《上海市遺體捐獻(xiàn)條例》的修改和完善研究*

劉長秋

（上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所 上海 200020）

醫(yī)學(xué)的發(fā)展離不開遺體捐獻(xiàn)，而在法治已經(jīng)成為當(dāng)代社會主旋律的宏觀背景下，遺體捐獻(xiàn)應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行。為此，上海市第十一屆人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議于2000年12月15日通過了《上海市遺體捐獻(xiàn)條例》（以下簡稱《條例》），將上海市的遺體捐獻(xiàn)工作納入了法治化軌道。該《條例》作為我國首部地方性遺體捐獻(xiàn)立法，極大地推進(jìn)了上海市遺體捐獻(xiàn)的規(guī)范進(jìn)行，推進(jìn)了上海市醫(yī)學(xué)科學(xué)事業(yè)的發(fā)展，并對國內(nèi)其他省市遺體捐獻(xiàn)立法起到了重要推動作用。然而，歷經(jīng)10余年之后，上海的遺體捐獻(xiàn)工作已經(jīng)出現(xiàn)了很多新的情況，需要對《條例》進(jìn)行進(jìn)一步完善以適應(yīng)這些新情況的變化。本文擬就此淺加研究，希望能夠?qū)Α稐l例》的完善乃至對整個上海市遺體捐獻(xiàn)工作的推進(jìn)略盡綿力。

1 《條例》對上海市遺體捐獻(xiàn)工作的推進(jìn)及其面臨的挑戰(zhàn)

1.1 《條例》對上海市遺體捐獻(xiàn)工作的推進(jìn)

1982年，上海市衛(wèi)生局委托上海市紅十字會，在全國率先開展遺體捐獻(xiàn)工作。但由于沒有法律的引導(dǎo)與保障，遺體捐獻(xiàn)工作的成效并不突出。而《上海市遺體捐獻(xiàn)條例》頒布實施后，不僅推動了上海市遺體捐獻(xiàn)工作的規(guī)范進(jìn)行，保障了廣大捐獻(xiàn)者的權(quán)利，而且也極大地提升了上海市遺體捐獻(xiàn)的效率，推進(jìn)了上海市遺體捐獻(xiàn)工作的深入開展。據(jù)統(tǒng)計，從1982年起，截至2012年9月底，上海登記捐獻(xiàn)遺體累計為28 381人，其中實現(xiàn)捐獻(xiàn)意愿6 460人，登記捐獻(xiàn)眼角膜累計為4 751人，實現(xiàn)角膜捐獻(xiàn)意愿63人。年捐獻(xiàn)遺體450～500具，為本市的醫(yī)學(xué)事業(yè)做出了重大的貢獻(xiàn)。捐獻(xiàn)的遺體主要用于醫(yī)學(xué)教學(xué)、醫(yī)學(xué)科研、臨床解剖和角膜移植。其中，在《條例》頒布后的10年內(nèi)，上海市遺體（角膜）年均登記數(shù)與實現(xiàn)數(shù)較《條例》頒布實施前分別增長1倍以上。

為了細(xì)化《條例》的實施，上海市紅十字會專門于2011年制定了《上海市遺體捐獻(xiàn)工作規(guī)程》（以下簡稱《規(guī)程》），對上海市遺體捐獻(xiàn)與角膜捐獻(xiàn)更是帶來了直接的推動?！兑?guī)程》實施1年之后，上海市遺體角膜登記實現(xiàn)數(shù)較往年有了較大幅度的增長，全年共辦理遺體捐獻(xiàn)登記1 793例，角膜捐獻(xiàn)登記684例，遺體捐獻(xiàn)實現(xiàn)568例，角膜捐獻(xiàn)實現(xiàn)10例。分別是2011年同期數(shù)據(jù)的1.18倍、3.77倍、1.21倍和2.5倍。不難看出，無論是《條例》還是作為《條例》之細(xì)則的《規(guī)程》，其頒布實施后對于上海市遺體捐獻(xiàn)（包括角膜捐獻(xiàn)）工作的推進(jìn)效果都是顯而易見的，對于上海市遺體捐獻(xiàn)工作的貢獻(xiàn)也是有目共睹的。這充分說明，在推進(jìn)遺體捐獻(xiàn)工作方面，法律是能夠發(fā)揮巨大作用的。今后，伴隨著醫(yī)學(xué)進(jìn)一步發(fā)展的需要以及法律在社會管理中的地位和影響的日漸提高，法律在推進(jìn)遺體捐獻(xiàn)工作方面的作用還應(yīng)繼續(xù)被重視和強化。然而，另一方面，實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了一些急需正視和解決的新情況，使《條例》日益面臨尖銳挑戰(zhàn)。

1.2 《條例》面臨的挑戰(zhàn)

1.2.1 無法適應(yīng)器官移植的需要

供體器官來源不足一直是困擾各國器官移植技術(shù)進(jìn)一步發(fā)展的最大障礙。有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，美國每年完成2.8萬例器官移植手術(shù)，而等候移植的患者卻多達(dá)10萬之眾；西歐目前有4萬多人正等待著腎移植，其中30%因腎源不足而生命垂危。世界衛(wèi)生組織的統(tǒng)計表明，全世界需要緊急器官移植手術(shù)的病人數(shù)量與所捐獻(xiàn)人體器官的數(shù)量比為30∶1，供需比例嚴(yán)重倒掛[1]。我國目前約有100萬至150萬人需要器官移植，但每年僅能實施手術(shù)1.3萬例，即只有1%左右可獲得正常手術(shù)治療。從2003年到2009年5月，中國內(nèi)地僅有130位公民去世后捐獻(xiàn)器官，器官供體不足極其嚴(yán)重。建立科學(xué)的人體器官捐獻(xiàn)體系，是突破器官緊缺這一困境的有效方法。為緩解器官短缺瓶頸，同時也是為了進(jìn)一步規(guī)范人體器官移植，保障人民群眾的健康權(quán)益，中國紅十字會總會、衛(wèi)生部于2009年8月25日在上海聯(lián)合宣布啟動建立人體器官捐獻(xiàn)體系，并在我國10個省、市開展人體器官捐獻(xiàn)試點工作。上海市作為試點之一，勢必將建立全市范圍內(nèi)的人體器官捐獻(xiàn)體系，推進(jìn)器官捐獻(xiàn)與移植的規(guī)范化。

由于遺體器官捐獻(xiàn)涉及到諸如死亡判定與宣告、器官摘取時機與程序等在內(nèi)的諸多問題，關(guān)涉家屬情緒、醫(yī)患關(guān)系等諸多社會、倫理問題，需要法律專門作出細(xì)致的、易于操作的規(guī)定，以保障器官捐獻(xiàn)與移植的順利進(jìn)行，避免或減少不必要糾紛的發(fā)生，影響醫(yī)患關(guān)系的和諧。但現(xiàn)行的《條例》只對遺體捐獻(xiàn)問題進(jìn)行了細(xì)致規(guī)定，對器官捐獻(xiàn)與移植問題則沒有作出明確規(guī)定。這就意味著，現(xiàn)行《條例》只適用于無償用于醫(yī)學(xué)教學(xué)、醫(yī)學(xué)科研、臨床解剖以及角膜移植的遺體捐獻(xiàn)，而不適用于遺體器官捐獻(xiàn)與移植。這不僅會束縛醫(yī)務(wù)人員在推進(jìn)遺體器官捐獻(xiàn)方面的手腳，而且極易引發(fā)糾紛。就此而言，《條例》盡管可以在并且已經(jīng)在上海遺體捐獻(xiàn)方面發(fā)揮重大推進(jìn)作用，但卻難以介入器官捐獻(xiàn)問題，無法在引導(dǎo)、保障和推進(jìn)上海市遺體器官捐獻(xiàn)和移植方面發(fā)揮應(yīng)有的作用。這勢必會影響和制約上海市遺體器官捐獻(xiàn)移植工作的開展，無法適應(yīng)上海作為人體器官捐獻(xiàn)體系建設(shè)試點城市的實際需要。

1.2.2 沒有充分發(fā)揮法律的激勵功能

法律作為社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器，一方面具有懲治、強制功能，能夠?qū)`法、違德的行為進(jìn)行懲罰；另一方面也具有激勵和勸導(dǎo)功能，能夠?qū)虾跎鐣婕胺沙珜?dǎo)的行為進(jìn)行激勵。現(xiàn)行《條例》對違反《條例》規(guī)定的法律責(zé)任進(jìn)行了明確細(xì)致規(guī)定，體現(xiàn)了其作為地方立法的強制和懲治功能；也設(shè)置了一些倡導(dǎo)市民自愿捐獻(xiàn)遺體的條款，如“捐獻(xiàn)人捐獻(xiàn)遺體的意愿和遺體的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)”、“本市鼓勵遺體捐獻(xiàn)行為，樹立尊重捐獻(xiàn)人的社會風(fēng)尚”等等，部分體現(xiàn)了其激勵和勸導(dǎo)功能。但就總體而言，《條例》在遺體捐獻(xiàn)和器官捐獻(xiàn)方面的力度并不大，并沒有充分顯現(xiàn)法律對市民自愿進(jìn)行遺體及遺體器官捐獻(xiàn)的勸導(dǎo)和激勵，沒有充分發(fā)揮法律在遺體及遺體捐獻(xiàn)方面的激勵功能。作為法律，激勵法是針對“人”的特定行為而實施激勵的[2]。實際上，上海市近年來已經(jīng)在為遺體捐獻(xiàn)者設(shè)立紀(jì)念碑、紀(jì)念林等方面做了大量工作，這些工作作為上海市遺體捐獻(xiàn)工作針對遺體捐獻(xiàn)者及其家屬的遺體捐獻(xiàn)行為所采取的激勵措施，是上海市遺體捐獻(xiàn)工作中一直實際踐行的很好的做法，但這些做法沒有并《條例》明確確立下來，成為受《條例》明確肯定和保護(hù)的法律行為。顯然，這些工作成果有必要被及時吸收入《條例》之中，以更充分和全面地體現(xiàn)《條例》對遺體及遺體器官捐獻(xiàn)的倡導(dǎo)與鼓勵，為進(jìn)一步推進(jìn)上海市遺體及器官捐獻(xiàn)工作做出更大貢獻(xiàn)。

1.2.3 立法技術(shù)上稍顯粗糙

所謂立法技術(shù)就是指立法活動中所遵循的用以促使立法臻于科學(xué)化的方法和操作技巧的總稱[3]。其核心內(nèi)容包括立法結(jié)構(gòu)技術(shù)和立法語言技術(shù)，立法技術(shù)體現(xiàn)了法律規(guī)范的形式要件，是在文字和文本形式上保證立法質(zhì)量的重要環(huán)節(jié)[4]。地方性立法作為國家立法活動的一個重要組成方面，也需要遵循特定的技術(shù)要求，這是保證地方立法質(zhì)量，提高地方立法可操作性的內(nèi)在要求。然而，在立法技術(shù)上《條例》顯然還存在一些明顯的缺陷?！稐l例》制定于2000年，作為國內(nèi)首部地方性遺體捐獻(xiàn)立法，《條例》的出臺具有無可爭議的開創(chuàng)性，是上海在地方性立法上走在全國前沿的一個成功范例，然而另一方面，由于是當(dāng)時國內(nèi)首部地方性遺體捐獻(xiàn)法，《條例》并沒有在立法技術(shù)上進(jìn)行很好地雕琢，相對比較簡約，條文疏少且比較籠統(tǒng)，沒有完全按照現(xiàn)代立法技術(shù)的要求設(shè)置總則、分則以及附則，缺乏美感。與兄弟省市的立法相比，《條例》已經(jīng)顯現(xiàn)得較為粗糙。在當(dāng)代立法對立法技術(shù)的要求已經(jīng)越來越高的情勢下，《條例》也需要進(jìn)一步完善。

2 《條例》的修改與完善

黨的《十八大報告》指出，“法治是治國理政的基本方式”，要“全面推進(jìn)依法治國……科學(xué)立法”。而及時修改立法，使立法更加完善，更契合社會的實際需要，顯然是科學(xué)立法所內(nèi)含的一個基本要求?；凇稐l例》所面臨的以上3個方面的尖銳挑戰(zhàn)，筆者以為，上海應(yīng)當(dāng)盡快對《條例》進(jìn)行修改，以使其更加完善，真正適應(yīng)和滿足上海市遺體捐獻(xiàn)以及器官捐獻(xiàn)移植的需要，進(jìn)一步推動上海市遺體及器官捐獻(xiàn)工作的深入開展，推動醫(yī)學(xué)科學(xué)事業(yè)的進(jìn)步。具體而言，需要對《條例》作出以下3個方面的修改。

2.1 名稱上的修改與完善

一部好的法律在名稱上應(yīng)當(dāng)具備以下3個方面的要素：一是要有反映其等級內(nèi)容的要素，二是要有反映其適用范圍的要素，三是要有反映其調(diào)整對象內(nèi)容的要素。這樣，從法律的名稱上就可以一目了然地了解該法律的效力等級、適用范圍、調(diào)整對象[5]。在上海市已經(jīng)被確立為人體器官捐獻(xiàn)試點工作省市之一的背景下，上海市遺體捐獻(xiàn)工作勢必要承擔(dān)起遺體捐獻(xiàn)與器官捐獻(xiàn)移植兩個方面的職能，為此，需要在相應(yīng)的地方立法中有所體現(xiàn)?，F(xiàn)行《條例》在名稱上被稱為《上海市遺體捐獻(xiàn)條例》，而依《條例》之規(guī)定，遺體捐獻(xiàn)實際上只包含用于醫(yī)學(xué)教學(xué)、醫(yī)學(xué)科研、臨床解剖以及角膜移植的遺體捐獻(xiàn)，而不包含用于器官移植的遺體器官捐獻(xiàn)。這與今后上海市遺體捐獻(xiàn)地方立法所理應(yīng)承擔(dān)的使命顯然無法匹配。為此，筆者以為，有必要將《條例》名稱修改為《上海市遺體及器官捐獻(xiàn)條例》。這樣可以使人們對《條例》的立法目的及適用范圍一目了然，令《條例》所規(guī)范和保障的內(nèi)容不僅包括遺體捐獻(xiàn)，也包括遺體器官捐獻(xiàn)，在遺體捐獻(xiàn)及遺體器官捐獻(xiàn)兩個方面都能發(fā)揮其作用。

2.2 內(nèi)容的修改與完善

法律是應(yīng)因社會的需要而出現(xiàn)并存在的，就其存在的必要性而言，法律是為現(xiàn)實社會服務(wù)的，法律必須隨著社會的發(fā)展而發(fā)展，變化而變化，這是一項最基本的立法原則[6]。地方遺體捐獻(xiàn)法作為一種以保障和推進(jìn)遺體捐獻(xiàn)與器官捐獻(xiàn)為己任的地方性專門法律，也需要遵循此律。當(dāng)前，中國紅十字會總會和衛(wèi)生部在全國確定人體器官捐獻(xiàn)體系建設(shè)試點工作已經(jīng)在上海展開，而《條例》歷經(jīng)十多年的洗禮也已經(jīng)顯現(xiàn)出了諸多不足，現(xiàn)在已經(jīng)迎來修改和完善的最佳契機。為此，筆者認(rèn)為，在以上背景下，上海市人大應(yīng)盡快對《條例》進(jìn)行修改，在內(nèi)容上對《條例》加以完善。針對現(xiàn)行《條例》沒有針對遺體器官捐獻(xiàn)與移植設(shè)置專門規(guī)定的現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)行《條例》已經(jīng)規(guī)定了相應(yīng)的遺體捐獻(xiàn)制度的基礎(chǔ)上，專門針對器官捐獻(xiàn)與移植設(shè)置相應(yīng)的制度，對捐獻(xiàn)人死亡的判定與宣告、器官摘取的時限以及程序、器官摘取后遺體的處理以及器官捐獻(xiàn)協(xié)調(diào)員的權(quán)利與義務(wù)等作出細(xì)致規(guī)定，使《條例》更具有針對性和可操作性，能夠適應(yīng)推進(jìn)上海市人體器官捐獻(xiàn)試點工作的需要，適應(yīng)上海市器官捐獻(xiàn)與移植工作的需要。

另一方面，現(xiàn)行《條例》明顯存在激勵調(diào)整方法不足的問題，未能充分發(fā)揮地方立法在推進(jìn)遺體捐獻(xiàn)工作方面的激勵功能。從法理上來說，激勵性調(diào)整方法表明人們可以通過法律所允許的方式獲得更多的利益，符合人有被他人尊重、肯定和自我實現(xiàn)需要的心理特點，有助于法律的實現(xiàn)?！钫{(diào)整方法的目的在于鼓勵、引導(dǎo)法律關(guān)系主體主動、積極地履行法定義務(wù)或道德義務(wù)，從而有利于社會秩序的穩(wěn)定、物質(zhì)財富的增長和社會道德風(fēng)尚的提高[7]。為此，在諸如器官捐獻(xiàn)法、遺體捐獻(xiàn)法、精卵捐獻(xiàn)法以及血液捐獻(xiàn)法、骨髓捐獻(xiàn)法等之類的、需要引導(dǎo)公民踐性高層次的道德風(fēng)尚的生命立法中，必須高度重視并充分吸收激勵性調(diào)整方法。需要針對現(xiàn)行《條例》激勵功能不足的問題，考慮設(shè)置更多帶有激勵性質(zhì)的制度，如捐獻(xiàn)者基本喪葬費用減免制度、設(shè)立紀(jì)念設(shè)施以供市民或救助者緬懷的制度、特殊困難捐獻(xiàn)者家庭幫扶制度、紅會人道救助基金發(fā)送制度等等，通過其權(quán)威性和公信力使市民切實感受到政府對于遺體捐獻(xiàn)以及器官捐獻(xiàn)的鼓勵和倡導(dǎo)，切實保護(hù)身后捐獻(xiàn)遺體或器官的志愿者及其家屬的利益及熱情，達(dá)到弘揚良好道德風(fēng)尚的目的。在這一點上，2012年12月24日制定的《天津市人體器官捐獻(xiàn)條例》已經(jīng)為上海提供了一個很好的范本，該《條例》不僅明確規(guī)定“市紅十字會應(yīng)當(dāng)向捐獻(xiàn)者親屬頒發(fā)人體器官捐獻(xiàn)榮譽證書，設(shè)置捐獻(xiàn)者紀(jì)念設(shè)施，定期組織開展悼念活動”（第22條），而且還規(guī)定，“市紅十字會可以設(shè)立人體器官捐獻(xiàn)救助基金，按照本市有關(guān)規(guī)定用于救助經(jīng)濟困難的捐獻(xiàn)者家庭。紅十字會及相關(guān)單位根據(jù)需要，應(yīng)當(dāng)對家庭經(jīng)濟困難的捐獻(xiàn)者親屬給予必要的關(guān)懷和幫助”（第23條）。上海完全可以借鑒這一做法。

2.3 立法技術(shù)上的修改與完善

技術(shù)是價值的支持系統(tǒng)，法律的所有內(nèi)容和制度特征無不包含在一系列的技術(shù)細(xì)節(jié)中，包括適應(yīng)性在內(nèi)的法律的一切內(nèi)在品格，很大程度上都是借助于具體的、操作性的微觀立法技術(shù)來塑造的[8]。為此，在地方立法過程中，必須要重視立法技術(shù)上的完善。當(dāng)前《條例》在立法技術(shù)上還存在不少缺欠，急需要通過修法來加以完善。具體而言，應(yīng)依據(jù)現(xiàn)代立法技術(shù)的要求，將《條例》分為總則、分則以及附則3部分內(nèi)容，分別就《條例》的立法目的、適用范圍、遺體與器官捐獻(xiàn)的基本原則、管理體制、捐獻(xiàn)及接受條件與程序、執(zhí)行監(jiān)督、法律責(zé)任以及生效時間等加以系統(tǒng)、細(xì)致的規(guī)定，使《條例》不僅在功能上更加齊備，在內(nèi)容上愈加完善，而且在形式與技術(shù)上也更加精細(xì)，更具美感。

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