“聚眾淫亂”該當(dāng)何罪
——以“無(wú)被害人犯罪”為視角

邵博文

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

一、概念、分類(lèi)及特征（一）概念

學(xué)界對(duì)于無(wú)被害人犯罪的概念存在爭(zhēng)議，尚未形成一致看法，大致總結(jié)有以下幾種觀點(diǎn)：無(wú)被害人犯罪一是指專(zhuān)為保護(hù)宗教或道德，而同個(gè)人的生活利益無(wú)關(guān)的犯罪；二是指不對(duì)法益產(chǎn)生侵害或者危險(xiǎn)的犯罪，換句話說(shuō)，就是保護(hù)法益不明確的犯罪；[1]三是指沒(méi)有直接被害人或者被害人不明顯的犯罪；[2]四是指基于被害人同意，并且沒(méi)有對(duì)刑法保護(hù)的法益造成侵害或者危害的行為；[3]五是指沒(méi)有對(duì)法益產(chǎn)生直接危害或威脅，但對(duì)與犯罪行為相關(guān)的刑法所保護(hù)的某種或某些社會(huì)關(guān)涉形態(tài) （人或?qū)嶓w）的利益產(chǎn)生產(chǎn)生了隱性的危害或威脅的犯罪。[4]

上述概念是從各自不同的角度對(duì)無(wú)被害人犯罪進(jìn)行定義的。筆者認(rèn)為，在界定無(wú)被害人犯罪的概念時(shí)，至少要考慮兩方面的因素：無(wú)被害人犯罪的本質(zhì)和其提出的歷史背景。通過(guò)上述定義可知，其本質(zhì)在于沒(méi)有對(duì)刑法所保護(hù)的法益造成侵害或者威脅。①而無(wú)被害人犯罪這一概念的提出的背景是西方的非犯罪化和非刑罰化浪潮，從美國(guó)學(xué)者埃德溫……舒爾對(duì)無(wú)被害人犯罪的界定以及西方各國(guó)在其指導(dǎo)思想下采取的立法措施來(lái)看，其范圍應(yīng)當(dāng)限于侵犯宗教或者道德領(lǐng)域。基于此，本人認(rèn)為，所謂無(wú)被害人犯罪意指違反宗教或者道德，出于人的本性而實(shí)施的、沒(méi)有對(duì)刑法所保護(hù)的法益產(chǎn)生侵害或者威脅的行為。它包括沒(méi)有被害人和被害人是自己兩種情況。

（二） 分類(lèi)[5](P8)

根據(jù)是否有相對(duì)人，可以將該犯罪類(lèi)型劃分為單方的自損行為和雙方的交換行為，前者如吸毒、酗酒等；后者如賣(mài)淫、通奸、同性戀等。

根據(jù)所涉內(nèi)容不同，可將其分為不涉及宗教的無(wú)被害人犯罪和涉及宗教的無(wú)被害人犯罪。前者如褻瀆神靈等；后者又可細(xì)分為涉及性利益的行為，如賣(mài)淫、通奸等；射擊生命權(quán)益的行為，如自殺、墮胎、安樂(lè)死等；涉及財(cái)物方面的行為，如賭博等；涉及使用藥物的行為，如吸食毒品等。

根據(jù)是否存在被害人為標(biāo)準(zhǔn)，可以將無(wú)被害人犯罪劃分為無(wú)被害人的無(wú)被害人犯罪和被害人是自己的無(wú)被害人犯罪。前者如通奸等；后者如安樂(lè)死、吸食毒品等。

可見(jiàn)上述分類(lèi)所涵攝的行為模式存在交叉和重疊。

（三）特征

1.從主觀方面來(lái)看

涉及無(wú)被害人犯罪行為的所有人都是自愿的，而不是被強(qiáng)迫的，因此，這些行為并不侵害他人。從傳統(tǒng)道德角度而言，這些行為中的 “被害人”通常是行為人本人。

2.從客觀方面來(lái)看

絕大多數(shù)這類(lèi)犯罪所涉及的是一些被禁止的物品和服務(wù)，而參與者出于個(gè)人的本性，希望得到這些東西，如賭博、酗酒、賣(mài)淫等行為。

3.從危害結(jié)果來(lái)看

這些行為的社會(huì)危害性非常小，這是無(wú)被害人犯罪與有被害人犯罪的最為本質(zhì)的區(qū)別，因?yàn)檫@些行為沒(méi)有具體的被害人，缺乏社會(huì)危害性的明確載體，比有被害人犯罪的社會(huì)危害性要小。

4.從訴訟結(jié)構(gòu)來(lái)看

這類(lèi)行為除了警察 （即國(guó)家代表）外，一般沒(méi)有積極主動(dòng)的控訴人，因此，在我國(guó) 《刑事訴訟法》已經(jīng)確定被害人為當(dāng)事人之一的情況下，在訴訟結(jié)構(gòu)上與有被害人的犯罪存在明顯不同。

5.行為所涉及的當(dāng)事人往往人數(shù)眾多

在整個(gè)刑法中，這類(lèi)犯罪的罪名并不多，比其他類(lèi)型的犯罪的罪名都要少，但從被捕者的人數(shù)來(lái)說(shuō)，無(wú)論是相對(duì)人數(shù)還是絕對(duì)人數(shù)都是相當(dāng)多的。

6.犯罪難以控制

由于這類(lèi)犯罪無(wú)直接受害者，使得司法機(jī)關(guān)失去一個(gè)極其重要的發(fā)現(xiàn)犯罪活動(dòng)的線索，也失去了像其他類(lèi)型的犯罪那樣由受害者提供的有力證據(jù)，這就給案件的查處帶來(lái)了一定的難度，使不少犯法者得以逍遙法外。

7.犯罪界限難以界定

各國(guó)刑法都把殺人、放火、搶劫、強(qiáng)奸、貪污、受賄、盜竊等諸如此類(lèi)行為規(guī)定為犯罪，雖然在其中有不同的規(guī)定，但一般都把他們看成是犯罪，懲罰的力度也比較大。而對(duì)于同性戀、賣(mài)淫、賭博、流浪、色情等諸如此類(lèi)的無(wú)被害人犯罪，各國(guó)刑法規(guī)定的差異較大，有許多國(guó)家刑法根本不把他們中的些許行為認(rèn)定為犯罪。有些國(guó)家過(guò)去認(rèn)定為犯罪，但現(xiàn)在不認(rèn)識(shí)是犯罪了。對(duì)這類(lèi)犯罪難以界定的主要原因就在于罪與非罪的界限不易劃分，缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)。而相應(yīng)的司法實(shí)踐也很難把握。

二、我國(guó)刑法規(guī)定的無(wú)被害人犯罪

根據(jù)我國(guó)刑法，結(jié)合上述定義和特征，筆者認(rèn)為現(xiàn)階段主要有第258條規(guī)定的重婚罪，第201條第1款規(guī)定的聚眾淫亂罪，第303條第1款規(guī)定的賭博罪和第364條規(guī)定的傳播淫穢物品罪等四種無(wú)被害人犯罪罪行。以下僅以聚眾淫亂罪敘述之。

（一）聚眾淫亂罪的定義及構(gòu)成要件

我國(guó)刑法第301條第1款規(guī)定： “劇中進(jìn)行淫亂活動(dòng)的，對(duì)首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制?！钡?款規(guī)定：“引誘未成年人參加聚眾淫亂活動(dòng)的，依照前款規(guī)定從重處罰?！逼渲械?款規(guī)定的是聚眾淫亂罪，其為國(guó)家追究劇中淫亂行為的刑事責(zé)任提供法律依據(jù)。筆者認(rèn)為該罪是我國(guó)最為典型的無(wú)被害人的犯罪。

按照一般的理解，所謂聚眾淫亂罪是指男女多人一起共同進(jìn)行淫亂活動(dòng)，敗壞社會(huì)風(fēng)化的行為。其構(gòu)成要件為[6]：本罪的客體是良好的社會(huì)道德風(fēng)尚，是一種踐踏人倫、破壞社會(huì)風(fēng)化的無(wú)恥行為。②本罪客觀方面表現(xiàn)為男女多人一起進(jìn)行淫亂活動(dòng)，多人是指三人以上。淫亂，通常是指男女之間通過(guò)性交或者非性交行為，以滿足性刺激或者其他感官刺激的行為。其含義既包括男女多人在一起相互性交，又包括相互通過(guò)撫摸異性生殖器，以滿足對(duì)方需要，也包括男女多人在一起口淫、手淫、雞奸等。本罪主體是首要分子和多次參加淫亂的犯罪分子，其人數(shù)至少為三人。

（二）聚眾淫亂行為的非罪化

1.原因

首先，其行為沒(méi)有侵犯法益。就實(shí)質(zhì)而言，聚眾淫亂行為的 “社會(huì)危害性”主要體現(xiàn)在對(duì)我國(guó)道德文化規(guī)范的侵犯，具體而言，其行為主要違反了傳統(tǒng)道德觀念中的性觀念。而性觀念是人類(lèi)在漫長(zhǎng)的發(fā)展過(guò)程中逐漸形成的關(guān)于性的善良的觀念，這種觀念是不斷發(fā)展的。例如，現(xiàn)在通行的一夫一妻制度在遠(yuǎn)古時(shí)期、古代以及近代時(shí)期，都沒(méi)有得到正式的確立。還有，社會(huì)輿論對(duì)于第三者的態(tài)度，這些年也有所變化。所以性觀念并不是一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)脑~語(yǔ)，它是社會(huì)道德的一個(gè)組成部分。將道德文化作為構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，是規(guī)范違反說(shuō)的觀點(diǎn)。與法益侵害說(shuō)相比，筆者主張法益侵害說(shuō)。因此聚眾淫亂行為并沒(méi)有侵犯具體的法益，又因?yàn)榫郾娨鶃y行為符合無(wú)被害人犯罪的特征，所以其應(yīng)屬于無(wú)被害人犯罪的范疇。

其次，社會(huì)公眾有權(quán)支配自己的身體。對(duì)于這一行為是否規(guī)定為犯罪行為進(jìn)而加以刑事追究，關(guān)鍵在于行為人是否具有實(shí)施這一行為的意志自由。行為人之所以實(shí)施聚眾淫亂行為，主要是想通過(guò)該行為獲得感官刺激，并從中得到快樂(lè)，以實(shí)現(xiàn)性行為的快樂(lè)愉悅功能。筆者進(jìn)而認(rèn)為，行為人具有實(shí)施這種行為的權(quán)利，原因在于：第一，這是人類(lèi)本能的反應(yīng)和體現(xiàn)；第二，這種行為對(duì)社會(huì)和他人沒(méi)有造成損害，只要是自愿參加這一活動(dòng)的，就不存在被害人，自然也就談不上誰(shuí)傷害誰(shuí)的問(wèn)題。因此，不應(yīng)當(dāng)鑄就這種行為的刑事責(zé)任。從這個(gè)角度出發(fā)，對(duì)聚眾淫亂行為應(yīng)當(dāng)盡量非罪化，即便達(dá)不到這一目標(biāo)，在量刑上也應(yīng)到盡量從輕處罰。

2.聚眾淫亂行為與其他行為的區(qū)別

為更好的認(rèn)識(shí)將聚眾淫亂行為入罪的不合理性，在次有必要比較聚眾淫亂行為與其他相關(guān)性行為之間的關(guān)系。

第一，其與通奸的關(guān)系。通奸是指行為人所實(shí)施的婚姻外的不正當(dāng)性行為。通奸要求雙方之中至少有一方是有配偶的，而我國(guó)刑法并沒(méi)有追究通奸的刑事責(zé)任。聚眾淫亂行為并不需要以其中一方有配偶為要件。相比之下，通奸行為還侵犯了法律明文規(guī)定的一夫一妻制度，而聚眾淫亂行為并不一定違反這種規(guī)定。因此在這一點(diǎn)上，我國(guó)法律的規(guī)定存在這尖銳的矛盾。

第二，其與同性戀的關(guān)系。同性戀是同性別之間發(fā)生的異常 “性行為”，他們的性對(duì)象不是異性而是同性，他們的性行為方式不是通常的擁抱、接吻、愛(ài)撫、性交，而是采取一些怪異的方法。[7]同性戀他也有悠久的歷史，而且人數(shù)眾多，歷史上對(duì)于同性戀的態(tài)度爺爺過(guò)變化，在中國(guó)現(xiàn)階段，同性戀仍然為傳統(tǒng)社會(huì)道德所不容，同性戀者的活動(dòng)仍處于地下和秘密的狀態(tài)。雖然如此，我國(guó)刑法也沒(méi)有追究同性戀行為的刑事責(zé)任。③那么，同為傳統(tǒng)社會(huì)道德文化所排斥的行為，為什么追究為社會(huì)道德排斥力度輕的異性之間的聚眾淫亂行為的刑事責(zé)任，而不追究為社會(huì)道德排斥力度重的同性戀行為的刑事責(zé)任呢？從這一角度觀之，將聚眾淫亂行為入罪也具有不合理性。

總之，聚眾淫亂行為只是侵犯了人類(lèi)善良性觀念，不符合法益侵害說(shuō)；同時(shí)聚眾淫亂行為是行為人給予人性而自愿實(shí)施的，違反的是道德規(guī)范，這些都是無(wú)被害人犯罪的表現(xiàn)形式，因此，我國(guó)刑法確定的聚眾淫亂罪屬于無(wú)被害人犯罪的范疇，理應(yīng)非犯罪化。[5](P145-146)

注釋?zhuān)?/p>

①?gòu)姆ㄡt(yī)的分類(lèi)來(lái)看，筆者不贊同將法益區(qū)分為個(gè)人法益、社會(huì)法益和國(guó)家法益，筆者贊同將法益分為個(gè)人法益和超個(gè)人法益 （參見(jiàn)張明楷：《法益初論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000：239-242）。從社會(huì)公眾的角度看，無(wú)被害人犯罪其實(shí)侵犯了超個(gè)人法益。但并沒(méi)有對(duì)個(gè)人法益產(chǎn)生侵害，從這個(gè)角度而言，他沒(méi)有對(duì)刑法所保護(hù)的法益產(chǎn)生事實(shí)的侵害或者威脅。

②對(duì)于本罪的犯罪客體有不同的表述，其他的表述主要有：本罪侵犯的客體為社會(huì)管理秩序，聚眾淫亂罪公然蔑視社會(huì)公德和人倫道德,敗壞社會(huì)風(fēng)氣，引誘青少年犯罪 （張學(xué)文主編： 《刑法條文案例釋解》，法律出版社1997：680）；本罪侵犯的客體是社會(huì)公共秩序和社會(huì)風(fēng)化，這類(lèi)行為嚴(yán)重的違背社會(huì)公共道德，敗壞了社會(huì)風(fēng)氣，造成了精神污染，是一種蔑視社會(huì)道德、傷風(fēng)敗俗的犯罪 （蘇惠漁主編： 《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997：719）。

③對(duì)于是否可以將同性戀行為納入聚眾淫亂罪，從而追究其刑事責(zé)任，在理論上存有極大爭(zhēng)議.筆者認(rèn)為，雖然字面意義上的同性戀行為時(shí)聚眾淫亂行為的組成部分，但考慮到當(dāng)今社會(huì)對(duì)同性戀行為的態(tài)度、司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)狀況等因素，目前不宜將其強(qiáng)行納入聚眾淫亂罪從而加以追究刑事責(zé)任。

[1](日)大谷實(shí).刑事政策學(xué)[M].黎宏譯.北京:法律出版社,2000:89-90.

[2]李貴方.“西方國(guó)家關(guān)于無(wú)被害人犯罪問(wèn)題的爭(zhēng)論”[J].外國(guó)法學(xué)研究,1989,(02).

[3]尹強(qiáng)明.“‘無(wú)被害人犯罪’的非犯罪化思考”[J].科技信息,2007,(14).

[4]高仕銀,韓璐.“犯罪化與非犯罪化——對(duì)無(wú)被害人犯罪的思考”[J].黔南民族師范學(xué)院學(xué)報(bào),2008,(01).

[5]王恩海.無(wú)被害人犯罪研究[M].北京:法律出版社,2009.

[6]高西江.中華人民共和國(guó)刑法的修訂與適用[M].北京:中國(guó)方正出版社,1997:640-641.

[7]劉臨達(dá).性與中國(guó)文化[M].北京:人民出版社,1999:573.