住改商中“利害關系人”之界定

劉閱春

（中央民族大學 法學院，北京 100081）

住宅商用是指將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的行為。我國法律并沒有禁止住宅商用，在《物權法》中還設置了住宅商用的條件，按照《物權法》第77條規(guī)定：“業(yè)主不得違反法律、法規(guī)及管理規(guī)約，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的，除遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外，應當經(jīng)有利害關系的業(yè)主同意?！敝档米⒁獾氖牵段餀喾ā冯m然對住改商設置了“利害關系人同意”的條件，但是卻未明確規(guī)定“利害關系人”的范圍。為更好地適用法律，最高人民法院《關于審理建筑物區(qū)分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《建筑物區(qū)分所有權解釋》）第11條明確規(guī)定了利害關系人的范圍為“本棟建筑物的其他業(yè)主”，而建筑區(qū)劃內，本棟建筑物之外的業(yè)主，主張與自己有利害關系的，應證明其房屋價值、生活質量受到或者可能受到不利影響。與《物權法》相比，《建筑物區(qū)分所有權解釋》第11條核心問題指向的是利害關系人的范圍，即本棟業(yè)主和能夠證明有利害關系的業(yè)主，此處利害關系人范圍界定的法理基礎是什么？業(yè)主的范圍是否能夠涵蓋所有受到影響的狀況，包不包括物業(yè)使用人？利害關系人界定的程序是一致決還是多數(shù)決？這些都是亟待明確的問題。

一、利害關系人界定的理論標準：共同利益有被侵害之虞

利害關系人，顧名思義，是與住改商這一行為具有利害關系的人。在建筑區(qū)劃內，與住改商行為存在利害關系，以什么樣的標準來判斷，存在理論上的爭議。利害關系人可以分解為“利害”和“關系”兩個要素，核心內容是“利害”，利害關系與利益二字密切相關。利益是價值判斷的結果，是人們感覺存在之實益，由于人們喜好的不特定性，利益也就具有不確定性及多面性。如果不對利益作出界定，勢必會使利害關系人的規(guī)定成為空文。而利害關系人中所謂的“關系”，應當結論為直接的關系，系由于特定行為或者事項直接對某人的原有利益造成了損害，而不包括間接的影響到其利益的關系。[1](p24)具體到住改商中的利害關系人的認定，我們需要首先界定的是住改商行為直接影響了何種利益。

從建筑物區(qū)分所有權的角度來看，住改商本質上是對建筑物區(qū)分所有權專有部分的利用。而專有權是以專有部分為客體的權利，區(qū)分所有權人作為專有權人的權利，與一般所有權人享有的權利相同，具有絕對性、永久性、排他性，即區(qū)分所有權人于法律限制的范圍內，得自由使用、收益、處分專有部分，并排除他人的干涉。換言之，區(qū)分所有權人可以對自己的專有部分予以直接占有、使用，以實現(xiàn)其居住、營業(yè)及其他目的，并可將之出租收取租金或于其上設定負擔以及將之轉讓等。[2](p137)因此原則上，專有權人得自由利用其專有部分。但是，基于建筑物區(qū)分所有權的特點，建筑物區(qū)分所有權是專有權、共有權和成員權的復合權利，本身有團體性和共同性。各區(qū)分所有權人的專有部分猶如火柴盒一樣，緊密的堆砌在同一棟建筑物上，因此各區(qū)分所有權人對于整棟區(qū)分所有建筑物的安全與維護，具有共同利益關系。[3](p278)所謂共同利益，是不確定法律概念，區(qū)分所有權之行使是否違反共同利益，應就各個具體事件，就區(qū)分所有人行為本身之必要性、區(qū)分所有人因此所受之利益以及使其他區(qū)分所有人所受不利益之程度等各種情事通盤考量，由社會一般通念決之。[4](p45)因此，專有權的行使應當以不違反共同利益為原則，而住改商的行為則有可能會損害共同利益，表現(xiàn)在其有可能對其他業(yè)主的相鄰權益和共有權益造成侵害，以下分別述之。

如前所述，限制住改商行為的核心是要保障業(yè)主的共同利益。而在建筑區(qū)劃內，相鄰權益是業(yè)主的共同利益之一。從相鄰關系的類型來看，可以分為土地相鄰關系和建筑物相鄰關系。從相鄰關系的發(fā)展歷史來看，是先有土地相鄰關系，后有建筑物相鄰關系。而建筑物相鄰關系，是較土地相鄰關系更復雜的一種相鄰關系。區(qū)分所有建筑物的相鄰關系，屬于建筑物相鄰關系之一種，這種相鄰關系，一方面擴展了民法關于不動產(chǎn)相鄰關系的內容，另一方面也向傳統(tǒng)的相鄰關系理論提出了挑戰(zhàn)。具體而言，建筑物相鄰關系包括通風、采光和日照的相鄰關系和固體污染物、不可量物侵入的相鄰關系以及相鄰管線鋪設關系。這在區(qū)分所有建筑物中，表現(xiàn)出了與傳統(tǒng)的相鄰關系不同的一面。其原因在于，區(qū)分所有的建筑物本身的特點決定了與傳統(tǒng)相鄰關系的不同。其特點是，區(qū)分所有建筑物的專有部分，在法律上雖屬于獨立所有權的客體，但是卻共同存在于同一建筑物之上，專有部分相互間在物理上均有密切不可分之關系，使得其權義關系趨于復雜。[5](p207)導致了區(qū)分所有建筑物的相鄰關系，不是平面的相鄰關系，而是一種立體的相鄰關系，同時也使得傳統(tǒng)民法關于相鄰關系的規(guī)定，無法妥切的運用到這一垂直而緊密的社區(qū)之上。這種立體的相鄰關系對于利害關系人的界定有著重要的意義。表現(xiàn)在住改商行為對于相鄰關系的影響不僅僅限于對平層鄰居的影響，其輻射范圍更為廣泛，特別是對與住改商專有部分共墻壁、天花板的單元房間的業(yè)主，從建筑學的角度，住改商的專有部分與其上下左右的專有部分密不可分，受到住改商行為的影響更大。除此之外，住改商行為中不可量物的侵害也不容忽視，如從事經(jīng)營行為產(chǎn)生的噪聲、氣味等，而這些問題只是與距離遠近有所不同，但是對相鄰關系仍有侵害的可能。《物權法》實施以來，涉及住改商的案件也多見相鄰業(yè)主之間的糾紛。①如長沙市“歐陸經(jīng)典”業(yè)主向長沙市開福區(qū)法院訴B座頂樓“3508”業(yè)主利用屋頂平臺開餐館，擾亂了相鄰業(yè)主的正常生活，最終法院判決該業(yè)主停止商業(yè)行為，恢復屋頂平臺原貌。參見蘇曉洲：《湘“住改商”第一案：判令停辦“屋頂餐館”》，《新華每日電訊》2010年7月26日，第2版。

限制住改商行為主要限制的是專有權人的權利，由于建筑物區(qū)分所有權是專有權、共有權和成員權的復合權利，專有權并不能孤立存在，住改商行為不可避免的要影響共有部分的利用，此處也是維系共同利益之體現(xiàn)。依照《物權法》第73條和《建筑物區(qū)分所有權解釋》第3條的規(guī)定，建筑物的基本結構部分、共同通行部分、附屬設施設備和結構空間等四部分為共有部分，同時“其他不屬于業(yè)主專有部分，也不屬于市政共用部分或者其他權利人所有的場所及設施”也屬于共有部分，建筑區(qū)劃內的土地，依法由業(yè)主共同享有建設用地使用權，除屬于業(yè)主專有的整棟建筑物的規(guī)劃占地或城鎮(zhèn)公共道路、綠地占地之外。在實踐中，很多住改商的糾紛也集中在此部分，比如經(jīng)營活動占用了其他業(yè)主的共有部分，導致其他業(yè)主的共有權益受損等。同時住宅改為經(jīng)營性用房必然造成建筑區(qū)劃內的進出人員增多，對共有部分的負荷會增大，例如，共用的電梯、車位，都會受到影響。②“等電梯一等10多分鐘，遇到他們上貨，就別想坐電梯了?！边@是新疆烏魯木齊市一小區(qū)的居民對法制日報記者采訪的真實反映。參見潘從武、劉諾亞：《經(jīng)營單位扎堆住宅小區(qū)業(yè)主束手無策》，《法制日報》2008年9月3日，第6版。

綜上所述，相鄰權益和共有權益構成了利害關系的核心利益，因此在界定利害關系人時應以受到或者可能受到以上兩種利益侵害為標準。

二、利害關系人界定的范圍分析

如前所述，利害關系人界定的理論標準在于住改商行為會侵犯何種利益，且利害關系人與此具有直接的關系。通過對“利益”的分析，我們可以得出結論，在建筑區(qū)劃內，住改商行為影響的是業(yè)主的共同利益，而此種共同利益又可細分為相鄰權益和共有權益。接下來需要分析的是，誰對以上兩種利益的侵犯具有直接的關系。在建筑區(qū)劃內，存在兩種意義的人，一為業(yè)主。二為物業(yè)使用人。業(yè)主為利害關系人已經(jīng)不言自明，無論是《物權法》第77條還是《建筑物區(qū)分所有權解釋》第十條和第十一條，都將業(yè)主包括在內，值得注意的是，除了本樓業(yè)主屬于確定的“利害關系人”之外，其他業(yè)主的涵義需要進一步闡釋。同時物業(yè)使用人能否包括在“利害關系人”的限定范圍之內，也值得商榷。

（一）業(yè)主的涵義分析。

根據(jù)以上對利益的分析，利害關系人的界定與相鄰權益和共有權益有可能遭到侵害相關。因此，關于受到住改商行為影響的利害關系人范圍的界定，在相鄰關系受到影響的范圍內，首先是相鄰業(yè)主范圍的界定。與傳統(tǒng)的相鄰關系的權利主體的判斷不同，區(qū)分所有建筑物相鄰業(yè)主的判斷取決于建筑物本身的構造，而非僅僅是不動產(chǎn)之間的毗鄰?；趨^(qū)分所有建筑物本身的構造特點，在這種垂直而緊密的關系中，本棟的業(yè)主是在物理上最具相鄰關系的業(yè)主，因此當然為利害關系人的范圍。此外，非本棟的業(yè)主，如果能夠證明受到相鄰關系的侵害，也可認定為相鄰業(yè)主。為此，《建筑物區(qū)分所有權解釋》第11條之后半段中為此作出了解釋，“建筑區(qū)劃內，本棟建筑物之外的業(yè)主，主張與自己有利害關系的，應證明其房屋價值、生活質量受到或者可能受到不利影響”，筆者認為，可能受到的不利影響包括受到“相鄰關系”侵害的影響。

而仔細分析區(qū)分建筑物的共有部分，我們就會發(fā)現(xiàn)實際存在一部共有和全部共有的區(qū)別。僅僅供一部分業(yè)主使用的為一部共有部分，例如某層的配電室、走廊、某單元的電梯等，而建設用地使用權、綠地等一般屬于全部共有部分。區(qū)分二者對共有部分所需費用的負擔和產(chǎn)生收益的分配規(guī)則會產(chǎn)生影響，而在住改商的問題上，共有部分利用受到影響最大的并非是全體業(yè)主，而是一部共有部分的業(yè)主。例如，與改為經(jīng)營性用房的住戶同用電梯、走廊、門禁等共有部分，因此，從共有部分使用受到影響的角度，本棟樓的業(yè)主受到住改商行為對共有部分影響最大的，應當界定為利害關系人。而其他棟的業(yè)主，也會基于與住改商住戶的關聯(lián)，不同程度的受到其對共有部分使用的影響，導致其房屋價值、生活質量受到或者可能受到不利影響，在后者，依據(jù)《建筑物區(qū)分所有權解釋》第11條的規(guī)定，應當承擔舉證責任，即證明上述兩項成立才能被列為“利害關系人”的范圍。

（二）物業(yè)使用人是否涵蓋在內。

如前所述，無論是從相鄰關系受到影響還是共有部分利用的角度，在建筑區(qū)劃內，受到住改商行為影響的不僅僅是物權性的利用人，還包括債權性的利用人。債權性的利用人包括承租人、借用人等。事實上，關于區(qū)分所有建筑物的利用，常常存在所有人與利用人分離的現(xiàn)象，最高法院也敏銳的捕捉到了這一現(xiàn)象，并在《建筑物區(qū)分所有權解釋》第16條中也用到了“物業(yè)使用人”這一概念。按照最高法院的解釋，業(yè)主是專有部分的所有權人，而物業(yè)使用人是業(yè)主以外的實際使用物業(yè)的人，包括物業(yè)的承租人、與業(yè)主共同居住的人、代管房屋的人、借用物業(yè)的人。[6](p222)基于所有與利用分離的現(xiàn)象，除業(yè)主以外，物業(yè)使用人也當然成為物業(yè)小區(qū)共同利害關系或者共同利益的直接受益者，因此，將《物權法》和《建筑物區(qū)分所有權解釋》的相關規(guī)定，除專屬于業(yè)主自身的以外，擴張適用于物業(yè)使用人，符合建筑物區(qū)分所有權的立法目的。為此，《建筑物區(qū)分所有權解釋》第16條規(guī)定：“建筑物區(qū)分所有權糾紛涉及專有部分的承租人、借用人等物業(yè)使用人的，參照本解釋處理?！倍_灣地區(qū)的《公寓大廈管理條例》，也在第三條規(guī)定了所有人以外的規(guī)范對象：住戶，其定義包括“公寓大廈之區(qū)分所有權人、承租人或其他經(jīng)區(qū)分所有權人同意，而為專有部分之使用者”。究其原因，有學者認為住戶是從使用的角度去規(guī)范，而無關物權的歸屬問題。故針對使用的行為規(guī)范均以住戶為其對象，涉及物權者則以區(qū)分所有人為規(guī)范對象。[7](p228)值得注意的是，在《物權法》第77條和《建筑物區(qū)分所有權解釋》第11條關于利害關系人的定義中，都只使用了業(yè)主一語，是否包括“物業(yè)使用人”的情形，則需要具體進行分析。

從相鄰關系本身的角度，相鄰關系本身是所有人和使用人之間的關系。雖然各國最初是用不動產(chǎn)所有權來設計相鄰關系的，但從20世紀六七十年代以來，不僅鄰近的不動產(chǎn)所有人間發(fā)生相鄰關系，而且鄰近的不動產(chǎn)利用人間、不動產(chǎn)利用人與不動產(chǎn)所有人間也同樣發(fā)生了相鄰關系。因此，法律設計相鄰關系的目的隨之作出了調整，認為相鄰近不動產(chǎn)的權利人之間皆可適用相鄰關系的規(guī)定，以實現(xiàn)相鄰不動產(chǎn)權利人之間的利益關系的平衡。[8](p198)《物權法》對相鄰關系的主體采用的是“不動產(chǎn)權利人”的表述，此種規(guī)定方式符合物權利用的趨勢。因此，從相鄰關系受到影響的角度，利害關系人應當不僅僅是相鄰業(yè)主，還包括相鄰的物業(yè)使用人。從共有部分利用的角度，由于建筑物區(qū)分所有權是一種復合性權利，盡管以專有權為主導，但是專有權的行使不可避免的要使用到共有部分，那么因為共有部分的利用所發(fā)生的權利義務關系，也不僅僅約束業(yè)主。換言之，受到住改商行為影響的不僅僅是業(yè)主，還有有利害關系的“物業(yè)使用人”的占有和使用共有部分的權利。因此，“利害關系人同意”的條件針對的不僅僅限于業(yè)主之間的利益平衡，而是要維護居住在小區(qū)之內的人的共同利益的問題。因此在解釋上，應當將物業(yè)使用人包括在有利害關系的業(yè)主范圍之內。

三、利害關系人界定的程序標準：一致決還是多數(shù)決

尚需考量的還有，利害關系人同意的程序標準適用一致決原則是否合適?在《建筑物區(qū)分所有權解釋》的制定過程中，此問題受到了廣泛的討論。業(yè)主自治是業(yè)主行使共有權及共同管理權的機制載體，依照《物權法》第76條的規(guī)定，有關共有和共同管理的重大事項由業(yè)主共同決定，其表決適用“多數(shù)決”原則。值得注意的是，住改商是否屬于有關共有和共同管理的重大事項？依照最高法院的理解，住改商并不是這個兜底條款所涵蓋的事項。首先，從體系解釋的角度，如果立法者有意將利害關系人的同意納入業(yè)主自治范疇之內，完全可以將其單列一項直接規(guī)定在《物權法》第76條第1款中。例如建筑物及其附屬設施的維修資金的使用事項已經(jīng)為第76條第1款第5項所明定，但《物權法》第79條還是進行了“經(jīng)業(yè)主共同決定”的重述。[6](p155)其次，最高法院認為，采用“多數(shù)決原則”來解決“住改商”糾紛會使《物權法》第77條的立法目的難以實現(xiàn)?！段餀喾ā返?7條的立法目的，按照最高法院的理解，對“住改商行為”有明顯的限制傾向，在價值取向上注重保護有利害關系業(yè)主的利益，要求業(yè)主“住改商”應當同時具備合法性、合規(guī)（約）性、合民意性。因此，如果采用在此問題上“多數(shù)決”原則，則極有可能會無視和犧牲少數(shù)異議業(yè)主的切身利益。而這部分業(yè)主有可能恰恰是受“住改商”困擾最深的群體。[6](p156)基于以上的理由，最高法院在《建筑物區(qū)分所有權解釋》第10條中，否定了住改商業(yè)主以利害關系業(yè)主的多數(shù)同意的抗辯理由。

筆者認為，此條存在可以商榷之處。從《物權法》對住改商行為的態(tài)度而言，實際上采取的是相對禁止的態(tài)度，并不是絕對禁止。其原因在于：首先，我國建筑物區(qū)分所有權的歷史并不長，商品房在規(guī)劃功能上配套并不齊全，因此在客觀上存在一定的經(jīng)營需要。一些便民的經(jīng)營活動，如早點鋪和理發(fā)店等，給小區(qū)居民帶來了便利。第二，是政策上的原因，國家鼓勵中小企業(yè)的發(fā)展，制約中小企業(yè)發(fā)展的最大問題為資金問題，因此多數(shù)省市沒有限制中小企業(yè)的設立地點，只要設立申請人能夠提供明確的工作場所，一般不問其系住宅還是商用樓，只要符合各類企業(yè)法律的“工作地點”要求，企業(yè)便能批準設立。①如2002年6月29日國家頒布了《中小企業(yè)促進法》，此后各地政府作出了加快民營經(jīng)濟發(fā)展的決定，其中，放寬注冊限制條件成為鼓勵中小企業(yè)發(fā)展的舉措之一，參見廣東省委、廣東省政府2003年3月19日《關于加強民營經(jīng)濟發(fā)展的決定》。而在深圳市委市政府《關于加快民營企業(yè)發(fā)展的意見》（深發(fā)[2003]5號）第二條第四款“放寬企業(yè)準入條件”中則明確規(guī)定：“從事軟件開發(fā)、設計等不影響周圍環(huán)境和居民生活的企業(yè)，其申請者已取得合法使用權的住宅，經(jīng)業(yè)主委員會同意，可不受物業(yè)使用功能的限制。”第三，是住宅用作經(jīng)營活動的成本優(yōu)勢。我國近年來房地產(chǎn)價格一路上漲，其中商務辦公樓的價格遠高于住宅的價格。以北京市為例，北京海淀區(qū)五道口地區(qū)的商務辦公樓的租金價格平均在133元/月/平方米，而同地段的普通居民住宅只需50至60元/月/平方米。②數(shù)據(jù)來源：來源于筆者指導的中央民族大學法學院的URTP項目：《物權法視野下解決住宅商用問題的制度構想》的調查數(shù)據(jù)，調查時間：2010年7月—8月。因此，《物權法》對住改商行為采取的是相對禁止的態(tài)度，既然是相對禁止，就應當權衡利害關系業(yè)主和住改商業(yè)主之間的利益，從中尋找平衡點。而“一致決原則”無疑加大了住改商的難度，可能會導致住改商事實上不可行。③例如，在北京市北郊某小區(qū)，36歲的何女士就對《建筑物區(qū)分所有權解釋》中“住改商須經(jīng)全樓業(yè)主同意”的條款表示擔憂和不解。何女士由于待業(yè)在家，準備將其居住的三居室的客廳改造成便利店。此舉得到了小區(qū)業(yè)委會和物業(yè)公司的贊同，也征得了同一樓層十多戶鄰居的同意。但是按照《建筑物區(qū)分所有權解釋》的規(guī)定，何女士要把便利店開起來，需征得這棟塔樓28層共336戶“利害關系人”的同意，這在事實上幾乎不可能做到。參見阿計：《住改商——立法的亂象》，《群言》2009年第8 期,第 23－24 頁。

而最高法院提出一致決的理由中，認為少數(shù)異議業(yè)主的切身利益不可忽視。問題是，哪些是最值得關切的少數(shù)業(yè)主？在《建筑物區(qū)分所有權解釋》的制定過程中，有觀點將利害關系業(yè)主限定在同一樓層的業(yè)主。事實上，從相鄰關系和共有權益受到影響的程度，與住改商業(yè)主在地理位置上緊鄰的業(yè)主在受影響程度上與相對較遠的業(yè)主也存在差別，即使他們在同一棟樓之內。以北京市海淀區(qū)五道口附近的華清嘉園的19號樓為例，該樓為北京市常見的塔樓建筑，高20層，每層7戶，底層業(yè)主住改商對本棟樓業(yè)主的影響隨著樓層距離遠近而不同，因此“一致決”在此種情形下存在著不合理之處。在建筑區(qū)劃內，由于每棟建筑物的結構不同，其他業(yè)主或者物業(yè)使用人受到住改商行為的影響也會存在差異。

因此，為了平衡住改商業(yè)主與利害關系人之間的利益，應當將緊鄰業(yè)主凸顯出來，基于建筑物區(qū)分所有權的特點，與住改商業(yè)主的地緣遠近有很大的差異。在相鄰權益，緊鄰住改商的業(yè)主受到侵害的可能性最大，在共有權益，尚存在一部共有和共同共有的差別，如前所述，一部共有的利害關系人受到住改商的影響更大。在《建筑物區(qū)分所有權解釋》的制定過程中，有觀點將利害關系業(yè)主限定在同一樓層的業(yè)主。事實上，從相鄰關系和共有權益受到影響的程度，與住改商業(yè)主在地理位置上緊鄰的業(yè)主在受影響程度上與相對較遠的業(yè)主也存在差別，即使他們在同一棟樓之內。因此，賦予緊鄰業(yè)主一票否決權較為合適。但是相對于緊鄰業(yè)主，其他利害關系業(yè)主的同意不能用一致決，住改商本質上是對專有權的使用，而限制住改商，本意是在專有權的利用和業(yè)主共同利益的維護中尋找一個平衡點，“一致決”對住改商業(yè)主的影響太大，使得住改商的難度大大增加。筆者建議，對于住改商行為的同意，采納多數(shù)決和緊鄰住改商業(yè)主的相鄰業(yè)主一票否決（或者一致決）的制度比較合理。

四、結語

綜上所述，《物權法》第77條和《建筑物區(qū)分所有權解釋》第11條的原意在于限制住改商的行為，并將之不利影響減至最小。因此，將對住改商行為危害的判斷，應以不違反共同利益為原則。除了法律法規(guī)和管理規(guī)約中的規(guī)定之外，委諸于利害關系人的同意。此條件的設置，充分考慮了建筑區(qū)劃內的相鄰關系和共有部分行使的利益，限制在本棟業(yè)主的范圍之內有較強的合理性，同時也兼顧了不在一棟建筑物之內，但在建筑區(qū)劃內受到住改商行為影響的業(yè)主的利益，此部分業(yè)主需要自行承擔證明責任。而基于建筑區(qū)劃內所有人和利用人常常分離的現(xiàn)象，應對“有利害關系的業(yè)主”的概念采擴大解釋，將之適用于“物業(yè)使用人”，以謀求建筑區(qū)劃內有共同關系的所有人和利用人之間和諧有序的秩序之建立。

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