執(zhí)行和解協(xié)議訴權(quán)的賦予與路徑

唐榮剛

（上海市第一中級人民法院，上海 200336）

●司法實務(wù)

執(zhí)行和解協(xié)議訴權(quán)的賦予與路徑

唐榮剛

（上海市第一中級人民法院，上海 200336）

從執(zhí)行和解協(xié)議當(dāng)擁有訴權(quán)的實現(xiàn)需求出發(fā)，分別從增強(qiáng)執(zhí)行和解協(xié)議的權(quán)威性、增進(jìn)和解糾紛解決的公正性以及增強(qiáng)執(zhí)行程序效率性三方面入手，闡述賦予執(zhí)行和解協(xié)議以獨(dú)立訴權(quán)所具必要性。同時，圍繞當(dāng)前法律界就執(zhí)行和解協(xié)議應(yīng)否擁有訴權(quán)所持的兩種觀點(diǎn)進(jìn)行充分剖析，并著力就否定性的觀點(diǎn)進(jìn)行評論，進(jìn)而明晰執(zhí)行和解協(xié)議當(dāng)擁有獨(dú)立訴權(quán)。在此基礎(chǔ)上，分別就民事訴訟中所存在的三種訴的類型進(jìn)行闡述，并揭示出當(dāng)前把給付之訴賦之以執(zhí)行和解之訴所存在的種種弊端，進(jìn)而提出將確認(rèn)之訴與之配套的路徑設(shè)計理念。最后，從提起該訴的可能性和必要性的角度，明確執(zhí)行和解之訴的啟動權(quán)當(dāng)由申請執(zhí)行人獨(dú)自享有。

執(zhí)行和解協(xié)議；訴權(quán)；可訴性；執(zhí)行和解之訴

近年來，法院受理當(dāng)事人依執(zhí)行和解協(xié)議另行提起訴訟的案例，不時現(xiàn)諸于報端。此種受理并予以裁判的狀況，在當(dāng)前法律界普遍排斥執(zhí)行和解協(xié)議擁有獨(dú)立訴權(quán)的情形下，其謹(jǐn)慎受理的司法傾向，不僅給我國執(zhí)行和解制度的存續(xù)與發(fā)展帶來積極影響，而且也為執(zhí)行和解之訴的理論探討與路徑設(shè)計打開了一扇窗。

一、賦予執(zhí)行和解協(xié)議訴權(quán)之現(xiàn)實需求

（一）執(zhí)行和解協(xié)議可訴性的缺失，致使執(zhí)行和解制度的地位岌岌可危

據(jù)北京市宣武區(qū)法院統(tǒng)計的數(shù)據(jù)顯示，2006年上半年，該院受理的執(zhí)行案件為2793件，當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的占21%，其中竟有67%的和解協(xié)議最終沒有履行。①仲夏、溫鐵成:《執(zhí)行和解陷阱多，半數(shù)協(xié)議難履行》，《法制晚報》2006年07月10日。據(jù)筆者了解，其它法院的情況也與之相差不離。執(zhí)行和解自動履行率之所以如此低下，其因雖然多樣，但筆者認(rèn)為，執(zhí)行和解協(xié)議缺乏可訴性，當(dāng)是滋生此類問題的重要原因之一。因為不具可訴性的執(zhí)行和解協(xié)議，對于被執(zhí)行人而言，將不具任何約束力，尤其是對于執(zhí)行和解協(xié)議所含權(quán)益高于原生效法律文書的執(zhí)行和解類型而言，被執(zhí)行人一旦談成和解達(dá)成遲延履債的目的，便會在利己心理的驅(qū)使下舍義取利，不去主動履行和解協(xié)議。此種后果，將會使得每一位理智的申請執(zhí)行人，對執(zhí)行和解制度產(chǎn)生莫名的抵觸，執(zhí)行和解制度也因此會在申請執(zhí)行人的極度排斥中，逐漸步入被淘汰的黑色夢魘。

可以說，對執(zhí)行和解協(xié)議訴權(quán)的排斥，就是在給執(zhí)行和解制度拓制墓碑。好在近年來，從上海、①陳祥華：《就生效裁判的履行達(dá)成和解協(xié)議后再起訴的處理》，《人民法院報》2009年4月17日。重慶、②山東濰坊③邢江孟：《執(zhí)行和解協(xié)議可以請求撤銷的條件》，《人民司法（案例）》，2012年第22期，第106頁。等地的審判實踐來看，許多法院都在謹(jǐn)慎和有條件地賦予執(zhí)行和解協(xié)議以訴權(quán)，此舉，必將對煥發(fā)執(zhí)行和解制度的生命力帶來一線生機(jī)。

（二）執(zhí)行和解所涉內(nèi)容的復(fù)雜性，決定對其所引發(fā)的次生糾紛當(dāng)引入訴訟機(jī)制

我國法院強(qiáng)制執(zhí)行的生效法律文書分別有法院判決（調(diào)解）書、仲裁裁決（調(diào)解）書、賦予強(qiáng)制執(zhí)行力的公證債權(quán)文書、行政處罰決定書等，形成上述生效法律文書的原始案情可能比較簡單，然而，在執(zhí)行和解中，為了能夠達(dá)成諒解和實現(xiàn)充分償債之目的，和解雙方經(jīng)常會突破原有法律關(guān)系的束縛，進(jìn)而達(dá)成法律關(guān)系遠(yuǎn)復(fù)雜于原始案件的執(zhí)行和解協(xié)議。

以簡單的借款糾紛執(zhí)行案件為例，執(zhí)行和解中很可能就需涉及到以物抵債、股權(quán)轉(zhuǎn)讓，以及案外人提供債務(wù)擔(dān)保等多種法律關(guān)系。而案外人提供的擔(dān)保，又可能涉及到擔(dān)保無效，進(jìn)而需區(qū)分擔(dān)保各方（含申請執(zhí)行人）就此所應(yīng)擔(dān)負(fù)的過錯責(zé)任等眾多法律問題，其法律關(guān)系的復(fù)雜程度及處理難度，將遠(yuǎn)甚于其原始案件，故對和解協(xié)議是否無效、相關(guān)各方是否存在違約等問題，最好通過另行起訴解決。④許尚豪：《執(zhí)行中和解協(xié)議能否作為起訴依據(jù)》，《判解研究》總第20輯。而當(dāng)前，僅以恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書的處理方式處理上述問題，非但無法解決公正地解決糾紛，反而還可能會引發(fā)更多、更深層次的矛盾，難以實現(xiàn)案結(jié)事了之目的。

（三）基于執(zhí)行權(quán)當(dāng)秉承效率優(yōu)先的價值考量，對和解協(xié)議另賦訴權(quán)更能實現(xiàn)執(zhí)行效率與審判公正的雙重目的

正如法諺所云：有權(quán)利即有救濟(jì)，無救濟(jì)即無權(quán)利。雖然民事訴訟與民事執(zhí)行都是民事權(quán)利救濟(jì)的重要方式，但它們在運(yùn)行中所追求的價值目標(biāo)有著很大的區(qū)別。民事訴訟以公正作為其首要的價值追求，重視當(dāng)事人之間攻擊防御的公平性。而民事執(zhí)行則以效率作為其首要的價值目標(biāo)，主要追求高效地實現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)利，重視程序的迅速及時性。執(zhí)行和解協(xié)議作為兌現(xiàn)債權(quán)的一種變通形式，相關(guān)當(dāng)事人在執(zhí)行程序中對其產(chǎn)生爭議，則當(dāng)秉承民事強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)所應(yīng)遵循的“效率優(yōu)先、兼顧公正”的價值追求，至于當(dāng)事人對執(zhí)行和解協(xié)議所持爭議，則應(yīng)將其剔除于執(zhí)行程序之外，通過另賦訴權(quán)的辦法，讓相關(guān)當(dāng)事人在不影響本訴執(zhí)行的情況下，通過另訴的方式予以權(quán)利救濟(jì)，以期達(dá)成本案執(zhí)行效率與次生糾紛得以公正審理的雙重功效。

二、執(zhí)行和解之訴的現(xiàn)實分歧與理論剖析

雖然司法實踐中，對執(zhí)行和解之訴有著很大的實現(xiàn)需求，但執(zhí)行和解協(xié)議應(yīng)否具備可訴性的問題，法律理論界與實務(wù)界一直在爭論不休，并由此形成了兩種截然相反的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，執(zhí)行和解協(xié)議是當(dāng)事人在原債權(quán)債務(wù)基礎(chǔ)上所設(shè)立的一種新的債的關(guān)系，具有實體法上效力的合同，⑤黃金龍：《不履行執(zhí)行中的和解協(xié)議的救濟(jì)程序》，《人民司法》2005年第11期，第26頁。如有違反，相關(guān)當(dāng)事人可以此為據(jù)另行向法院提起訴訟，法院當(dāng)依此作出裁決。

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，執(zhí)行和解協(xié)議只是原債權(quán)債務(wù)關(guān)系的延續(xù)或執(zhí)行過程中履行方式的變更，其依附于原生效法律文書，若以執(zhí)行和解協(xié)議作為向法院另行提起訴訟的依據(jù)，實際上是對同一個案件的第二次起訴，違反了一事不再理的原則，⑥王利明：《關(guān)于和解協(xié)議的效力》，《判解研究》（總第4輯），人民法院出版社2001年版，第50頁。法院對依執(zhí)行和解協(xié)議提起的訴訟，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。

筆者認(rèn)為，從法院執(zhí)行實踐以及維護(hù)執(zhí)行和解協(xié)議權(quán)威性等方面來考量，當(dāng)支持第一種觀點(diǎn)，即當(dāng)承認(rèn)執(zhí)行和解協(xié)議擁有獨(dú)立的訴權(quán)。①綜合黃金龍、羅貴成等觀點(diǎn)。參見黃金龍：《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定實用解析》，中國法制出版社2000年版，第262頁。參見羅貴成：《也談執(zhí)行和解協(xié)議能否作為起訴依據(jù)》，中國法院網(wǎng)，2012年5月2日訪問。因為：

其一，在當(dāng)前情形下，第二種觀點(diǎn)對申請執(zhí)行人權(quán)益的戕害，以及對執(zhí)行和解協(xié)議權(quán)威的貶損，簡直到了無以復(fù)加的地步，進(jìn)而使得不少申請執(zhí)行人，對執(zhí)行和解制度產(chǎn)生了嚴(yán)重的抵觸情緒?？梢哉f，若第二種觀點(diǎn)得以全面推行，執(zhí)行和解制度必將成為慫恿甚至是變相鼓勵被執(zhí)行人，把執(zhí)行和解制度當(dāng)作是遲延履債和規(guī)避法院執(zhí)行的工具，此狀，將與當(dāng)前全國法院正在大力開展的反規(guī)避執(zhí)行活動相背離，執(zhí)行和解制度也可能因此而進(jìn)一步被邊緣化甚至是徹底遭到淘汰。

其二，執(zhí)行和解協(xié)議符合新合同構(gòu)成的基本要素，當(dāng)具備獨(dú)立訴權(quán)。按照合同自由原則，當(dāng)事人可以通過合同訂立、變更或中止合同等方式變更民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也可以基于合同在原債務(wù)的基礎(chǔ)上設(shè)立一種新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

和解協(xié)議就是當(dāng)事人在原債權(quán)債務(wù)的基礎(chǔ)上所設(shè)立的一種新的債的關(guān)系，且該新成立的債的關(guān)系，無論是在成立的時間、履行的期限、標(biāo)的的大小，甚至是所涉當(dāng)事人的范圍等都較原債權(quán)債務(wù)所含內(nèi)容有所不同，完全符合一個新的合同得以成立的基本要件。故，盡管和解協(xié)議與原合同債務(wù)具有密切聯(lián)系，但仍然可以認(rèn)為是兩個不同的合同關(guān)系。②王利明：〈關(guān)于和解協(xié)議的效力〉，《民商法研究》（第5輯）法律出版社2001年版，第439頁。

引而言之，既然執(zhí)行和解協(xié)議能夠依法作為一個新的獨(dú)立的合同，那么其自身所本應(yīng)擁有的訴訟地位便無需再依附于原有的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，法律就理應(yīng)依法保障其所擁有的獨(dú)立的訴訟地位，當(dāng)事人依此提起訴訟，便不構(gòu)成對原有債權(quán)債務(wù)關(guān)系的第二次起訴，法院即不得以一事不再理為由，拒絕對執(zhí)行和解之訴的裁決。

三、執(zhí)行和解之訴的路徑設(shè)計

（一）當(dāng)前執(zhí)行和解之訴的類型選擇與利弊剖析

雖然筆者與上述承認(rèn)執(zhí)行和解協(xié)議擁有獨(dú)立訴權(quán)的觀點(diǎn)相同，但對其所持訴的類型選擇及與原生效法律文書關(guān)系等主張，筆者卻與之保持著相當(dāng)大的距離。

按照我國民事訴訟相關(guān)法理，根據(jù)原告訴訟請求目的和內(nèi)容的不同，民事訴訟可分為形成之訴、給付之訴和確認(rèn)之訴，賦予執(zhí)行和解之訴以何種訴的類型，將會對執(zhí)行和解協(xié)議的權(quán)威及申請執(zhí)行人的權(quán)益產(chǎn)生根本性的影響。

所謂形成之訴，在我國通常又被稱為變更之訴，就是指原告請求法院變更某法律關(guān)系之訴，如合同的撤銷、離婚訴訟中解除婚姻關(guān)系的請求等。而給付之訴，則是指原告請求被告履行一定給付義務(wù)之訴。原告所主張的給付，包括被告的金錢給付、物之給付及行為給付。行為給付中的行為包括作為和不作為。而確認(rèn)之訴，則是指原告請求法院確認(rèn)其主張的法律關(guān)系存在或不存在之訴。根據(jù)上述三種訴的概念，對執(zhí)行和解之訴而言，其僅可在給付之訴與確認(rèn)之訴上有所抉擇。

從當(dāng)前司法實踐中所存為數(shù)不多的執(zhí)行和解之訴來分析，各地均不約而同地將給付之訴的訴訟類型與之相配套，即裁決和解相對方應(yīng)不應(yīng)當(dāng)按照執(zhí)行和解協(xié)議的內(nèi)容，向申請執(zhí)行人承擔(dān)相應(yīng)的給付義務(wù)，如原生效法律文書未得到執(zhí)行，則應(yīng)當(dāng)將兩個生效法律文書中相互重疊的部分予以扣除，執(zhí)行其余的數(shù)額，③黃金龍：《不履行執(zhí)行中的和解協(xié)議的救濟(jì)程序》，《人民司法》2005年第11期，第25頁。即后生效判決對原生效法律文書形成替代關(guān)系。筆者認(rèn)為，將給付之訴的類型與執(zhí)行和解之訴相配套，非常值得商榷和檢討。

一是將給付之訴與之配套，將使得執(zhí)行和解之訴的實際適用空間出現(xiàn)空洞化。當(dāng)前，在執(zhí)行和解實務(wù)中，主要存在著兩大類執(zhí)行和解類型，即執(zhí)行和解協(xié)議所含權(quán)益低于原生效法律文書的執(zhí)行和解，和執(zhí)行和解協(xié)議所含權(quán)益高于原生效法律文書的執(zhí)行和解。據(jù)筆者對所在法院隨機(jī)抽取的240件執(zhí)行和解案件進(jìn)行統(tǒng)計，前一類的執(zhí)行和解案件占據(jù)著上述案件總量的98%。此種現(xiàn)狀即表明，和解協(xié)議所含權(quán)益低于原生效法律文書的執(zhí)行和解案件的申請執(zhí)行人，在被執(zhí)行人不自動履行和解協(xié)議的情況下，基于對自身利益最大化的考量，申請執(zhí)行人一般不會趨害避利，而去另行提起一個有損于自己利益的執(zhí)行和解之訴，其一般只會選擇申請恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行。此種結(jié)果，將使得該類型的執(zhí)行和解之訴在實際的司法實踐中，因其適用率低下而失去創(chuàng)設(shè)該訴的實際意義。

二是將給付之訴與之配套，將會影響到原恢復(fù)執(zhí)行案件的執(zhí)行效率。將給付之訴與之配套，雖然第一種觀點(diǎn)的意見是執(zhí)行和解之訴的裁決尚未生效前，可不影響法院對原生效法律文書的恢復(fù)執(zhí)行。但實際上，因所審理的和解協(xié)議與原生效法律文書存在著許多相互交叉的內(nèi)容，審判裁決結(jié)果的確定性需要某些權(quán)益內(nèi)容在一定時期內(nèi)必須保持其穩(wěn)定性，假若所需裁決的權(quán)益在執(zhí)行權(quán)的行使下，時刻處于一個不斷變幻的狀態(tài)，那么執(zhí)行和解之訴裁決的合法性及權(quán)威性勢必將會受到嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

故原生效法律文書的恢復(fù)執(zhí)行行為，必定會受到在后審判行為的牽制與阻卻。況且，申請執(zhí)行人在執(zhí)行和解之訴中，甚至還會面臨著完全敗訴之可能，若兩份法律文書之間形成一種嚴(yán)格的替代關(guān)系，在此種狀況下，執(zhí)行和解之訴非但不能保護(hù)申請執(zhí)行人的利益，反而成為加害其權(quán)益的真兇。故該種訴的類型的選擇，不僅會使得本案恢復(fù)執(zhí)行的效率受到影響，而且還可能致使申請執(zhí)行人的權(quán)益受損。

（二）執(zhí)行和解之訴類型的應(yīng)然性選擇

從確認(rèn)之訴的概念來分析，將該種訴的類型賦之于執(zhí)行和解之訴，既能達(dá)成增強(qiáng)執(zhí)行和解協(xié)議的約束力，又能有效保障申請執(zhí)行人權(quán)益，還能實現(xiàn)不影響恢復(fù)執(zhí)行案件執(zhí)行效率之三重目的。因為，確認(rèn)之訴的最大特征是，原告請求法院確認(rèn)其主張的法律關(guān)系存在或不存在，即法院只需審查執(zhí)行和解協(xié)議是否合法有效，確認(rèn)合法有效的，再審查相關(guān)各方是否對此存在違約行為。確認(rèn)有違約行為的，法院則依此判決違約方承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任或損害賠償責(zé)任。若存在和解內(nèi)容中擔(dān)保無效等其它法律關(guān)系的，則當(dāng)審查和解各方對此有無過錯，以及確認(rèn)各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的過錯責(zé)任等。

該種訴的類型的配套與設(shè)計，使得執(zhí)行和解之訴完全獨(dú)立于原執(zhí)行案件。執(zhí)行和解協(xié)議未予自動履行的，申請執(zhí)行人即可申請恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行。法院決定恢復(fù)執(zhí)行后，與之并行不悖的是，申請執(zhí)行人還可同時提起執(zhí)行和解之訴。由于確認(rèn)之訴僅需審查協(xié)議是否有效及相關(guān)各方是否有違約行為，其界定的時間節(jié)點(diǎn)均在協(xié)議所約定的自動履行期間內(nèi)，對其的審理活動不會牽涉到在后的恢復(fù)執(zhí)行行為，故執(zhí)行和解之訴的審理不會阻卻在后的恢復(fù)執(zhí)行活動的實施，進(jìn)而能夠有效保障執(zhí)行工作效率性原則的體現(xiàn)。

執(zhí)行和解之訴的裁決結(jié)果，系有違執(zhí)行和解協(xié)議而新生的違約責(zé)任或損害賠償責(zé)任，其與原生效法律文書所含權(quán)益，無論是在時間節(jié)點(diǎn)上還是在所依附的法律關(guān)系上，兩份法律文書在法律上都具有其完全的獨(dú)立性，兩者之間不會產(chǎn)生交叉替代性，無論是在自動履行或強(qiáng)制執(zhí)行過程中，既不會出現(xiàn)重復(fù)執(zhí)行的尷尬，也不會出現(xiàn)申請執(zhí)行人敗訴所可能帶來的法律文書上的沖突。

另外，基于該訴有違約即需擔(dān)責(zé)的制度設(shè)計，使得無論是執(zhí)行和解協(xié)議所含權(quán)益低于原生效法律文書的執(zhí)行和解，還是執(zhí)行和解協(xié)議所含權(quán)益高于原生效法律文書的執(zhí)行和解，只要法院決定恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書，申請執(zhí)行人都有提起執(zhí)行和解之訴的積極性，以期通過追究和解相對方承擔(dān)違約責(zé)任的方式，來彌補(bǔ)因和解協(xié)議未予履行所造成的損失。

（三）執(zhí)行和解之訴啟動權(quán)分配

對于執(zhí)行和解協(xié)議之訴誰可依法予以啟動的問題，目前學(xué)界對此也有不同觀點(diǎn)。我國臺灣地區(qū)認(rèn)為，根據(jù)私法行為學(xué)說，債權(quán)人申請執(zhí)行生效法律文書是公法上的行為;當(dāng)事人之間達(dá)成的和解協(xié)議，不能當(dāng)然對抗債權(quán)人申請執(zhí)行，但被執(zhí)行人有另外的救濟(jì)途徑，可以以和解協(xié)議為基礎(chǔ)提起訴訟，以阻止這種執(zhí)行或者請求損害賠償。這種訴訟屬于債務(wù)人異議之訴。大陸地區(qū)則有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國目前尚不存在這種以阻止判決執(zhí)行為目的的債務(wù)人異議之訴訟，因此，債務(wù)人對抗執(zhí)行的途徑，只能是在執(zhí)行程序中提出和解協(xié)議已經(jīng)得到履行的抗辯，由執(zhí)行法院在執(zhí)行程序中直接審查決定。①黃金龍：《不履行執(zhí)行中的和解協(xié)議的救濟(jì)程序》，《人民司法》2005年第11期，第26頁。

針對上述兩種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，執(zhí)行和解之訴的啟動權(quán)，當(dāng)具專屬性，即僅賦之以申請執(zhí)行人。因為，該訴啟動的前提條件是，執(zhí)行和解協(xié)議未予自動履行或未予履行完畢，而有無履行或履行完畢，執(zhí)行法院有予以審查的職責(zé)。

因為，其若不予以審查確定，就無法決定能否對原生效法律文書予以恢復(fù)執(zhí)行。假若不予恢復(fù)執(zhí)行，則表明和解相對方按約履行的行為已得到執(zhí)行法院的確認(rèn)，申請執(zhí)行人無權(quán)提起執(zhí)行和解之訴，和解相對方亦無提起該訴的必要。反之，若執(zhí)行法院決定對原生效法律文書予以恢復(fù)執(zhí)行，則表明執(zhí)行法院對和解相對方按約履行行為予以了否定，和解相對方若對此不服，在當(dāng)前法律規(guī)定下，其可通過提起執(zhí)行異議等渠道行使救濟(jì)權(quán)，而無需借助提起執(zhí)行和解之訴予以救濟(jì)。而法院恢復(fù)執(zhí)行行為一旦實施，申請執(zhí)行人則可將此作為執(zhí)行法院認(rèn)定和解相對方違約的初步證據(jù)，另行提起執(zhí)行和解之訴，要求和解相對方承擔(dān)不履行和解協(xié)議所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。故執(zhí)行和解之訴的啟動權(quán)，當(dāng)專屬于申請執(zhí)行人為好。

（責(zé)任編輯：王建民）

DF718.3

A

1674-9502(2013)04-120-05

上海市第一中級人民法院

2013-06-11