論反壟斷法中寬恕制與私人執(zhí)行的相關(guān)性

邵江禾

（中國政法大學(xué)，北京100088）

【法學(xué)新論】

論反壟斷法中寬恕制與私人執(zhí)行的相關(guān)性

邵江禾

（中國政法大學(xué)，北京100088）

寬恕制與私人執(zhí)行存在著立法價值的協(xié)同、制度功能的互補(bǔ)以及實(shí)踐效果的互斥的應(yīng)然聯(lián)系。但基于實(shí)踐效果的互斥會對這兩種制度功能的發(fā)揮產(chǎn)生不利影響，歐美各國都會設(shè)立一系列配套制度以割裂此種聯(lián)系，這種先聯(lián)系后割裂的方式是兩種制度得以有效實(shí)施的路徑依賴。我國的寬恕制與私人執(zhí)行制度并不存在此種路徑依賴，導(dǎo)致這兩種制度在實(shí)踐中無法發(fā)揮應(yīng)有的效果，因此應(yīng)然聯(lián)系的恢復(fù)以及實(shí)踐聯(lián)系的割裂應(yīng)作為我國完善這兩種制度的方法。

寬恕制度；私人執(zhí)行；應(yīng)然聯(lián)系

一、寬恕制與私人執(zhí)行的應(yīng)然聯(lián)系

反壟斷法中的寬恕制度起源于美國，是由美國司法部反托拉斯司在70年代末發(fā)展出的一種獨(dú)特的卡特爾調(diào)查工具，是“囚徒困境理論”在反壟斷法領(lǐng)域的適用。相較于反壟斷法百余年的發(fā)展歷史，發(fā)展不足40余年的寬恕制卻早已顯露鋒芒，被譽(yù)為“美國歷史上發(fā)現(xiàn)大宗商業(yè)犯罪的最為成功的制度”，引發(fā)世界各國的爭相效仿。[1]從寬恕制度的定義中我們可以發(fā)現(xiàn)，其是法律賦予反壟斷執(zhí)法部門在審查壟斷協(xié)議時享有的法定權(quán)利，存在于公共執(zhí)行過程中。而私人執(zhí)行是指受排除、限制競爭行為侵害的自然人、法人和其他市場主體向法院提起反壟斷訴訟。[2]因?qū)捤≈贫冗m用于卡特爾行為中，為保證邏輯上的對應(yīng)，故本文所論述的私人執(zhí)行亦限定于對壟斷協(xié)議提起的民事訴訟行為。

私人執(zhí)行與公共執(zhí)行是對應(yīng)概念，而寬恕制度又是公共執(zhí)行中的子制度，因此寬恕制與私人執(zhí)行之間在邏輯上屬于并列關(guān)系。二者并非不存在交集，實(shí)際上無論是在立法價值、制度功能層面還是實(shí)踐效果上都存在著“互動”。

首先，私人執(zhí)行與公共執(zhí)行是反壟斷執(zhí)法的兩種模式。私人執(zhí)行直接對市場主體實(shí)現(xiàn)正義，實(shí)現(xiàn)社會財富的重新分配；公共執(zhí)行通過公權(quán)力的行使增加行為主體的違法成本。而寬恕制作為實(shí)現(xiàn)公共執(zhí)行價值目標(biāo)的最優(yōu)手段之一，以嚴(yán)厲的法律責(zé)任為基礎(chǔ)，同時賦予執(zhí)法機(jī)關(guān)對主動報告的經(jīng)營者豁免的權(quán)利以達(dá)到分化卡特爾的目的，進(jìn)而提高公共執(zhí)行的效率。因此，寬恕制度與私人執(zhí)行均通過對理性行為主體的最佳威懾，實(shí)現(xiàn)反壟斷法維護(hù)市場競爭秩序，實(shí)現(xiàn)社會公共利益的立法宗旨?？梢哉f，在立法價值層面上，二者是協(xié)同的。

其次，私人執(zhí)行與寬恕制在執(zhí)法主體上的差異，必然會產(chǎn)生制度功能的主體性偏好。美國國會將私人執(zhí)行主體稱為“私人檢察總長”，該私人檢察總長在行使權(quán)力時難免會將自身利益的維護(hù)作為首要目標(biāo)，更加關(guān)注反壟斷法的救濟(jì)功能，而公共利益的實(shí)現(xiàn)則成為私人權(quán)益保護(hù)的間接效果。若人人皆想獲得賠償和懲罰性報酬，則為尋找違法行為者而付出的資源還會出現(xiàn)浪費(fèi)，雖節(jié)約了行政成本，但其是建立在司法成本激增的代價之上，這是私人主體偏好產(chǎn)生的極端效果。[3]同時，由于壟斷行為的審查需要耗費(fèi)大量的行政資源，執(zhí)法機(jī)關(guān)對輕微壟斷行為往往采取選擇性忽視，只有私人執(zhí)行才可能對其進(jìn)行規(guī)制。而寬恕制的制度設(shè)計在于優(yōu)化公共執(zhí)行的效率，通過分化行為主體，拓寬反壟斷法公共實(shí)施機(jī)構(gòu)的信息和證據(jù)來源，節(jié)約行政成本，提高執(zhí)法效率。這種立法原意造成了寬恕制在功能上產(chǎn)生了另一種主體偏好，即優(yōu)化資源配置和實(shí)現(xiàn)社會公共利益，私人權(quán)益救濟(jì)功能退居次位。但相對的，二者中任一種制度的主體性功能偏好恰恰是另一種制度的主體性功能缺位，即私人執(zhí)行的主體性偏好可以彌補(bǔ)寬恕制救濟(jì)功能的缺位，寬恕制的主體性偏好可彌補(bǔ)私人執(zhí)行對公共利益的忽視。當(dāng)二者緊密地結(jié)合起來，這種主體偏好就能得以矯正。在此種情景下，可以說，二者在制度功能上是互補(bǔ)的。

最后，貝克爾和喬治·斯蒂格勒曾言，法律私人實(shí)施主體之間為爭奪從違法行為者手中獲得的賠償份額而展開的自由競爭，可以達(dá)到與最佳公共實(shí)施幾乎同樣程度的威懾效果。[4]但實(shí)踐效果往往并非如此，私人執(zhí)行的發(fā)展會抑制寬恕制度功能的實(shí)現(xiàn)。這種抑制作用主要體現(xiàn)在以下三點(diǎn)：

第一，寬恕制度的有效實(shí)施是以公法責(zé)任產(chǎn)生的最佳威懾和法律責(zé)任的豁免為前提的。公法責(zé)任產(chǎn)生最佳威懾效應(yīng)的同時也產(chǎn)生了最佳誘導(dǎo)效應(yīng)，即嚴(yán)厲的公法責(zé)任的豁免誘導(dǎo)“囚徒”內(nèi)部產(chǎn)生分化。由于寬恕制度減免的一般是公法責(zé)任，民事責(zé)任無法得到免除，導(dǎo)致公法責(zé)任產(chǎn)生的誘導(dǎo)效應(yīng)的實(shí)際效果大打折扣。違法行為主體在此種情境下便會進(jìn)行成本效應(yīng)分析，若主動報告產(chǎn)生的豁免利益并不明顯大于不報告產(chǎn)生的損失（包括民事責(zé)任的損失），即寬恕申請成本過高，則制度的有效性就值得懷疑，因?yàn)橹鲃訄蟾孢€可能使行為主體在本行業(yè)中面臨名譽(yù)損失等無形資產(chǎn)減損。這種抑制在美國反壟斷法三倍賠償制度、連帶責(zé)任制度的作用下顯得尤為明顯。第二，執(zhí)法機(jī)構(gòu)基于寬恕制度而做出的裁決等相關(guān)文件可能成為私人執(zhí)行的證據(jù)。一旦向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報告了卡特爾的事實(shí)及相關(guān)證據(jù)，依據(jù)禁止反言的原則，主動報告人即等于承認(rèn)了從事卡特爾行為，在私人執(zhí)行的訴訟程序中不得予以否認(rèn)，面對私人的指控，其僅能就諸如原告的適格性、造成的損害或管轄權(quán)等問題提出抗辯。[5]第三，對受害者進(jìn)行賠償作為得到豁免的前置條件亦會對違法當(dāng)事人主動報告的積極性產(chǎn)生抑制作用。通過這三點(diǎn)的論證可以發(fā)現(xiàn)，私人執(zhí)行與寬恕制在實(shí)踐效果上是互斥的。

通過上述分析，我們可以歸納出私人執(zhí)行與寬恕制具有以下應(yīng)然聯(lián)系：立法價值的協(xié)同，制度功能的互補(bǔ)以及實(shí)踐效果的互斥。這種應(yīng)然聯(lián)系于制度設(shè)計之時便內(nèi)生存在著，相關(guān)國家在引進(jìn)借鑒該制度時，理應(yīng)產(chǎn)生相同的關(guān)聯(lián)。

二、國外對實(shí)踐效果互斥聯(lián)系的割裂

價值的協(xié)同、功能的互補(bǔ)對兩項制度都有促進(jìn)作用，而實(shí)踐上的互斥卻會對制度的發(fā)展產(chǎn)生或多或少的抑制作用。為消除該負(fù)作用，世界各國都會制定相應(yīng)配套措施將此種互斥聯(lián)系予以割裂。比較典型的諸如保密制度、懲罰性賠償?shù)臏p免、連帶責(zé)任的免除、初步證據(jù)排除規(guī)制以及刑事責(zé)任的免除等。

1、保密制度。保密制度不僅僅是為了防止報告者受到集體排擠或經(jīng)營上的干擾，同時也能防止行為人直接因主動報告而承擔(dān)民事責(zé)任。對于這一點(diǎn)，歐盟、美國和英國等國都有各自的規(guī)定，如歐盟在06年頒布的《關(guān)于見面卡特爾案中罰款的委員會的通知》（“The 2006 Guidelines”）第33條，英國《企業(yè)法》第9部分關(guān)于限制披露的規(guī)定等。

2、初步證據(jù)排除規(guī)則。根據(jù)美國《克萊頓法》的相關(guān)規(guī)定，若主動報告者與反托拉斯司達(dá)成寬恕合意，那么因達(dá)成的寬恕而產(chǎn)生的相關(guān)文件均不能作為日后民事訴訟中損害賠償?shù)淖畛踝C據(jù)。

3、懲罰性賠償?shù)臏p免。這一規(guī)定是指若主動報告者在滿足了法定條件后，可以對民事?lián)p害賠償數(shù)額在懲罰性基礎(chǔ)上予以減免，但仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)償性賠償責(zé)任。

4、連帶責(zé)任的免除。該制度是指主動報告者在受到寬恕之前本應(yīng)與其他卡特爾成員承擔(dān)共同侵權(quán)的連帶責(zé)任，但基于其主動報告行為免于對懲罰性賠償承擔(dān)連帶責(zé)任，但仍應(yīng)承擔(dān)自身的補(bǔ)償性賠償責(zé)任。

5、刑事責(zé)任的免除。國外反壟斷法對卡特爾行為都規(guī)定了刑事制裁，當(dāng)報告者滿足寬恕條件后，其本應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任即得到豁免，如美國分別對公司刑事責(zé)任以及個人刑事責(zé)任的豁免都予以明確規(guī)定。

值得注意的是，美國在相關(guān)制度上采用了3、4、5項規(guī)則合并適用的方法。根據(jù)美國2004年的《反壟斷刑事處罰優(yōu)化與改革法》的相關(guān)規(guī)定，在報告者獲得刑事豁免的前提下，只要其提供了實(shí)質(zhì)性的合作，即可將其三倍賠償責(zé)任減為單倍賠償，同時免除其連帶責(zé)任。[6]這種規(guī)制方法的目的是在提高執(zhí)法效率與私人權(quán)利救濟(jì)之間進(jìn)行平衡。

結(jié)合第一、二節(jié)的分析我們可以發(fā)現(xiàn)，在寬恕制與私人執(zhí)行制度的制定與運(yùn)用過程中，遵循著這樣一種規(guī)律：即兩種制度在設(shè)立過程中存在著三種應(yīng)然聯(lián)系，這是制度的先天性安排，但實(shí)踐效果的互斥聯(lián)系對制度的有效實(shí)施產(chǎn)生了損害，為了消除這種負(fù)作用必須制定一套制度將該聯(lián)系予以割裂。筆者認(rèn)為這種“先聯(lián)系，再割裂”的規(guī)律正是寬恕制與私人執(zhí)行得以存續(xù)并發(fā)展所應(yīng)遵循的“路徑依賴”。

三、我國私人執(zhí)行與寬恕制度的實(shí)然聯(lián)系

我國的《反壟斷法》也引進(jìn)了私人執(zhí)行與寬恕制度。①《反壟斷法》第50條體現(xiàn)了私人執(zhí)行制度；第46條第2款體現(xiàn)了寬恕制度。除此之外，最高院于2012年5月發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《高法解釋》）對私人執(zhí)行的舉證責(zé)任、訴訟程序作了明確；國家發(fā)改委于2010年12月頒布的《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》（以下簡稱《發(fā)改委規(guī)定》）以及工商總局2010年12月頒布的《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》（以下簡稱《工商規(guī)定》）對寬恕制度進(jìn)行了細(xì)化。

正如前文所述，我國引進(jìn)的上述兩項制度亦應(yīng)存在著該種應(yīng)然聯(lián)系，但對我國現(xiàn)行制度進(jìn)行分析時發(fā)現(xiàn)，立法價值的協(xié)同聯(lián)系是存在的，制度功能的互補(bǔ)以及實(shí)踐效果的互斥聯(lián)系卻被割裂了，這種割裂是基于制度的不完善而產(chǎn)生的。

（一）制度功能聯(lián)系的割裂

制度功能的互補(bǔ)是基于兩種制度的主體性偏好產(chǎn)生的，我國的制度下也存在著主體性偏好，但由于私人執(zhí)行制度的威懾力不足，造成功能互補(bǔ)難以實(shí)現(xiàn)。私人執(zhí)行往往通過民事訴訟以實(shí)現(xiàn)對受害者的直接正義，因此其中最為關(guān)鍵的便是原告資格、舉證責(zé)任以及損害賠償。

首先，在原告資格問題上，根據(jù)《反壟斷法》第50條以及《高法解釋》第1條的規(guī)定，有權(quán)提起訴訟的主體應(yīng)是受到壟斷協(xié)議損害的自然人、法人或其他組織。理論上原告主體資格覆蓋全面，但在現(xiàn)實(shí)生活中，因卡特爾行為而受損害的往往是不特定多數(shù)人，他們所受損失金額較少。受害者在沒有較大激勵機(jī)制的作用下，考慮到訴訟成本和風(fēng)險，往往使很多違法行為主體逃脫相應(yīng)的民事責(zé)任。[7]這是兩種制度在功能聯(lián)系上割裂的主要原因。

其次，在舉證責(zé)任問題上，由于壟斷協(xié)議不僅包括明示的協(xié)議、決定，還包括默契型共謀，原告往往無法對此提出有效證據(jù)?！陡叻ń忉尅返?條已經(jīng)明確對壟斷協(xié)議不具有排除、限制競爭效果的舉證責(zé)任應(yīng)由被告承擔(dān)，這在一定程度上緩解了原告舉證困難的問題，有利于增強(qiáng)私人執(zhí)法的威懾力。

最后，在損害賠償標(biāo)準(zhǔn)上，《高法解釋》的出臺并未帶來太大的改觀，其第14條規(guī)定仍將損害賠償限定于“填補(bǔ)責(zé)任”上。盡管將原告因調(diào)查、制止壟斷行為所支付的合理開支計入損失賠償范圍，但相對于美國的三倍賠償責(zé)任以及違法行為人連帶責(zé)任的明確規(guī)定，我國的相關(guān)規(guī)定明顯激勵不足。

顯然，上述原因?qū)е铝怂饺藞?zhí)行威懾效應(yīng)缺失，受害者權(quán)益難以得到保障，無法對寬恕制在私人救濟(jì)不足上的功能性缺陷形成互補(bǔ)。

（二）實(shí)踐效果聯(lián)系的割裂

實(shí)踐聯(lián)系的割裂是由寬恕制度與私人執(zhí)行在具體實(shí)踐中的乏力造成的。

對寬恕制而言，其只有在最佳威懾的條件下才能產(chǎn)生實(shí)踐效果，而這種最佳威懾需要行政責(zé)任與刑事責(zé)任的共同作用，但我國《反壟斷法》對于責(zé)任規(guī)定的缺陷致使寬恕制難以有效發(fā)揮。

首先，我國公共執(zhí)行中的行政責(zé)任僅適用于企業(yè)。根據(jù)《反壟斷法》第46條的規(guī)定，壟斷協(xié)議行為的行政責(zé)任主要包括責(zé)令停止違法行為、沒收違法所得和行政罰款。行政罰款是威懾力最大的行政責(zé)任，該法條同時規(guī)定了對違法經(jīng)營者處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款，尚未實(shí)施所達(dá)成的壟斷協(xié)議的，可處五十萬元以下的罰款。除美國《謝爾曼法》規(guī)定最高罰款數(shù)額為企業(yè)1億美元以下，自然人100萬美元以下之外，以銷售額的10%作為罰款征收標(biāo)準(zhǔn)已成為世界各國的普遍做法，在數(shù)額上我國遵循了國際趨勢。[8]但我國的行政罰款的對象僅限于企業(yè)，其理由主要是，企業(yè)實(shí)施限制競爭只是為了給企業(yè)謀取不正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益，即便企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)參與了該活動，他們實(shí)際也是代表公司行為。[9]這種理論忽視了企業(yè)的意志是由高管人員所表達(dá)，僅對公司處以罰款對企業(yè)管理人員難以形成有效威懾。有人認(rèn)為對高管處以的罰款最終會被其轉(zhuǎn)嫁到公司，但在完善的公司治理制度下如股東代表訴訟，高管的這種規(guī)避策略將難以實(shí)現(xiàn)。[10]因此，對企業(yè)高級管理人員處以行政罰款是必要且可行的。

其次，我國對壟斷協(xié)議違法未規(guī)定刑事責(zé)任。刑事責(zé)任是寬恕制度得以實(shí)施的制度基礎(chǔ)，是最佳威懾效應(yīng)產(chǎn)生的必要條件。相較于美國刑事責(zé)任的規(guī)定不僅適用于企業(yè)，而且對自然人也規(guī)定了可處10年以下監(jiān)禁的刑罰，[11]我國《反壟斷法》對卻壟斷協(xié)議犯罪及其刑事責(zé)任只字未提，致使公共執(zhí)行只能停留在行政責(zé)任上。

對私人執(zhí)行而言，正如前文所交代，私人執(zhí)行因主體性功能無法發(fā)揮，導(dǎo)致其在實(shí)踐運(yùn)用中會遭遇各種阻礙。自《反壟斷法》實(shí)施以來，雖然私人反壟斷訴訟案件逐漸增加，但其中大部分為濫用市場支配地位的問題，卡特爾案件因舉證困難，受害者往往選擇知難而退。盡管《高法解釋》已解決了舉證責(zé)任問題，但由于原告資格的限制和激勵機(jī)制的欠缺，私人執(zhí)行的威懾效應(yīng)難以得到較大提升。

實(shí)踐效果的互斥應(yīng)以寬恕制和私人執(zhí)行在實(shí)踐中的良性運(yùn)行為前提，任何一種制度功能的缺失都無法產(chǎn)生互斥效果。通過上述分析，兩種制度在我國運(yùn)用時由于制度缺陷在實(shí)踐中早已自顧不暇，無任何余力再對對方產(chǎn)生影響，脫離了應(yīng)然的發(fā)展路徑，造成了二者在實(shí)踐效果的聯(lián)系上產(chǎn)生了割裂，實(shí)際上成為了兩項完全獨(dú)立的制度。

四、我國應(yīng)然聯(lián)系的建立與實(shí)踐效果聯(lián)系的割裂

如第二節(jié)所述，寬恕制與私人執(zhí)行的有效實(shí)施是存在路徑依賴的，對其二者的完善應(yīng)回復(fù)到正確的路徑上來，即先建立應(yīng)然聯(lián)系，再結(jié)合我國國情將實(shí)踐聯(lián)系進(jìn)行割裂。

首先，應(yīng)然聯(lián)系的建立。寬恕制與私人執(zhí)行的完善是應(yīng)然聯(lián)系建立的必要前提，因此必須做到以下幾點(diǎn)：第一，盡快搭建起我國的反壟斷法刑事責(zé)任制度，且應(yīng)細(xì)化為公司刑事責(zé)任與個人刑事責(zé)任；第二，將行政責(zé)任的適用對象擴(kuò)展至單位責(zé)任人員；第三，在前兩項明確后，建立公司寬恕制與私人寬恕制。當(dāng)公司獲得寬恕時，其職員同時獲得寬恕，而當(dāng)公司決策層無法就申請寬恕達(dá)成一致意見時，職員個人可申請寬恕，此時公司與其他職員無法得到寬免，以此在公司與公司之間、公司與職員之間以及職員與職員之間形成一種博弈關(guān)系；[12]第四，將集團(tuán)訴訟制度引人到私人執(zhí)行之中，以行業(yè)協(xié)會或消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)組織代表受害者提起集團(tuán)訴訟，以降低受害者面臨的司法風(fēng)險；第五，確立適當(dāng)?shù)膽土P性賠償額?？紤]到我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，美國的法定三倍賠償處罰力度過大，但雙倍賠償或酌定雙倍賠償制具有一定的合理性，可提高私人執(zhí)行的威懾力。

其次，實(shí)踐效果聯(lián)系的割裂。實(shí)踐效果聯(lián)系的割裂應(yīng)輔以一定的配套制度，對此可參考國外相應(yīng)的配套制度，如美國將刑事責(zé)任的免除、實(shí)質(zhì)性合作作為懲罰性賠償?shù)臏p免和連帶責(zé)任的免除的前置條件，在提高執(zhí)法效率與維護(hù)受害者權(quán)益的目標(biāo)之間進(jìn)行協(xié)調(diào)。此外，執(zhí)法機(jī)構(gòu)也不應(yīng)當(dāng)將在公共執(zhí)法中獲得的證據(jù)或形成的文件、裁決提供給民事訴訟中的原告和法院，并且法院在裁量時也應(yīng)將“獲得寬恕”作為裁量的要素之一。[13]

綜上所述，我國在寬恕制與私人執(zhí)行制度的設(shè)立時應(yīng)尊重應(yīng)然聯(lián)系的存在，在實(shí)踐中應(yīng)對互斥聯(lián)系予以割裂，通過“兩步走”戰(zhàn)略，使得兩種制度回復(fù)到正確的路徑中，使其發(fā)揮應(yīng)有的制度功能。

[1]Commission Notice on Immuni ty f rom Fines and Reduc tionof FinesinCar tel Cases[2006]OJC298/17.

[2][7][9]王曉曄.反壟斷法[M].北京：法律出版社，2011.347—348.353.359.

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（責(zé)任編輯：滕元良）

On the Relevance between the Forgiveness System of Anti-monopoly Lawand Private Enforcement

Shao Jianghe

ract:there are ought-to-be contacts between forgiveness system and private enforcement system,the collaboration of legislative value,the complementof institutional functionsand themutualexclusion of practicaleffect.However,based on the fact that themutual exclusion of the practicaleffectwould adversely affect the two systems to exert functions,Europe and the United Statesw ill establish a seriesof supporting systems to split such links.Thisway,firstbeing contacted then being fragmented,is the path dependence for the effective implementation of the two systems.The forgiveness system and private enforcement system in China have no such path dependence,so that in practice the two systems cannotachieve the desired effect,so the recovery ofought-to-be contactand the fragmentation of practical link should be taken as theapproach perfecting the two systems.

ords:forgivenesssystem;private enforcement;ought-to-be contact

D922.294

A

1008—6153（2013）04—0057—04

2013-05-17

邵江禾（1990-），男，浙江衢州人，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法學(xué)。