zhì)上的區(qū)別，在我國指導(dǎo)性案例是否應(yīng)當(dāng)與判例法一樣獲得民法法源的地位，對(duì)我國司法實(shí)踐來說這是一個(gè)值得思考的問題。

(二)指導(dǎo)性案例的法源地位

指導(dǎo)性案例制度在全國范圍內(nèi)推行的實(shí)踐表明，該制度對(duì)司法審判工作的完善和推進(jìn)作用是顯而易見的，其主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:第一，統(tǒng)一司法解釋，樹立司法權(quán)威。法律的制定具有一定的抽象性，相關(guān)法律概念的內(nèi)涵具有不確定性，一個(gè)法條如何在具體的個(gè)案中運(yùn)用需要法律解釋的方法，但由于法官認(rèn)識(shí)水平的不同，根據(jù)不同的解釋方法會(huì)得出不同的裁判結(jié)果。指導(dǎo)性案例制度的建立，可以對(duì)法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行限制，減少司法的隨意性，統(tǒng)一對(duì)事實(shí)的認(rèn)定及法律的使用，從而達(dá)到“同案同判”，樹立司法權(quán)威。第二，填補(bǔ)法律漏洞，促進(jìn)司法認(rèn)同。指導(dǎo)性案例的存在可以靈活應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的新情況、新問題及疑難復(fù)雜的案件。并且對(duì)于法律尚未規(guī)定的事項(xiàng)，通過指導(dǎo)性案例可以給人們的社會(huì)生活提供合理的預(yù)期，使當(dāng)事人及其訴訟代理人很容易形成對(duì)訴訟前景的理性判斷，進(jìn)而形成廣泛的司法認(rèn)同。［6］由此看出，指導(dǎo)性案例對(duì)審判工作具有重要的意義。且在司法實(shí)踐中，如果下級(jí)法院不依照指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)進(jìn)行裁判，其判決很可能會(huì)被上訴進(jìn)而遭到廢棄。因此，雖然指導(dǎo)性案例對(duì)下級(jí)法院并不具有法律上的拘束力，但是在實(shí)踐中只有下級(jí)法院作出與該指導(dǎo)案例一致的判決，才能有效的避免上訴進(jìn)而獲得廣泛遵守的效力，由此產(chǎn)生廣泛的規(guī)范上的拘束力。綜上所述，在我國的司法實(shí)踐中已肯定了指導(dǎo)性案例作為民法法源的功能。

三、法理

法理指的是法律的一般性原理或一致接受的學(xué)說，也稱關(guān)于法律的自然道理。日本民法稱之為“條理”;奧地利民法稱為“自然的法原理”;意大利民法稱為“法的一般原則”;德國民法典第一草案稱為“由法律精神所得之原則”;［7］62我國稱為“法理”。雖然名稱各不同，但其基本內(nèi)涵卻無根本差別，都是指自法律精神演繹而出的一般法律原則，為謀求社會(huì)生活事務(wù)不可不然之理。法理作為民法的淵源在羅馬法上就已經(jīng)有所體現(xiàn)，《學(xué)說匯纂》作為羅馬法重要組成部分之一，就是羅馬法學(xué)家的著作?！兜聡穹ǖ洹返谝徊莅傅谝粭l規(guī)定:“法律無規(guī)定的事項(xiàng)，準(zhǔn)用關(guān)于類似事項(xiàng)的規(guī)定，無類似事項(xiàng)的規(guī)定時(shí)，適用有法規(guī)精神所生的原則?！保?］63《瑞士民法典》第一條第二款規(guī)定:“如本法無相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)根據(jù)慣例，如無慣例時(shí)，依據(jù)自己作為立法人所提出的規(guī)則裁判?！薄兑獯罄穹ǖ洹返谌龡l也規(guī)定:“法律未規(guī)定者，應(yīng)類推其他規(guī)定以為適用，其他規(guī)定亦無者，應(yīng)適由法律精神所得之原則?！彪m然法理作為民法的法源在國外法律規(guī)定中有所體現(xiàn)，但我國無論是現(xiàn)行法律還是一般理論均未將法理作為民法的淵源。［8］

要分析法理是否具有民法法源的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)從法理的雙重作用說起。第一個(gè)作用表現(xiàn)為在民事案件司法審判過程中，當(dāng)遇到既沒有成文法規(guī)定又無習(xí)慣法、判例可作為案件裁判的依據(jù)時(shí)，由于不同于刑事案件“罪刑法定主義”，對(duì)民事案件“不得拒絕裁判原則”，使得即使沒有成文法的規(guī)范，法院也必須對(duì)案件進(jìn)行裁判。此時(shí)，法理就可以法源的身份作為法院裁判案件的依據(jù)。第二個(gè)作用表現(xiàn)為，當(dāng)對(duì)現(xiàn)行的法律規(guī)范、習(xí)慣法或契約進(jìn)行解釋時(shí)，法理是解釋其他法源的重要依據(jù)。因此筆者認(rèn)為，雖然法理本身并不具有約束力，但其通過出現(xiàn)法律漏洞時(shí)的援用與法律適用中的解釋在司法判決中獲得了法律拘束力，因此法理也就成了我國民法的間接淵源。

四、合同

合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同是私法自治的產(chǎn)物，即當(dāng)事人在平等自愿的基礎(chǔ)上，經(jīng)意思表示一致而達(dá)成的對(duì)合同當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力的協(xié)議。對(duì)于這個(gè)在意思自治基礎(chǔ)上達(dá)成的協(xié)議能否作為民法法源，在我國是存在爭議的。就我國現(xiàn)狀來看，在司法實(shí)踐中我們重視的是合同法以及相關(guān)解釋的規(guī)定，對(duì)合同本身并沒有給予合理的關(guān)注。且大部分學(xué)者都認(rèn)為合同本身并不具有法源的性質(zhì)，其主要理由是:合同是意思自治的產(chǎn)物，只在特定的當(dāng)事人之間產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力，并不具有普遍的約束力，因此合同不能作為民法的法源。但筆者對(duì)此持有不同的觀點(diǎn)，認(rèn)為合同應(yīng)當(dāng)作為民法的法源。

要確立合同民法法源的地位，首先應(yīng)當(dāng)明確合同當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)及法律責(zé)任究竟是來源于合同法及其相關(guān)解釋的規(guī)定，還是源于合同本身。在私法自制范圍內(nèi)，法律對(duì)于當(dāng)事人之意思表示，即依其意思而賦予法律效果;依其表示而賦予拘束力;其意思表示之內(nèi)容，遂成為規(guī)律當(dāng)事人之間的行為規(guī)范。相當(dāng)于法律授權(quán)當(dāng)事人為自己制定的法律。［9］因此，應(yīng)當(dāng)確定合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系源于合同本身，而非合同法的相關(guān)規(guī)范。其次，就因合同本身不具有普遍約束力而否定其法源性質(zhì)，筆者認(rèn)為沒有厘清法源與法律淵源的關(guān)系。法源具體指的是包括法律淵源在內(nèi)的一切可以作為法官裁判依據(jù)的規(guī)則，切不可與作為法律形式、效力來源的法律淵源相混淆。正如劉得寬所說:“此雖僅拘束合同當(dāng)事人之具體規(guī)范，但有效的合同亦會(huì)因此而設(shè)定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，惟該合同關(guān)系非以民法有明文規(guī)定者為限，若合同內(nèi)容，并不違反公序良俗或強(qiáng)制規(guī)定，即應(yīng)賦予法律上的效力可作為法官裁判之依據(jù)?！保?0］因此，當(dāng)法院對(duì)合同案件進(jìn)行裁判時(shí)，當(dāng)事人所約定的合同內(nèi)容，即為法官據(jù)以判斷當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)之規(guī)范。第三，從借鑒國外立法的角度來看，在私法自制原則興起的羅馬法中，十二銅表法曾規(guī)定，一切關(guān)于財(cái)產(chǎn)之遺囑處分，皆為法律。后由《法國民法典》第1134條所明定:依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力。根據(jù)上述原則，可以看出作為以任意性規(guī)范為主的合同法，主要是為了補(bǔ)充或解釋當(dāng)事人自己制定的協(xié)議而制定。因此，在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)給予合同本身應(yīng)有的重視。

我國的司法實(shí)踐中，因?yàn)楹鲆暫贤旧淼囊?guī)范性作用，會(huì)使得法官在法律沒有明確規(guī)定的情況下裁判合同案件時(shí)，在判決依據(jù)適用上出現(xiàn)問題。例如，2011年最高院第一批指導(dǎo)性案例1號(hào)“上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案”，①在判決理由中，法院認(rèn)為“中原公司與陶德華簽訂的《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》屬于居間合同性質(zhì)，其中第2.4條的約定，屬于房屋買賣居間合同中常有的禁止“跳單”格式條款……”由此看出，法院作出裁判的根據(jù)是案件中《確認(rèn)書》上由雙方規(guī)定的禁止“跳單”義務(wù)，該義務(wù)在合同法中并沒有相關(guān)的規(guī)定。合同法中明確規(guī)定的可被援引與該案件的，只有第四百二十四條關(guān)于居間合同定義的規(guī)定，但可以看出僅依據(jù)該條法律規(guī)定并不能得出判決結(jié)果。因此，合同本身?xiàng)l款同樣占有法源上的地位，并且在作為法院裁判的基準(zhǔn)時(shí)，合同本身?xiàng)l款要比制定法中的任意性規(guī)范優(yōu)先適用。因此，有諺語說:“合同(契約)者，當(dāng)事人間之法律也?！?/p>

五、學(xué)說

研究法律的人對(duì)成文法的闡釋，對(duì)習(xí)慣法之認(rèn)知及法理之探究所表示的意見，稱為學(xué)說。［7］74在國際法領(lǐng)域，學(xué)說被認(rèn)為是公開采用的法源，如《國際法院規(guī)約》中規(guī)定條約、國際習(xí)慣和一般法律原則作為國際法淵源，司法判例及各國權(quán)威最高之公法家學(xué)說，作為確定法律原則之補(bǔ)助資料者。但在我國的司法實(shí)踐中，認(rèn)為學(xué)說代表的只是個(gè)人意見，屬于法律解釋中的學(xué)理解釋，因此其并不能直接地發(fā)生任何法律上的拘束力。那么是否因?yàn)槠洳⒉荒苤苯影l(fā)生法律上的拘束力，就否認(rèn)其在司法審判中的功能，從而否認(rèn)其法源性的地位?筆者認(rèn)為，這種結(jié)論是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

學(xué)說雖然只是學(xué)者的個(gè)人見解，但其在法律的制定與適用過程中的作用是不能被忽略的。在制定法律的過程中，已經(jīng)形成通說的權(quán)威性學(xué)說，常被吸收使得其以法條的形式得以確立，從而成為成文法中具有拘束力的行為規(guī)范。在法律適用的過程中，法官在對(duì)具體的條款進(jìn)行解釋時(shí)，不僅依據(jù)現(xiàn)存的司法解釋，還應(yīng)當(dāng)參考現(xiàn)行的形成通說的學(xué)者的意見。尤其在對(duì)法條內(nèi)涵的解釋出現(xiàn)歧義時(shí)，也多借學(xué)說理論加以闡釋，從而得出符合正義的合理解釋。在司法實(shí)踐中，對(duì)于一些典型的疑難案件，法院有時(shí)也會(huì)邀請(qǐng)專家學(xué)者參加研討會(huì)，仔細(xì)聽取他們的意見?？梢?，法律學(xué)說、專家意見事實(shí)上已影響著法院的民事審判活動(dòng)。［11］并且，其對(duì)于司法實(shí)踐具有重要意義，不僅體現(xiàn)在法律的制定和法律的適用過程中，還體現(xiàn)在對(duì)法官素質(zhì)的影響上。因?yàn)楝F(xiàn)在的法官大多受過高等教育，在此過程中其必定長期受到各種學(xué)說的影響，這種影響會(huì)潛移默化地體現(xiàn)在法官的司法裁判中。所以說，學(xué)說本身雖非法源，但有力的學(xué)說往往會(huì)形成習(xí)慣或法理，甚至于亦將促進(jìn)成文法的制定，而被采用;或通過法律解釋的闡釋，而被應(yīng)用于司法過程中。故學(xué)說亦可為間接性法源。

六、結(jié)語

民法法源理論不僅是民法學(xué)要研究的基礎(chǔ)理論問題，而且其在司法實(shí)踐中同樣具有非常重要的意義。但由于民法法源理論的抽象性及深刻性，使其在民法實(shí)體研究中往往被邊緣化，筆者認(rèn)為這種做法是非常不可取的。只有對(duì)民法法源理論問題進(jìn)行深入的研究，才能夠使目前民法淵源混亂的局面得以理清，才能使各種法源的效力得以明確進(jìn)而對(duì)其進(jìn)行更好地規(guī)制，才能使民事裁判中法官的自由裁量權(quán)得以明晰化和規(guī)范化。并且在對(duì)名類繁多的民法法源進(jìn)行辨別、取舍的過程中，我們可以探求、尋找新的法源，使得民法從靜態(tài)的法轉(zhuǎn)向動(dòng)態(tài)的法，從而對(duì)合法的民事權(quán)利和利益給予更現(xiàn)實(shí)而充分的保護(hù)。

注釋:

①基本案情:原告上海中原物業(yè)顧問有限公司(簡稱中原公司)訴稱:被告陶德華利用中原公司提供的上海市虹口區(qū)株洲路某號(hào)房屋銷售信息，故意跳過中介，私自與賣方直接簽訂購房合同，違反了《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》的約定，屬于惡意“跳單”行為，請(qǐng)求法院判令陶德華按約支付中原公司違約金1.65萬元。

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