“完全代孕”協(xié)議的效力及其法律規(guī)制

吳國(guó)平

（福建江夏學(xué)院，福州 350108）

●法學(xué)論壇

“完全代孕”協(xié)議的效力及其法律規(guī)制

吳國(guó)平

（福建江夏學(xué)院，福州 350108）

“完全代孕”是真正具有互助、慈善和利他性質(zhì)的代孕行為?！巴耆小眳f(xié)議是一種特殊的委托代理合同，是一種具有較強(qiáng)專(zhuān)屬性的身份性契約。在現(xiàn)行法律框架內(nèi)應(yīng)適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定，對(duì)于其中涉及親權(quán)和撫養(yǎng)權(quán)轉(zhuǎn)移問(wèn)題的，則應(yīng)當(dāng)適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定。未來(lái)立法應(yīng)當(dāng)通過(guò)嚴(yán)格限定代孕行為的主體資格，規(guī)范“完全代孕”協(xié)議的內(nèi)容，規(guī)范代孕協(xié)議的訂立程序，規(guī)定“完全代孕”協(xié)議的解除條件和程序等，將“完全代孕”協(xié)議納入法律規(guī)制的范疇。

“完全代孕”；協(xié)議；效力；法律規(guī)制

目前，我國(guó)國(guó)家衛(wèi)生部等有關(guān)部門(mén)的規(guī)范性文件（部門(mén)規(guī)章）對(duì)代孕行為是明令禁止的。但在實(shí)際工作中，由于受代孕的產(chǎn)生原因比較復(fù)雜且具有一定的合理性，代孕具有較大的市場(chǎng)需求，地下代孕中介組織活動(dòng)頻繁等諸多因素影響，代孕行為的監(jiān)管面臨實(shí)際運(yùn)作上的許多困難，因此，政府的實(shí)際監(jiān)管效果并不理想。穩(wěn)妥的辦法應(yīng)該是有條件放開(kāi)“完全代孕”，并加快立法步伐，通過(guò)立法來(lái)規(guī)制代孕行為與代孕中介組織的行為。本文在此僅就“完全代孕”協(xié)議的性質(zhì)、效力及其法律規(guī)制問(wèn)題做些初步的思考和研究，以期拋磚引玉。

一、“完全代孕”協(xié)議的性質(zhì)辨析

（一）“完全代孕”的涵義

代孕是人工生殖技術(shù)的一種，它是指女性受他人委托代為孕育分娩孩子，并將生產(chǎn)的孩子交給委托人的行為。①蔣月：《婚姻家庭法前沿導(dǎo)論》，科學(xué)出版社2007年版，第357頁(yè)。根據(jù)孕婦與胎兒之間是否具有血緣關(guān)系，可分為妊娠型代孕、基因型代孕和捐胚型代孕。妊娠型代孕又可稱(chēng)為“完全代孕”（Full Surrogacy），是指將委托夫妻中丈夫的精子和妻子的卵子通過(guò)人工授精使得精卵結(jié)合，并將受精卵植入代孕女性子宮而懷孕生子的行為。②張燕玲：《論代孕母的合法化基礎(chǔ)》，《河北法學(xué)》2006年第4期，第137頁(yè)?；蛐痛杏挚煞Q(chēng)為“局部代孕”（Partial Surrogacy），是指經(jīng)過(guò)妻子同意，將委托夫妻中丈夫的精子與代孕女性的卵子以某種方式結(jié)合授精，并懷胎分娩生子的行為。局部代孕不僅借腹，而且還借卵，其本質(zhì)上與自然生殖中傳統(tǒng)的“借腹生子”無(wú)異。捐胚型代孕又可稱(chēng)為捐精捐卵代孕（Donated Embryos Surrogacy），是指“代孕母”使用捐贈(zèng)的精子和卵子形成的胚胎進(jìn)行孕育的行為?！按心浮迸c委托夫妻與孩子都沒(méi)有基因關(guān)系。①?gòu)堁嗔幔骸度斯ど撤蓡?wèn)題研究》，法律出版社2006年版，第27頁(yè)。

（二）代孕與“完全代孕”行為的性質(zhì)

對(duì)于代孕究竟是何種性質(zhì)的行為，目前人們的認(rèn)識(shí)并不一致，有的人認(rèn)為代孕在本質(zhì)上是人工生殖的一個(gè)階段；②任汝平、唐華琳：《“代孕“的法律困境及其破解》，《福建論壇(人文社會(huì)科學(xué)版)》2009年第7期，第162頁(yè)。有的人認(rèn)為代孕是代孕母親以利益身體為他人生育的利他主義行為；③何蓓：《由“借腹生子”引發(fā)的關(guān)于如果生殖立法的幾點(diǎn)思考》，《咸寧學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第5期，第73頁(yè)。有的人認(rèn)為代孕是不以商業(yè)為目的的人類(lèi)互助行為，等等。④同注①，第27頁(yè)。筆者認(rèn)為，代孕是人工生殖技術(shù)的一種類(lèi)型和階段，是替他人懷孕生子的互助行為。就“完全代孕” 而言，它是具有懷孕能力的女性自愿接受他人委托，將他人的胚胎植入自己子宮內(nèi)，由自己代替他人孕育、分娩孩子的法律行為。具體體現(xiàn)在：它是對(duì)不孕患者因自然生殖不能所適用的一種醫(yī)療行為，是非自然的擬制行為，是不以商業(yè)為目的的利他行為，是具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的合意行為。需要特別指出的是，在“完全代孕”中，“代孕母”不提供卵子，她與代孕所生的子女之間沒(méi)有血緣關(guān)系，不是新生兒生物學(xué)意義上的母親，而委托夫妻中的妻子一方與代孕所生子女（新生兒）之間才具有基因遺傳關(guān)系（血緣關(guān)系）。可見(jiàn)，“完全代孕”是一種幫助不孕者的新的有效方法。

筆者認(rèn)為，這三種代孕方式中，只有“完全代孕”是真正具有互助、慈善、利他性質(zhì)的代孕，是真正符合代孕內(nèi)涵和本質(zhì)的代孕形式。而在“局部代孕”中，代孕者提供了卵子，與代孕子女具有血緣關(guān)系，因此，“局部代孕”在本質(zhì)上與自然生殖中傳統(tǒng)的“借腹生子”并無(wú)二異，在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于“自孕”而非“代孕”。因此，筆者贊成不應(yīng)將其歸入“代孕”范疇的觀點(diǎn)，⑤同注②。并認(rèn)為只有“局部代孕”和捐胚代孕才屬于立法應(yīng)當(dāng)禁止的范圍。即對(duì)于“局部代孕”應(yīng)當(dāng)禁止，不能作為生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式。應(yīng)當(dāng)禁止的根本原因在于，這種代孕無(wú)法阻斷代孕生育的子女與代孕母親的聯(lián)系，確實(shí)是弊大于利。但對(duì)“完全代孕”不應(yīng)與“局部代孕”混為一談，也不應(yīng)當(dāng)將其絕對(duì)予以禁止。而捐胚代孕多數(shù)屬于商業(yè)性代孕，所產(chǎn)生的副作用更大，法律監(jiān)管的難度也更大，應(yīng)當(dāng)予以禁止。

（三）“完全代孕”協(xié)議的性質(zhì)探究

關(guān)于代孕協(xié)議的性質(zhì)，目前人們的認(rèn)識(shí)并不一致。主要有以下四種觀點(diǎn)。第一種為委托代理合同說(shuō)。認(rèn)為代孕協(xié)議是一種特殊的委托代理合同。其特殊性體現(xiàn)在主體與客體的特殊。委托人一方是已婚且不能生育或不愿生育的夫妻，而受托人是有生育能力的已婚或者其他符合要求的女性。代孕協(xié)議的客體是“代孕母”的子宮和嬰兒。⑥許麗琴：《代孕生育合理控制與使用的法律規(guī)制》，《河北法學(xué)》2009年第第7期，第152頁(yè)。第二種為承攬合同說(shuō)。即承攬人以一定事務(wù)（即“代孕母”親自孕育胎兒）的完成為給付報(bào)酬條件（即委托夫妻支付相應(yīng)的報(bào)酬）的契約。⑦同注①，第109頁(yè)。第三種為雇傭合同說(shuō)。認(rèn)為委托夫妻雇傭“代孕母”，“代孕母”按照要求完成一定的勞務(wù)（即代委托夫妻懷胎、生產(chǎn)并交付孩子）。⑧同注①，第109頁(yè)。第四種為租賃說(shuō)。即認(rèn)為代孕就是“代孕母”向委托夫妻出租子宮的行為。⑨同注⑥。

筆者傾向于委托代理合同說(shuō)，但進(jìn)一步認(rèn)為代孕協(xié)議與委托代理合同還不完全一樣，它是一種具有較強(qiáng)專(zhuān)屬性的身份性契約，即“代孕母”提供身體利益并約定移轉(zhuǎn)其對(duì)孩子的親權(quán)。它是由委托夫妻與“代孕母” 通過(guò)自愿協(xié)商而達(dá)成的，因此它不能再轉(zhuǎn)委托。同時(shí)，由于“完全代孕”涉及計(jì)劃生育政策和嬰兒的利益問(wèn)題，“完全代孕”協(xié)議還不能完全擺脫公權(quán)力的適當(dāng)干預(yù)，它應(yīng)當(dāng)接受?chē)?guó)家對(duì)代孕協(xié)議的監(jiān)督與管理，這也是允許代孕的國(guó)家的立法發(fā)展趨勢(shì)。根據(jù)《合同法》第2條的規(guī)定，“完全代孕”協(xié)議的身份性屬性決定了其不能適用《合同法》，而應(yīng)適用《婚姻法》或未來(lái)的《民法典》親屬編。但在法律目前對(duì)“完全代孕”協(xié)議還沒(méi)有規(guī)定的情況下，由于該協(xié)議的性質(zhì)是“代孕母”幫助委托夫妻完成代孕生育這樣一種委托代理合同關(guān)系，可以比照適用《合同法》。而對(duì)于其中涉及親權(quán)和撫養(yǎng)權(quán)轉(zhuǎn)移問(wèn)題的，則應(yīng)當(dāng)適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定。當(dāng)然，如果代孕協(xié)議中涉及財(cái)產(chǎn)方面內(nèi)容的，如“代孕母”依據(jù)代孕協(xié)議應(yīng)獲得的某些合理費(fèi)用（如營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、服裝費(fèi)、住宿費(fèi)、交通費(fèi)等）屬于其應(yīng)得的正當(dāng)利益，是對(duì)“完全代孕”行為的一種補(bǔ)償，則仍應(yīng)適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定。①許麗琴：《代孕生育合理控制與使用的法律規(guī)制》，《河北法學(xué)》2009年第第7期，第152頁(yè)。

在“完全代孕”關(guān)系中，代孕行為主體是委托方（委托夫妻）和被委托方（“代孕母”），代孕行為的客體是“代孕母”代替他人生育的行為，代孕行為的內(nèi)容是委托方和被委托方通過(guò)簽訂“完全代孕”協(xié)議所確定下來(lái)的權(quán)利和義務(wù)。

二、“完全代孕”協(xié)議的效力

基于委托夫妻生育需求的正當(dāng)性與合理性（此問(wèn)題筆者將另文論述）及其“完全代孕”協(xié)議的性質(zhì)，筆者認(rèn)為，未來(lái)的立法對(duì)于代孕協(xié)議的效力，應(yīng)當(dāng)有限制地承認(rèn)并賦予其法律效力。所謂有限制地承認(rèn)，即為了防止代孕生育的濫用，國(guó)家應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人的意思自治加以必要的限制。法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定代孕應(yīng)當(dāng)限制在“完全代孕”協(xié)議范圍內(nèi)，對(duì)于“局部代孕”等其他代孕協(xié)議不予承認(rèn)。其次，“完全代孕”協(xié)議的效力是指“完全代孕”協(xié)議經(jīng)有關(guān)主管部門(mén)核準(zhǔn)登記后，在雙方當(dāng)事人之間所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)。協(xié)議發(fā)生效力的前提是核準(zhǔn)登記。

如前所述，“完全代孕”協(xié)議在性質(zhì)上屬于人身關(guān)系方面的委托代理合同，只要它符合民事法律行為和合同的要件，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)應(yīng)適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定，包括代孕協(xié)議的效力。有的人可能會(huì)質(zhì)疑，“完全代孕”協(xié)議是否符合《合同法》中的內(nèi)容合法要件呢？

筆者認(rèn)為，衛(wèi)生部關(guān)于人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法等相關(guān)規(guī)定屬于部門(mén)規(guī)章性質(zhì)，它還不是法律和行政法規(guī)，而我國(guó)現(xiàn)行法律和行政法規(guī)對(duì)“完全代孕”問(wèn)題并沒(méi)有作出禁止性規(guī)定。因此，它不影響“完全代孕”的效力。只要“完全代孕”協(xié)議一經(jīng)簽訂并經(jīng)有關(guān)部門(mén)核準(zhǔn)登記，就具有法律效力，不允許當(dāng)事人私自變更。如果出現(xiàn)當(dāng)事人不履行協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)參照《合同法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，追究一方當(dāng)事人的違約責(zé)任。

另外，需要指出的是，對(duì)于已經(jīng)生效的“完全代孕”協(xié)議，不得強(qiáng)制執(zhí)行。原因在于該協(xié)議具有人身屬性。如果當(dāng)事人中途反悔的，在違約責(zé)任的承擔(dān)方式上只能選擇承擔(dān)賠償損失等財(cái)產(chǎn)性民事責(zé)任。對(duì)于拒不交出孩子的，則只能通過(guò)判處一定數(shù)額的金錢(qián)處罰的方式來(lái)迫使“代孕母”履行義務(wù)。②同注①。雙方當(dāng)事人如果約定了其他違約責(zé)任和采取相應(yīng)補(bǔ)救措施條款的，依照其約定。

三、“完全代孕”協(xié)議的法律規(guī)制

為了在有限的范圍內(nèi)切實(shí)保障因某種原因無(wú)法通過(guò)自然生育而必須通過(guò)代孕方式實(shí)現(xiàn)自己的生育權(quán)和繁衍后代的合理需求，未來(lái)立法應(yīng)當(dāng)將“完全代孕”協(xié)議納入法律規(guī)制的范疇。具體而言，應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法對(duì)以下問(wèn)題作出明確規(guī)定：

（一）嚴(yán)格限定代孕行為的主體資格

為了防止代孕技術(shù)的濫用，立法上應(yīng)當(dāng)對(duì)代孕雙方主體做出嚴(yán)格限定。

1.明確規(guī)定委托夫妻的適用條件。委托夫妻應(yīng)當(dāng)具備以下主體資格條件，包括必備條件和禁止條件。必備條件是：

第一，委托夫妻具有合法現(xiàn)實(shí)的婚姻關(guān)系；這是為了確保孩子能夠擁有一個(gè)完整的家庭，使其能夠健康成長(zhǎng)。單親家庭對(duì)子女的健康成長(zhǎng)存在著許多不利因素。

第二，須委托夫妻中確診妻子一方因生理上的原因而無(wú)法自然生育，或者雖然可以受孕但如果親自生育會(huì)嚴(yán)重影響其自身及所生育的孩子的健康和生命。即須均屬于妻子自身內(nèi)在的原因無(wú)法或不適合懷孕。這是代孕生育的適用前提。

第三，委托夫妻須具備完全的行為能力，能夠理解代孕的性質(zhì)和法律后果，并共同委托。

第四，委托夫妻均能夠提供符合遺傳學(xué)優(yōu)生要求的配子（即生殖細(xì)胞、精子和卵子）。

第五，委托夫妻須持有生育證。這是計(jì)劃生育政策的要求。

第六，委托夫妻須具有撫養(yǎng)教育代孕子女的能力。即具有撫育子女的經(jīng)濟(jì)條件和實(shí)力。

同時(shí)，規(guī)定若干禁止或限制條件。主要包括：

第一，根據(jù)優(yōu)生學(xué)原理，借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《人工生殖法草案》（乙案）關(guān)于夫妻年齡的限制，筆者建議對(duì)委托夫妻的年齡應(yīng)當(dāng)有所限制，夫不得超過(guò)55周歲，妻不得超過(guò)50周歲。

第二，單身（未婚）、離婚、同居者或不愿生育的夫妻以及同性伴侶、鰥寡孤獨(dú)者等不能作為“完全代孕”的委托方。

第三，已經(jīng)結(jié)婚但未經(jīng)配偶同意而單方委托他人“完全代孕”的，應(yīng)當(dāng)予以禁止。

第四，禁止使用捐贈(zèng)胚胎。

2.明確規(guī)定“代孕母”的適用條件。為了有效地控制代孕，立法上應(yīng)當(dāng)對(duì)“代孕母”的主體資格條件加以嚴(yán)格限制。“代孕母”的條件也分為必備條件和禁止條件。必備條件包括：

第一，具有完全行為能力，已達(dá)法定婚齡且能夠理解代孕的性質(zhì)和法律后果。這是為了使“代孕母”更好地勝任孕育孩子的任務(wù)，也符合我國(guó)法律對(duì)民事主體資格的規(guī)定。

第二，身體健康，適于接受代孕。通過(guò)醫(yī)院健康檢測(cè)及評(píng)估，沒(méi)有不利于生育的疾病和不良嗜好。

第三，自愿為他人代孕。即“代孕母”須在完全理解代孕性質(zhì)、法律和心理效果的情況下與他人簽訂協(xié)議。

第四，須為現(xiàn)有或曾有婚姻關(guān)系的女性。未婚女性不得擔(dān)任代孕母，也禁止未婚女性尋求“代孕母”生育子女。

第五，已婚者須征得丈夫同意并簽字。“代孕母”如為已婚者，則應(yīng)取得其配偶的書(shū)面同意。在代孕者為喪偶者、離異者的情況下，代孕應(yīng)當(dāng)取得其家庭成員的一致同意。這樣做的目的在于避免日后產(chǎn)生家庭矛盾，以維護(hù)“代孕母”和代孕胎兒的利益，同時(shí)，也避免產(chǎn)生違反計(jì)劃生育政策的問(wèn)題。

第六，須曾經(jīng)分娩過(guò)至少一個(gè)孩子，且生理上適合再次懷孕生育。

目前，在學(xué)術(shù)界，對(duì)于代孕母是否必須為已婚女性，是否應(yīng)具有懷孕經(jīng)驗(yàn)，人們看法不一致，有的主張?jiān)瓌t上應(yīng)當(dāng)限于已婚已育女性，①金凌：《論代孕的合理限制》，《重慶理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2011年第6期，第67頁(yè)。有的認(rèn)為也可以是喪偶者、離異者或未婚適齡女性。②許麗琴：《代孕生育合理控制與使用的法律規(guī)制》，《河北法學(xué)》2009年第第7期，第152頁(yè)。有的認(rèn)為只要有醫(yī)學(xué)證明“代孕母”適合懷孕生育即可，不需要有生育經(jīng)驗(yàn)，③馬海燕：《“完全代孕”之合法化探析》，《山東省農(nóng)業(yè)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第3期，第148頁(yè)。而有的認(rèn)為必須要求“代孕母”曾有過(guò)生育的經(jīng)歷。④黃宇：《現(xiàn)代語(yǔ)境下的代孕部分合法性分析》，《蘭州學(xué)刊》2010年第10期，第116頁(yè)。

筆者認(rèn)為，首先，對(duì)于未婚女性，目前應(yīng)限制其擔(dān)任代孕母。主要原因在于在我國(guó)部分地區(qū)代孕市場(chǎng)比較混亂的情況下，允許未婚女性擔(dān)任“代孕母”有可能引發(fā)一系列社會(huì)問(wèn)題，因?yàn)橛捎谠诳陀^上，許多地方的地下代孕中介對(duì)“代孕母”一般都以年齡、外貌、身高、體重、血型、視力、婚（育）否、學(xué)歷等條件進(jìn)行評(píng)級(jí)標(biāo)價(jià)，按級(jí)代孕取酬。未婚女性的代孕報(bào)酬非常高，而一些未婚代孕者也往往把自己的身體作為身體器官進(jìn)行出租，獲取相應(yīng)的報(bào)酬，產(chǎn)生非法生育等違法行為。同時(shí)，由于代孕本身具有一定風(fēng)險(xiǎn)，如果導(dǎo)致“代孕母”自身婚后不育，不利于家庭的和睦穩(wěn)定。其次，筆者贊成要求“代孕母”曾有過(guò)生育的經(jīng)歷的觀點(diǎn)。理由在于“代孕母”已生育過(guò)一個(gè)孩子的，其具有保護(hù)和照料胎兒的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)委托夫妻和胎兒都有利。此外，要求“代孕母”曾有過(guò)生育的經(jīng)歷，也是為了避免代孕商業(yè)化與地下代孕活動(dòng)的泛濫，也避免代孕對(duì)女性身體產(chǎn)生不利影響。禁止條件包括：

第一，不得提供“代孕母”的卵子進(jìn)行代孕。

第二，根據(jù)我國(guó)衛(wèi)生部2003年修訂的《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)規(guī)范》的要求，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在實(shí)施試管嬰兒技術(shù)時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格控制多胎妊娠，35歲以下的婦女第一助孕周期移植胚胎總數(shù)不得超過(guò)2個(gè)，實(shí)施人類(lèi)生殖輔助技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)必須具有選擇性減胎技術(shù)，以確保發(fā)生多胎妊娠時(shí)能夠采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施。這些規(guī)定對(duì)“完全代孕”同樣適用。目的是為了嚴(yán)格控制多胎妊娠。

第三，“代孕母”不能因代孕獲得酬勞，而只能要求對(duì)其實(shí)際支出進(jìn)行補(bǔ)償。

第四，不允許外國(guó)人為中國(guó)人代孕。

（二）規(guī)范“完全代孕”協(xié)議的內(nèi)容

代孕雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是代孕協(xié)議的主要內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在代孕協(xié)議中明確規(guī)定。我們應(yīng)通過(guò)立法來(lái)進(jìn)一步規(guī)范“完全代孕”協(xié)議的內(nèi)容。這是保護(hù)雙方權(quán)益，預(yù)防和減少糾紛以及日后處理問(wèn)題的重要依據(jù)。

1.委托方的權(quán)利義務(wù)

主要包括：第一，了解被委托方的健康、婚姻情況以及職業(yè)、學(xué)歷等有關(guān)情況。

第二，了解被委托方孕期的有關(guān)情況。

第三，自始對(duì)代孕子女享有親權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)。

第四，要求被委托方在懷孕期間按照協(xié)議約定的生活方式進(jìn)行生活，當(dāng)被委托方未遵守代孕協(xié)議約定時(shí)，委托方雖不可強(qiáng)制其履行，但有權(quán)以對(duì)方違約為由而終止協(xié)議，并可拒絕支付相關(guān)費(fèi)用。

第五，提供健康的配子。

第六，必須接受代孕所生嬰兒，不論其性別、健康狀況與數(shù)量如何。

第七，臨近預(yù)產(chǎn)期時(shí)負(fù)責(zé)提前辦理入院手續(xù)。

第八，補(bǔ)償被委托方為代孕支出的合理費(fèi)用。包括孕期及產(chǎn)后約定期限內(nèi)（6個(gè)月）的健康護(hù)理費(fèi)用、醫(yī)療、營(yíng)養(yǎng)、誤工、交通等必要費(fèi)用和保險(xiǎn)等。如果因不可抗力而導(dǎo)致被委托方流產(chǎn)的，應(yīng)由委托方支付相應(yīng)的醫(yī)療費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)等。筆者主張無(wú)償代孕并不意味著委托方不要承擔(dān)必要的生活負(fù)擔(dān)。以上這些費(fèi)用是補(bǔ)償費(fèi)，并以“必要”為限，并非“完全代孕”之酬金。

第九，遵守國(guó)家計(jì)劃生育政策。在經(jīng)代孕生育子女成功后，即使委托方自己恢復(fù)生育能力的也不得再生育。①劉余香：《論代孕的合理使用與法律調(diào)控》，《時(shí)代法學(xué)》2011年第3期，第70頁(yè)。

第十，被委托方如果懷孕成功，委托方不得要求其終止妊娠。

第十一，代孕協(xié)議簽訂后，委托方如果反悔的，必須向被委托方支付一定數(shù)額的違約金。

第十二，在代孕子女出生后，依據(jù)代孕協(xié)議和有關(guān)部門(mén)的批準(zhǔn)文書(shū)，到當(dāng)?shù)氐膽艏芾頇C(jī)關(guān)辦理戶籍登記手續(xù)，以從法律上確認(rèn)委托方夫妻為代孕子女的法律父母。

2.被委托方的權(quán)利義務(wù)

主要包括：第一，了解委托方的婚姻家庭、健康、生育和不孕原因等情況。

第二，要求委托方提供孕期檢查保健所需的必要費(fèi)用。

第三，合理費(fèi)用補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。被委托方有權(quán)取得在孕期及產(chǎn)后6個(gè)月內(nèi)必要的健康護(hù)理費(fèi)用、醫(yī)療、營(yíng)養(yǎng)、誤工、交通等必要費(fèi)用。這對(duì)于被委托方是十分重要的。這是對(duì)“代孕母”妊娠幫助的一種補(bǔ)償。費(fèi)用包括：（1）醫(yī)療費(fèi)用、檢查費(fèi)用、護(hù)理費(fèi)用、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)用；（2）因懷孕而減少收入的損失；（3）因代孕而發(fā)生的精神損失；（4）對(duì)“代孕母”因懷孕而發(fā)生的身體健康損害的補(bǔ)償。一般而言，前三項(xiàng)包括在委托方同意支付的總體費(fèi)用中。第四種費(fèi)用無(wú)論是否有約定，均應(yīng)由委托方夫妻負(fù)擔(dān)?？梢酝ㄟ^(guò)為“代孕母”投健康保險(xiǎn)或生育保險(xiǎn)的方式，分散該項(xiàng)費(fèi)用風(fēng)險(xiǎn)。

第四，在危及自身健康等特殊情況下，享有墮胎權(quán)。

第五，保證胎兒的健康發(fā)育。在孕期實(shí)行合理的孕期醫(yī)療保健。

第六，按照代孕協(xié)議中規(guī)定的生活方式進(jìn)行生活。即要求在懷孕期間始終保持良好的生活習(xí)慣，不抽煙，不酗酒，不熬夜等，目的是為了防止或控制胎兒出生缺陷。

第七，按照約定在合理的時(shí)間內(nèi)向委托方交付所生嬰兒。

第八，不得擅自終止妊娠、墮胎。

第九，不享有對(duì)所生代孕子女的親權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)。如無(wú)特別約定，被委托方還不能享有探望權(quán)。

以上內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)作為“完全代孕”協(xié)議的法定一般條款。此外，在“完全代孕”協(xié)議中，雙方當(dāng)事人還可以約定其他相關(guān)特殊條款。主要包括：

第一，隱私權(quán)條款。即委托方、被委托方均須履行保密義務(wù)，以確保委托方、代孕子女和代孕者的隱私權(quán)免受侵害。特別是“代孕母”不得向社會(huì)、其親友或者其代孕的孩子披露其為委托方代孕的事實(shí)。這是為了保障代孕子女的健康成長(zhǎng)，也是確保“代孕母”的正常生活。它包括為代孕孩子保密、為“代孕母”保密和督促醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)護(hù)人員保密等內(nèi)容。

第二，協(xié)議終止條款，即自協(xié)議被行政主管部門(mén)核準(zhǔn)后的1年內(nèi)，“代孕母”仍未受孕的，任何一方可以終止協(xié)議。

第三，責(zé)任條款。當(dāng)“代孕母”在簽訂協(xié)議之后反悔而拒絕接受代孕或無(wú)正當(dāng)理由而墮胎的，須返還委托方已經(jīng)支付的健康護(hù)理費(fèi)用、醫(yī)療、營(yíng)養(yǎng)、誤工、交通等必要費(fèi)用，或喪失相關(guān)費(fèi)用補(bǔ)償權(quán)。反之，如果委托方違反“完全代孕”協(xié)議（如中途反悔），則“代孕母”可以要求委托方給付健康護(hù)理費(fèi)和相關(guān)代孕費(fèi)用。如果“代孕母”違反協(xié)議拒絕交付代孕子女的，委托方有權(quán)根據(jù)民法的誠(chéng)實(shí)信用原則，并基于信賴(lài)?yán)娑岢鰮p害賠償要求。如果“代孕母”違反采取合理生活方式的義務(wù)，而造成嬰兒較大的出生缺陷時(shí)，委托方享有解除協(xié)議的權(quán)利。如果“代孕母”因自己的原因（如故意或重大過(guò)失）而造成胎兒出生后患有出生缺陷的，應(yīng)由“代孕母”承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。雙方當(dāng)事人還可以約定其他違約責(zé)任和采取相應(yīng)補(bǔ)救措施條款。

第四，代孕子女的撫養(yǎng)和歸屬條款。這是指在孩子出生前出現(xiàn)委托方離婚或死亡等特殊情況時(shí)，代孕子女的撫養(yǎng)和歸屬問(wèn)題。為了保護(hù)代孕子女的切身利益，當(dāng)事人雙方可以約定在委托方離婚或者夫妻一方死亡時(shí)，代孕子女的撫養(yǎng)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)給委托方其中一方或生存一方享有和行使。當(dāng)委托方夫妻因自然災(zāi)害、意外事件或者疾病等均死亡的，代孕子女的撫養(yǎng)權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)歸“代孕母”享有和行使。

第五，胎兒繼承權(quán)條款。在“代孕母”懷孕后，如果委托夫妻一方或者雙方死亡的，在分割遺產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照我國(guó)《繼承法》第28條的關(guān)于在“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額”的特別規(guī)定，為胎兒保留其應(yīng)當(dāng)繼承的遺產(chǎn)份額。

(三)規(guī)范代孕協(xié)議的訂立程序

簽訂“完全代孕”協(xié)議是確定代孕雙方權(quán)利義務(wù)的主要方法和途徑。代孕行為必須受到國(guó)家的行政監(jiān)督和干預(yù)。建議未來(lái)立法明確規(guī)定“完全代孕”協(xié)議的成立要件和生效要件以及訂立程序等內(nèi)容。具體內(nèi)容如下：

第一，委托夫妻與“代孕母”“雙方須簽訂同意實(shí)施“完全代孕”的書(shū)面協(xié)議。即“完全代孕”協(xié)議必須以書(shū)面形式體現(xiàn)并簽訂，口頭協(xié)議無(wú)效。內(nèi)容明確且以書(shū)面形式訂立的“完全代孕”協(xié)議在協(xié)議簽訂后，該協(xié)議視為已成立。如“代孕母”為已婚者，則該“代孕母”的配偶也應(yīng)在代孕協(xié)議書(shū)上簽字。

第二，雙方當(dāng)事人簽訂書(shū)面協(xié)議后，須將書(shū)面協(xié)議提交省級(jí)衛(wèi)生與計(jì)劃生育管理部門(mén)進(jìn)行核準(zhǔn)登記，并同時(shí)在該衛(wèi)生與計(jì)劃生育管理機(jī)關(guān)和實(shí)施代孕技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)備案。管理機(jī)關(guān)對(duì)于審查符合規(guī)定條件者予以核準(zhǔn)登記。經(jīng)過(guò)核準(zhǔn)登記后，該協(xié)議方才生效，并具有法定的約束力。任何一方未經(jīng)對(duì)方同意不得中途毀約，雙方當(dāng)事人非經(jīng)法定程序不得擅自變更或解除協(xié)議。

（四）規(guī)定“完全代孕”協(xié)議的解除條件

從實(shí)際情況來(lái)看，代孕協(xié)議的解除主要發(fā)生在以下三種情形下：一是“完全代孕”協(xié)議雙方當(dāng)事人在協(xié)議訂立后，可以通過(guò)雙方自愿協(xié)商而解除協(xié)議。二是在危及“代孕母”自身健康或因其自身健康受到妊娠過(guò)程的遺贈(zèng)影響等特殊情況下，“代孕母”享有墮胎權(quán)。在這種情況下，“代孕母”對(duì)委托方不負(fù)任何違約責(zé)任，并有權(quán)要求對(duì)方支付約定的相應(yīng)的代孕費(fèi)用。①李志強(qiáng)：《代孕生育的民法調(diào)整》，《山西師大學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2011年第5期，第25頁(yè)。三是“代孕母”在無(wú)任何理由情況下自行行使墮胎權(quán)，這就損害了委托方的利益，實(shí)際上是一種違約行為。在這種情況下，“代孕母”須向委托方返還已支付的有關(guān)費(fèi)用，并承擔(dān)違約責(zé)任。相應(yīng)的，她也不能得到委托方的補(bǔ)償。②同注①。如果當(dāng)事人因被欺詐或被脅迫而簽訂“完全代孕”，相應(yīng)的，也可以向法院提出可撤銷(xiāo)之訴。解除“完全代孕”協(xié)議的程序參照該協(xié)議訂立的程序執(zhí)行。

（五）設(shè)立專(zhuān)門(mén)的行政機(jī)關(guān)對(duì)代孕進(jìn)行監(jiān)管

筆者建議在國(guó)家衛(wèi)生與計(jì)劃生育委員會(huì)內(nèi)設(shè)立專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)包括”完全代孕”在內(nèi)的人工生殖的許可、管理和監(jiān)督工作，各省市自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生與計(jì)劃生育管理部門(mén)（人口行政管理機(jī)關(guān)）設(shè)立內(nèi)設(shè)相應(yīng)機(jī)構(gòu)，將“完全代孕”的審核、批準(zhǔn)和監(jiān)督權(quán)賦予這一部門(mén)。凡是未經(jīng)該部門(mén)核準(zhǔn)登記的，任何人均不得擅自進(jìn)行代孕。省級(jí)主管部門(mén)和相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)要做好“完全代孕”的審核、登記、管理，將實(shí)施“完全代孕”的信息資料（檔案）登記造冊(cè)并保管好，避免日后出現(xiàn)近親結(jié)婚甚至亂倫的行為。

（責(zé)任編輯：王建民）

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福建江夏學(xué)院法學(xué)院

2013-06-10