涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪司法疑難問題探析

聶慧蘋

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

●司法實務(wù)

涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪司法疑難問題探析

聶慧蘋

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪的疑難問題包括實體和程序兩個方面。實體方面表現(xiàn)為新型涉眾型經(jīng)濟(jì)行為的犯罪認(rèn)定；程序方面表現(xiàn)為刑事訴訟程序和民事訴訟程序啟動的交叉以及訴訟的拖延和重復(fù)。經(jīng)濟(jì)行為的新型化是導(dǎo)致行為定性疑難問題的原因；而司法協(xié)作不暢通是引發(fā)涉眾型經(jīng)濟(jì)案件訴訟程序問題的原因。對于新型涉眾型經(jīng)濟(jì)行為的定性，應(yīng)當(dāng)結(jié)合民商經(jīng)濟(jì)法，從市場主體資格、經(jīng)營內(nèi)容的可行性和真實性進(jìn)行實質(zhì)判斷。通過信息溝通、監(jiān)督和責(zé)任追究加強司法機關(guān)的協(xié)作，在實體和程序的結(jié)合中尋找解決涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪疑難問題的最佳方案。

涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪；行為定性；程序沖突

由于實務(wù)中的高發(fā)態(tài)勢，公安部于2006年召開了涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪專題新聞發(fā)布會，對涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪的概念及其特征進(jìn)行了官方界定。①《公安部召開涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪新聞發(fā)布會》，http://news.163.com/special/0001237T/1123jingjifanzui.html，網(wǎng)易網(wǎng)，2013年3月3日訪問.近年來，涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪居高不下，且手法不斷更新，加之其涉及對象的眾多性和地域的廣泛性，涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪在司法實務(wù)中還存在亟待解決的問題。目前有關(guān)涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪問題的研究往往圍繞涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪具體罪名犯罪構(gòu)成的研究，未能全面揭示涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪的疑難問題，因此無法為涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪司法實務(wù)難題提供全面的理論支撐。本文欲從公安部發(fā)布的典型涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件出發(fā)，②相關(guān)典型案例有：2004年深圳飛鏢科技發(fā)展有限公司“購機返租”案件，2006年上?！氨氐美惫痉欠ń?jīng)營、集資詐騙案件，2012年浙江億家電子商務(wù)有限公司“萬家購物”網(wǎng)消費返利案件。全面揭示涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件在實務(wù)操作中的疑難問題，并探尋引發(fā)涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件疑難問題的根本原因，在此基礎(chǔ)上尋找解決相關(guān)問題的對策。

一、涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪司法疑難問題的表現(xiàn)

（一）涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件實體定性的疑難問題

涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件的實體定性爭議也即行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪的問題。換言之，涉眾型經(jīng)濟(jì)行為罪與非罪，此罪與彼罪的界定問題?？梢哉f，罪與非罪以及此罪與彼罪的界定是刑法學(xué)研究的永恒問題。但是相較于其他刑事案件，涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件在實體定性上具有普通刑事案件不具有的特殊情形。涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件在實體定性上的特別之處在于，涉眾型經(jīng)濟(jì)案件發(fā)生在市場經(jīng)濟(jì)活動領(lǐng)域，對象是不特定的社會公眾，具備“促銷”、“發(fā)行債券”等合法經(jīng)濟(jì)行為的形式，且往往采用新型經(jīng)濟(jì)手法和經(jīng)營模式。此類行為是合法的經(jīng)濟(jì)行為，還是一般違反民商事法律或者經(jīng)濟(jì)法律的違法行為，還是違反刑法的經(jīng)濟(jì)犯罪，界限往往非常模糊，因而行為定性難度尤為突出。其次，相關(guān)行為復(fù)雜多樣，一般具有超出一個經(jīng)濟(jì)犯罪的罪名所規(guī)制的經(jīng)濟(jì)行為，行為的定性還存在具體構(gòu)成何罪的疑難問題。舉例而言，深圳飛鏢公司的“售機返租”案件中，行為人利用合同空買空賣，通過編造虛假營利前景，利誘購機者簽訂購機合同，從而獲得購機款，符合合同詐騙行為；而公司運用依靠后購機者支付的資金維持公司運行，發(fā)展公司成員，并按比例對成員提成的內(nèi)容，又屬于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動的行為內(nèi)容（原非法經(jīng)營罪的行為內(nèi)容）。在上海必得利公司案件中，非法出售股票的行為，兼符合非法集資行為，欺詐發(fā)行股票證券的行為以及非法從事證券的非法經(jīng)營行為。

根據(jù)刑法對犯罪的規(guī)定，犯罪的認(rèn)定包括兩個步驟，一個步驟是行為性質(zhì)的判斷，行為是否屬于刑法分則規(guī)制的行為類型；第二步是行為程度的判斷，行為屬于刑法分則具體罪名規(guī)制的行為，且程度達(dá)到了應(yīng)受刑罰懲罰程度的，才構(gòu)成犯罪。在具體的涉眾型經(jīng)濟(jì)案件中，由于刑法分則具體個罪往往也對體現(xiàn)程度的數(shù)額、手段、方式等情節(jié)做了具體規(guī)定，即便立法未作規(guī)定的，最高司法機關(guān)和偵查機關(guān)也根據(jù)司法經(jīng)驗對體現(xiàn)程度的情節(jié)做了詳盡說明；而涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪的輻射范圍廣、涉案金額大，其行為程度往往遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了刑法有關(guān)行為定性的程度要求。因此，有關(guān)涉眾型經(jīng)濟(jì)行為是否構(gòu)成犯罪的程度認(rèn)定相對容易。涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件實體定性難點在于行為類型的定性，也即行為是否屬于以及屬于刑法規(guī)制的何種犯罪行為類型。行為類型的確定是區(qū)分罪與非罪以及此罪與彼罪的關(guān)鍵內(nèi)容。行為類型一旦確定，就能夠確定行為是否屬刑法規(guī)定的行為，以及是何種犯罪規(guī)制的行為類型。在促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)繁榮，推進(jìn)市場行為創(chuàng)新的商品經(jīng)濟(jì)市場中，經(jīng)濟(jì)手段更新較快，市場經(jīng)營模式不斷創(chuàng)新，很多經(jīng)濟(jì)行為往往介乎合法與違法的模糊地帶，合法與否難以一目了然，涉眾型經(jīng)濟(jì)行為尤甚突出。在涉眾型經(jīng)濟(jì)案件中，需要判斷，以“聯(lián)營入股返利”、“購后返租”，“消費返利”，“綠色銀行”等名義進(jìn)行的涉眾型經(jīng)濟(jì)行為是合法的經(jīng)濟(jì)行為，還是刑法規(guī)制的“非法吸收公眾存款”、“集資詐騙”、“ 組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動”等犯罪行為類型。在新型涉眾型經(jīng)濟(jì)行為方式和經(jīng)營模式不斷創(chuàng)新的市場經(jīng)濟(jì)下，新型經(jīng)濟(jì)行為的行為類型判斷往往存在爭議。例如對浙江省“萬家購物”網(wǎng)站購物返利的經(jīng)濟(jì)行為的定性仍然存在爭議：相關(guān)公安局和工商局認(rèn)定行為涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，但也有社會公眾認(rèn)為行為不違法，屬于合法的經(jīng)濟(jì)行為。

在鼓勵市場經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新的當(dāng)下，對于符合市場經(jīng)濟(jì)行為形式但具有一定社會危害的新型涉眾型經(jīng)濟(jì)行為的定性影響巨大：如果將行為界定為合法經(jīng)濟(jì)行為，那么應(yīng)當(dāng)加以扶持和推廣；如果將行為界定為涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪行為，則應(yīng)當(dāng)加以打擊和取締。更進(jìn)一步，如果對行為的界定太過嚴(yán)苛，則無異于縮緊和抑制市場經(jīng)濟(jì)行為；如果放任其發(fā)展，則可能危及社會公眾的利益甚至市場經(jīng)濟(jì)秩序。因此，對相關(guān)涉眾型經(jīng)濟(jì)行為的認(rèn)定具有除罪與非罪之外的更重大的意義。

（二）涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件程序適用的疑難問題

涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪涉眾人數(shù)眾多以及地域廣的特征對程序的影響不僅是涉案人員、涉案金額以及案件證據(jù)數(shù)量的增加。①深圳飛鏢公司售機返祖案件涉及15個省28個市，涉及飛鏢機7419臺，被告人10名，http://news.sina.com. cn/c/2005-11-11/07257409155s.shtml，新浪網(wǎng)，2013年3月11日訪問；萬家購物案件涉及全國2600多個縣區(qū)設(shè)有代理店，9.4萬個加盟商，182萬名會員，參見金華市工商行政管理局2012年6月11日公告；上海必得利案件涉及受害人252人，涉案金額2千余萬元，http://biz.xinmin.cn/guancha/2006/11/23/102267.html，新民網(wǎng)，2013年3月4日訪問.還對程序適用提出了新的難題。由于涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件發(fā)生在經(jīng)濟(jì)活動中，往往涉及涉案人員的財產(chǎn)法律關(guān)系。因此極易導(dǎo)致民事訴訟程序和刑事訴訟程序的交叉。一般經(jīng)濟(jì)案件也存在經(jīng)濟(jì)糾紛和經(jīng)濟(jì)犯罪的界定以及由此引發(fā)的程序適用的交叉，相關(guān)規(guī)范性文件對于民事訴訟程序和刑事訴訟程序交叉問題有著明確規(guī)定。①相關(guān)規(guī)定主要包括：最高人民法院1997年12月13日頒布的《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》；最高人民法院1998年4月21日頒布的《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》。但涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件存在相較普通刑民交叉更復(fù)雜的問題，主要體現(xiàn)為訴訟程序啟動的交叉和訴訟的拖延和重復(fù)兩個方面。

第一，訴訟程序啟動的交叉。訴訟程序的交叉并非涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪所特有。最高司法機關(guān)將刑事訴訟程序和民事訴訟程序的交叉歸納為三種情形。②最高人民法院1998年4月21日頒布的《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪疑難若干問題的規(guī)定》。第1條：同一公民、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織因不同的法律事實，分別涉及經(jīng)濟(jì)糾紛和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑而形成刑民交叉；第10條：同一法律事實，涉及不同的法律關(guān)系而形成刑民交叉；第12條，同一法律事實所涉及的法律關(guān)系是刑事法律關(guān)系還是民事法律關(guān)系存在爭議而形成刑民交叉。有學(xué)者將其歸納為牽連型刑民交叉案件、疑難型刑民交叉案件和競合型刑民交叉案件。③劉宇：《民刑關(guān)系要論》，吉林大學(xué)2007年博士學(xué)位論文，第315頁。其中，牽連型刑民交叉案件和競合型刑民交叉案件僅造成不同司法機關(guān)之間案件的移送和程序適用的分離和合并的問題。而涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件不僅影響著案件的移送和程序適用的交叉，還可能導(dǎo)致訴訟程序啟動的交叉。

在涉嫌涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪的案件中，行為人與被害人之間必然存在經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，且一般由于被害人受到經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)損失而案發(fā)。由于涉眾型經(jīng)濟(jì)案件在定罪之前，經(jīng)濟(jì)犯罪和經(jīng)濟(jì)糾紛的界定尚未明確。這可能導(dǎo)致公安機關(guān)進(jìn)行刑事案件立案偵查之前，有的被害人為維護(hù)自身權(quán)益，以要求行為人履行合同或者賠償損失為由已經(jīng)向人民法院提起民事訴訟。由于被害人與行為人之間確實存在經(jīng)濟(jì)糾紛，且涉眾型經(jīng)濟(jì)案件中的一個事實并不能完全反映出經(jīng)濟(jì)行為的犯罪性，因此，人民法院也往往以經(jīng)濟(jì)糾紛進(jìn)行了民事立案，啟動民事訴訟程序，甚至已經(jīng)審結(jié)完畢。④李家勝：《經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)糾紛交叉案件審理中的若干問題的探討》，《法制與經(jīng)濟(jì)》2008年第1期，第38頁。由于涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪涉眾廣，可能出現(xiàn)針對同一法律事實已經(jīng)啟動多起民事訴訟程序的情況下，再次啟動刑事訴訟程序的問題。也存在刑事訴訟已經(jīng)審判終結(jié)，但是針對同一法律事實，再啟動大量的民事訴訟程序。例如在深圳飛鏢案件中，在人民法院對被告人的刑事責(zé)任判決生效以后，法院又受理了被害人的民事賠償訴訟5134宗，審判時間持續(xù)近半年。盡管針對同一法律事實的不同法律責(zé)任，法律允許適用不同的訴訟程序。但從節(jié)約司法資源而言，同一法律事實盡可能在一個訴訟中解決，刑事附帶民事訴訟的規(guī)定體現(xiàn)了這一傾向。先啟動刑事訴訟后啟動民事訴訟對案件定性的影響并不大，但是，先啟動民事訴訟程序后進(jìn)行刑事判決，對行為的定性有一定影響：一旦對經(jīng)濟(jì)行為啟動民事訴訟程序并進(jìn)行民事裁判，意味著將其界定為經(jīng)濟(jì)糾紛。如果后判決的刑事認(rèn)定與民事認(rèn)定一致尚可，如果刑事判決與民事裁判相沖突而需要撤銷民事裁判或者需改變責(zé)任承擔(dān)方式，在浪費司法資源的同時更有損司法權(quán)威。而這也正是最高司法機關(guān)將先刑后民的司法經(jīng)驗加以原則化的原因所在。

第二，訴訟的拖延和重復(fù)。由于涉眾型經(jīng)濟(jì)案件涉眾多，地域廣，案件證據(jù)的收集和偵查需要大量工作，極易導(dǎo)致訴訟的拖延和重復(fù)。在同一涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件中，有的被害人以刑事案件報案，有的被害人以民事案件報案；⑤在深圳飛鏢案件中，10余名作為被害人的購機者在與保險公司交涉未果的情況下，擬聯(lián)合起訴保險公司索賠。http://news.sina.com.cn/c/2005-11-11/07257409155s.shtml，新浪網(wǎng)，2013年3月3日訪問。在案件已經(jīng)立案的情況下，部分被害人不到司法機關(guān)進(jìn)行被害人及其涉案財產(chǎn)的登記或者不及時登記，⑥深圳飛鏢公司接受被害人購機者登記，從案發(fā)當(dāng)年11月到第二年3月，長達(dá)5個月受害人登記時間。http:// news.sina.com.cn/c/2005-11-11/07257409155s.shtml，新浪網(wǎng)，2013年3月3日訪問。導(dǎo)致司法機關(guān)難以查明涉案金額和涉案人數(shù)，最終導(dǎo)致案件久拖不決，甚至影響案件定性的準(zhǔn)確；還存在有的被害人在審判機關(guān)已經(jīng)裁判生效之后陸續(xù)報案，這導(dǎo)致審判機關(guān)對同一事實進(jìn)行重復(fù)審理，相關(guān)涉案人員遭受重復(fù)審判之苦；如果行為人的財產(chǎn)不足以全部支付賠償金額的，被害人之間就財產(chǎn)損失的實際賠償也存在重新分配等問題。

最高司法機關(guān)將民事訴訟程序和刑事訴訟程序的交叉以及刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系存在爭議的案件統(tǒng)稱為刑民交叉案件。涉眾型經(jīng)濟(jì)案件實體定性的疑難問題和程序適用的疑難問題是相互交叉的，且實體定性的疑難問題導(dǎo)致程序適用的刑民交叉，而程序的刑民交叉又反過來阻礙了實體的準(zhǔn)確定性、強化了實體定性的難度。實體疑難問題和程序疑難問題的相互交叉致使解決涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件的疑難問題遠(yuǎn)比分別解決實體定性和程序選擇問題的難度要大得多。

二、涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪疑難問題的癥結(jié)

（一）涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件實體疑難問題的直接原因

案件事實和刑法分則個罪的犯罪構(gòu)成分別是案件定性的對象和標(biāo)準(zhǔn)。由于專門偵查機關(guān)的大量工作，對事實的掌握并非刑法定性的難點。而刑法分則個罪對犯罪具體罪狀的規(guī)定也往往明確具體，即便是簡明罪狀，最高司法機關(guān)也會根據(jù)司法實務(wù)經(jīng)驗加以詳盡完善。在某種程度而言，只要掌握好具體罪名的犯罪構(gòu)成要件尤其是行為表現(xiàn)形式即可。也正是在這種思路下，目前有關(guān)涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪的研究多數(shù)都圍繞著具體涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪的犯罪構(gòu)成展開。然而，大量對具體涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪構(gòu)成和罪狀的研究并未解決涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件大量的實務(wù)疑難問題的事實說明，對相關(guān)犯罪構(gòu)成的研究不夠深入并非涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪實體定性的原因。

犯罪的認(rèn)定是案件事實與刑法規(guī)定進(jìn)行匹配的過程，涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪的認(rèn)定也不例外，是案件事實是否符合刑法分則具體某一罪的犯罪構(gòu)成的問題。如果能夠完全確定行為不屬于刑法分則犯罪規(guī)定的罪行，根據(jù)罪刑法定原則，不存在犯罪的認(rèn)定問題，更無犯罪認(rèn)定疑難問題所在。涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪認(rèn)定的疑難問題在于相關(guān)案件事實是否與刑法分則規(guī)定的具體個罪的犯罪構(gòu)成是否一致的爭議。

目前涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪行為定性的難題不在于傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)行為的認(rèn)定，例如生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品的行為，即便其危害再大，涉案金額再多，不存在行為定性的爭議。存在定性爭議的行為大多是新型經(jīng)濟(jì)行為。新型經(jīng)濟(jì)行為有著傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)行為的部分形式，但是又有新的運作模式和經(jīng)營模式，不能依照已有法律規(guī)定進(jìn)行直接判斷。導(dǎo)致對新型經(jīng)濟(jì)行為無法進(jìn)行定性的原因在于我國市場經(jīng)濟(jì)的不健全和相關(guān)法律規(guī)定的滯后。市場經(jīng)濟(jì)的不健全導(dǎo)致對新型經(jīng)濟(jì)行為無法進(jìn)行準(zhǔn)確指引，而法律規(guī)定滯后導(dǎo)致對行為無法進(jìn)行準(zhǔn)確定性。

（二）涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件程序疑難問題的直接原因

訴訟程序由法律確定，任何程序上的疑難問題似乎都應(yīng)當(dāng)歸結(jié)于程序規(guī)定的不完善或者不合理。對于刑民交叉案件的程序適用，我國相關(guān)規(guī)定已經(jīng)詳盡明確。在具體司法適用中，之所以還存在訴訟程序的沖突和重復(fù)，部分原因在于法律規(guī)定的不健全，更多原因在于不同機關(guān)之間的司法協(xié)作不暢通，導(dǎo)致相關(guān)規(guī)定無法正常發(fā)揮作用。

對于涉眾型經(jīng)濟(jì)案件，行為定性的不準(zhǔn)確是導(dǎo)致司法機關(guān)程序適用分歧的部分原因，而更多的原因在于涉眾型經(jīng)濟(jì)案件涉及利益的重大性。這一點在跨地區(qū)司法機關(guān)的司法協(xié)作中表現(xiàn)得尤為明顯。在跨地區(qū)的涉眾型經(jīng)濟(jì)案件中，由于利益而引發(fā)的狹隘的地方保護(hù)主義是引發(fā)司法協(xié)作不暢通的重要原因。針對同一法律事實，刑事訴訟程序和民事訴訟程序分別解決不同法律責(zé)任。從法律的應(yīng)然角度以及法律規(guī)定的初衷，追究不同責(zé)任的司法程序之間應(yīng)當(dāng)是互相彌補的，但是由于追究民事責(zé)任和刑事責(zé)任在程序啟動、程序規(guī)制以及對證據(jù)的不同要求，也給當(dāng)事人逃避責(zé)任一定空子可鉆。

有的被害人在沒有經(jīng)濟(jì)犯罪的情況下，利用同一案件先刑后民的規(guī)則，故意制造經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的假象，利用司法機關(guān)先刑后民的司法原則拖延民事案件的審理，以刑事訴訟程序逃避民事責(zé)任。有的當(dāng)事人以民事訴訟逃避刑事責(zé)任：由于刑事判決并不以實現(xiàn)當(dāng)事人之間的財產(chǎn)損失為關(guān)注重點，不同地域司法機關(guān)往往出于保護(hù)本地區(qū)行為人或者被害人的經(jīng)濟(jì)利益而不予配合或者不予積極配合，甚至為保護(hù)本地區(qū)行為人或者被害人的財產(chǎn)損失在明知的情況下進(jìn)行民事立案審判。部分司法機關(guān)為保護(hù)本地區(qū)被害人的財產(chǎn)損失，優(yōu)先以民事糾紛立案，在刑事管轄司法機關(guān)需要司法協(xié)作的要求下，為保障被害人財產(chǎn)損失得到賠償，依然繼續(xù)按照民事案件審理，并讓民事判決生效并執(zhí)行，對正常的刑事訴訟程序造成影響。

綜上，涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件疑難問題的癥結(jié)在于實體爭議和程序適用相互交織，實體的原因阻礙了程序問題的解決，而程序原因加劇了實體問題的疑難程度，實體原因和程序原因相互交織加劇了涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件疑難問題的難度。

三、涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪疑難問題的解決思路

（一）涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件疑難問題解決的直接途徑

第一，涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪實體定性爭議的解決途徑。

市場經(jīng)濟(jì)不健全和法律規(guī)定滯后所引發(fā)的市場監(jiān)管不力是引發(fā)涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件定性爭議的原因，然而這兩個原因都不能在短時間內(nèi)解決。面對新型經(jīng)濟(jì)行為刑法定性的疑難問題，需要擺脫刑法對犯罪構(gòu)成研究的局限，從刑法在整個法律體系中的地位以及犯罪與其他違法行為的關(guān)系入手。

涉眾型經(jīng)濟(jì)行為不僅受刑法的規(guī)制，也受民商法和經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整，典型的如銀行的攬儲行為，環(huán)境污染行為，生產(chǎn)銷售商品的行為。違反民商經(jīng)濟(jì)法的涉眾型經(jīng)濟(jì)行為屬于涉眾型經(jīng)濟(jì)糾紛，違反刑法規(guī)定的涉眾型經(jīng)濟(jì)行為屬于涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪?！胺ㄖ刃虻囊恢滦浴雹賉德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第398頁；[德]漢斯·海因里?！ひ恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第392頁。和刑法的最后性和謙抑性決定了刑法對于經(jīng)濟(jì)行為違法與否的判斷必然應(yīng)與前提法的違法性判斷保持一致。

刑法和前提法對同一經(jīng)濟(jì)行為的違法性認(rèn)定一致決定了涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪行為類型的爭議就不僅是刑法問題，也是民商經(jīng)濟(jì)法的認(rèn)定問題。因此，如果說涉眾型經(jīng)濟(jì)行為是否構(gòu)成犯罪的程度判斷屬于刑法任務(wù)，那么換言之涉眾型經(jīng)濟(jì)行為的行為定性卻是刑法和前提法共同的任務(wù)。這要求刑法裁判需要關(guān)注前提法的規(guī)定和裁定。在現(xiàn)有立法規(guī)定下，對于具有一定社會危害性的新型涉眾型經(jīng)濟(jì)行為，既不能因為其危害性而直接定罪處罰，阻礙市場經(jīng)濟(jì)的創(chuàng)新和自由發(fā)展。但也不能放任其危害市場經(jīng)濟(jì)秩序和其他市場經(jīng)濟(jì)參與者的利益。在現(xiàn)有立法規(guī)定下，應(yīng)當(dāng)結(jié)合刑法和民商經(jīng)濟(jì)法等前提法的規(guī)定，撥開新型經(jīng)濟(jì)行為的面紗，從實質(zhì)上判斷行為是否具備合法經(jīng)濟(jì)行為的形式要件和實質(zhì)要件，從而判斷行為是否違法，并判斷行為符合何種違法行為類型。

首先，市場經(jīng)營者是否具備主體資格。為鼓勵市場經(jīng)濟(jì)繁榮，盡管我國相關(guān)國家主管機關(guān)對市場主體進(jìn)入進(jìn)行登記或者核準(zhǔn)，但是，成為經(jīng)濟(jì)主體的條件仍然相對寬松，只要符合相關(guān)市場主體條件的主體即可成為市場主體。對于銀行證券等金融領(lǐng)域，以及涉及國計民生的能源領(lǐng)域，我國實行嚴(yán)格的審批程序。我國法律對于不同的市場參與主體有不同的市場主體資格要求。判斷相關(guān)涉眾型經(jīng)濟(jì)行為是否合法，首選需要判斷該市場主體是否具備應(yīng)有的資質(zhì)，具體包括是否具備足夠的獨立資金，是否具備進(jìn)行經(jīng)營活動所要求的硬件和軟件技術(shù)，對于國家限制經(jīng)營的領(lǐng)域，市場參與者是否具備相關(guān)從業(yè)資格以及是否經(jīng)過了相關(guān)審批程序。目前，涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪中比較高發(fā)的非法集資型涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪的主體多數(shù)都沒有具備從事金融行業(yè)資格，變相的從事金融業(yè)務(wù)。

其次，經(jīng)營行為是否符合市場經(jīng)濟(jì)運作的基本要求。很多涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪行為往往采用新型的經(jīng)營模式和運作模式。要判斷新型經(jīng)營模式是否合法，關(guān)鍵在于判斷新型的經(jīng)濟(jì)模式是否符合相關(guān)經(jīng)濟(jì)行為的市場經(jīng)濟(jì)運作要求或市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律。現(xiàn)如今，對于“購物返利”、“聯(lián)營入股返利”、“購后返租”，“消費返利”，“綠色銀行”等行為，應(yīng)當(dāng)判斷其營利模式是否能夠長期持續(xù)的獨立運營，是否符合市場營利模式。購物返利和消費返利等行為，其資金來源于消費者，而經(jīng)濟(jì)活動的持續(xù)發(fā)展也需要后期更多消費人員和消費金額的跟進(jìn)，一旦后期消費不足，則會導(dǎo)致資金鏈的斷裂。這類經(jīng)營行為，其不具有經(jīng)營的獨立性，有違市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律。另外，此類經(jīng)營活動對消費者的承諾并不能完全履行，不僅無法實現(xiàn)消費者受惠的承諾，甚至損害消費者的經(jīng)濟(jì)利益，其“只賺不虧”的經(jīng)營方式，違背了市場經(jīng)濟(jì)商家和消費者雙贏的要求。此類行為便不符合市場經(jīng)濟(jì)的運作。

再次，經(jīng)營內(nèi)容是否真實。很多涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪行為以新型運行模式從事經(jīng)濟(jì)活動，盡管其宣傳內(nèi)容具有正當(dāng)性和合理性，其宣傳內(nèi)容具有很大的吸引力，但是在實際運作中，其實際運營內(nèi)容往往與宣傳內(nèi)容并不一致，具體的經(jīng)營無法實現(xiàn)預(yù)期宣傳的經(jīng)營方式和營利預(yù)期。此類行為就不具有市場經(jīng)濟(jì)行為的真實性。

第二，涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪程序適用疑難問題的解決途徑。

解決涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪程序適用中的問題，關(guān)鍵在于通過健全立法、完善相關(guān)程序適用的規(guī)定。但是在立法完善之前，應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有法律規(guī)定下，積極探尋方法，實現(xiàn)不同司法機關(guān)以及不同地區(qū)司法機關(guān)司法協(xié)作的暢通，防止法律外因素對涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪程序適用的阻礙。司法機關(guān)的協(xié)作要求各司法機關(guān)在明確分工負(fù)責(zé)的基礎(chǔ)上，更強調(diào)各司法機關(guān)之間的合作。涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪的特點決定了其證據(jù)的收集、案件的審理涉及多個地區(qū)，因此，針對同一涉眾型經(jīng)濟(jì)案件的司法活動涉及多地區(qū)的司法機關(guān)。對于法律沒有剛性規(guī)定的環(huán)節(jié)，不同部門之間應(yīng)當(dāng)加強信息溝通。相關(guān)部門之間應(yīng)當(dāng)主動協(xié)商，打破部門局限，通過協(xié)商建立信息共享制度和資源共享平臺，定期召開信息溝通會議，實現(xiàn)信息的溝通；建立聯(lián)席會議制度，對于重大涉眾型經(jīng)濟(jì)案件，在必要的時候可以成立相關(guān)司法機關(guān)工作人員組成的專案組，協(xié)調(diào)案件的處理，實現(xiàn)案件處理的一致。對于因少數(shù)地方保護(hù)主義原因而引起的部門協(xié)作不暢通的問題，應(yīng)當(dāng)通過加強監(jiān)督機制和責(zé)任追究盡可能減少協(xié)作不暢通現(xiàn)象的出現(xiàn)。

（二）涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件疑難問題解決的根本對策

盡管針對涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪的實體問題和程序問題提出了相應(yīng)對策，在具體案件中，實體爭議和程序疑難問題并不能分開解決，因為在解決實體爭議的同時，程序爭議仍然存在，并且增加了實體爭議的難題；而在解決程序適用問題的同時，實體爭議仍然存在，并影響著程序的選擇適用。這導(dǎo)致涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件的實體對策和程序?qū)Σ卟⒉荒芎茼樌鬲毩l(fā)揮作用。欲更有效地解決涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪的疑難問題，需要注重實體對策和程序?qū)Σ叩慕Y(jié)合。

實體和程序的結(jié)合需要司法機關(guān)在各自職責(zé)范圍內(nèi)同時兼顧實體的準(zhǔn)確認(rèn)定或者程序的合理適用。具體而言，偵查機關(guān)除了全面掌握案件證據(jù)，還需要關(guān)注案件的準(zhǔn)備定性，防止刑事立案和民事立案的沖突；審判機關(guān)不僅關(guān)注案件的審理結(jié)果，也應(yīng)當(dāng)通過對同一案件的程序適用加以關(guān)注，如果與其他機關(guān)適用的程序產(chǎn)生沖突的，應(yīng)當(dāng)及時依照相關(guān)規(guī)定進(jìn)行調(diào)整；如果不同審判結(jié)果存在沖突的，審判機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時啟動審判監(jiān)督程序或者中止執(zhí)行等程序，彌補實體定性的錯誤。

實體定性爭議是引發(fā)涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件疑難問題的重要起因。為減少涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪疑難問題，除了準(zhǔn)確定性涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件，還應(yīng)當(dāng)加強涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪行為的預(yù)防。涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件的預(yù)防需要從刑法外著手，通過加強對市場經(jīng)濟(jì)行為的經(jīng)濟(jì)立法和市場監(jiān)管實現(xiàn)。首先，應(yīng)當(dāng)在社會公眾中加大市場經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)知識和法律知識的宣傳力度，提高社會公眾的辯識能力和防范能力。其次，應(yīng)當(dāng)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)管理立法，規(guī)范經(jīng)濟(jì)行為，實現(xiàn)市場主體的經(jīng)濟(jì)行為和經(jīng)濟(jì)監(jiān)管有章可循，并加強經(jīng)濟(jì)行為主體資格的審查。最后，應(yīng)當(dāng)加強市場經(jīng)濟(jì)行為的監(jiān)督，尤其加強對新型經(jīng)營行為模式的審查和監(jiān)督，對于有違法律或者有違市場經(jīng)濟(jì)秩序的行為，應(yīng)當(dāng)及時糾正或者取締。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

DF623

A

1674-9502(2013)04-125-06

西南政法大學(xué)

2013-05-29