當代英美法理學(xué)中方法論的轉(zhuǎn)向及其意義
——從“法概念”到“法理論”

孫海波

（北京大學(xué)，北京 100871）

●法學(xué)論壇

當代英美法理學(xué)中方法論的轉(zhuǎn)向及其意義
——從“法概念”到“法理論”

孫海波

（北京大學(xué)，北京 100871）

當代英美法理學(xué)發(fā)展中呈現(xiàn)出了一種方法論轉(zhuǎn)向，這一轉(zhuǎn)向是以“哈特與德沃金”之爭為標志的。早期的法理論家們致力于探討法律的概念，然而德沃金對以哈特為代表的法實證主義理論所發(fā)起的攻擊使得越來越多的學(xué)者開始參與到法理學(xué)方法論的爭論之中。哈特秉持一種描述主義的法理學(xué)進路，而與之相反，德沃金、佩里則堅持解釋主義的進路，此外，迪克森還試圖以間接性評價法理學(xué)站居中間立場。這場關(guān)于方法論的爭議無疑觸動了法理學(xué)的元問題，爭議的本身比獲致一個是非定論顯得更加有意義。無論是描述性法理學(xué)也好，還是規(guī)范主義法理學(xué)也罷，任何一套成功的法理論必須符合能夠說明法律的規(guī)范性本質(zhì)及增進我們對于法律實踐的理解這兩個條件。

法概念；法理論；描述性；規(guī)范性；方法論

舉凡近百余年當代法理學(xué)領(lǐng)域中的爭議，基本上可以化約為兩個問題：其一，法律是什么？這是關(guān)于“法概念”的爭議；其二，法理論是經(jīng)由何種方式建構(gòu)起來的？這是關(guān)于法理論的一個爭議，亦即法理論到底是一種純粹描述性的理論，還是一種必然包涉評價與證立品質(zhì)的規(guī)范性理論？法概念論與法理論二者又是彼此關(guān)聯(lián)的，對法理論的不同回答在某種程度上又預(yù)設(shè)了不同的法概念論立場，由此在英美法理學(xué)界形成了一種“百花齊放、百家爭鳴”的局面。哈特對于法概念的討論可以視為法概念發(fā)展的頂峰，他將法概念的核心要素歸結(jié)為規(guī)則，并由此提出了后來備受爭議的描述性法理學(xué)的觀點，認為“法理論是描述性的，是因為它在道德上秉持中立并無任何證立性目標：在我的一般性法律說明中所出現(xiàn)的法律制度的形式或結(jié)果，并不通過尋求道德的或其它的理由而給予證立或贊許?！雹貶.L.A.Hart, The Concept of Law, 2nd Edition, Oxford University Press, 1994, p.240.哈特的強勁對手德沃金主張法律是一種解釋性概念，法理論的建構(gòu)同樣難以避開價值評價，對此他申言：“三十多年前，我批判了法律實證主義。我堅持認為它并非對復(fù)雜共同體內(nèi)公民、律師以及法官之真正實踐的忠實解讀：實際上我是意指，關(guān)于法律內(nèi)容爭議的人們訴諸道德考量這一點是實證主義所無法解釋的。”②Ronald Dworkin, Thirty Years on, Harvard Law Review, Vol. 115, No. 6, 2002.從法概念到法理論的轉(zhuǎn)變，一方面體現(xiàn)了當代法理學(xué)在理論發(fā)展和建構(gòu)中所凸顯出的最為精致化的一面，另一方面隨著法理論家關(guān)注焦點的轉(zhuǎn)變也使得法理論的一些元問題成為了學(xué)術(shù)論爭的核心。一個學(xué)科的成熟狀況和一種理論的發(fā)達程度，在某種程度上取決于該領(lǐng)域中對于方法論等元問題的研究現(xiàn)狀，這一點已幾近成為人們的共識。

一、描述性法理學(xué)所引發(fā)的挑戰(zhàn)

理論家或法學(xué)家能否站在規(guī)則之外或者作為一個游戲的局外人來描述規(guī)則和建構(gòu)理論？可以說，幾十年來哈特的描述性法理學(xué)所引發(fā)的諸多爭論都是圍繞這一問題展開的，這些批判部分地來自于法實證主義內(nèi)部的，但更多的卻是來自于該理論外部的其它陣營。當代新自然法學(xué)家菲尼斯主張對法律的描述離不開評價，“人們通常認為如果要從事一種對作為社會制度的法律評價，首先需要對事實存在的該制度進行價值中立的描述和分析。但是，當代法理學(xué)的發(fā)展表明，并且對任何社會科學(xué)之方法論的反思也證實，如果理論家本身也參與了對哪些是有利于人類的東西以及哪些是為實踐理性所需的東西的評價和理解，否則的話他將無法對社會事實提供一套理論的描述和分析?！雹貸ohn Finnis, Natural Law and Natural Rights, 2nd Edition, Oxford University Press, 2011, p.3.由此不難看出，菲尼斯所反對的并不是對法律的描述，而是一種免于價值評價的純粹描述。描述性法理學(xué)的另一個理論對手是為我們所熟悉的德沃金，頗有幾許耐人尋味的是后者恰恰是他的學(xué)生，并曾接替其出任牛津法理學(xué)講席教授。德沃金堅持認為對法律或法體系的最好理解就是堅持一種內(nèi)在參與者的視角，這必然會導(dǎo)向一種“解釋主義”的方法論，進而通過訴諸道德來闡明法律的內(nèi)在條理和邏輯，這一點與哈特的前期論戰(zhàn)者朗·富勒頗為相似，亦即堅持法律是某種“價值負擔(dān)者”的存在。此外，法實證主義陣營內(nèi)部也不乏對描述性法理學(xué)的批評者，尤其是一些包容性實證主義者提出了“規(guī)范實證主義”或“倫理實證主義”的主張，認為法律體系必須在道德上是令人滿意的，與描述性法理學(xué)的主張不同，法律的有效性有時需要依賴道德考量。②Tom Campbell, The Legal Theory of Ethical Positivism, Aldershot, Dartmouth, 1996. Jeremy Waldron, Normative (or Ethical) Positivism, in Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law, Jules L. Coleman ed., Oxford University Press, 2001, pp.410-433.

（一）法理論是一種描述性的事業(yè)嗎

哈特將其概念分析理論視為一種描述性法理學(xué)，在其生前身后卻招致了來自各方的批評，批評者們對“法理論能否以一種純粹描述的形式存在”持普遍的懷疑態(tài)度。其中，最強勁的批判者當屬德沃金，事實上，德沃金與哈特之間長達三十余年的學(xué)術(shù)論戰(zhàn)所涉及的主題是極其廣泛的，這包括司法裁量權(quán)的存在問題、政策在裁判中的角色問題、規(guī)則的存在基礎(chǔ)問題、描述性法理學(xué)的可能性問題、法律的功能問題、價值的客觀性問題、概念的模糊性以及法律推理的性質(zhì)問題。③Scott J. Shapiro, The“Hart-Dworkin” Debate: A Short Guide For the Perplexed, University of Michigan Public Law and Legal Theory Working Paper Series, No.77, March 2007.上述問題當然并不都是本文所關(guān)注的，但無疑它們又總是以某種方式緊密地勾連在一起。需要注意的是，無論哈特與德沃金在法理論上的差異有多大，他們之間在很多方面仍然有著一些共同性的主張，這一點似乎被大多數(shù)理論家們所不恰當?shù)剡z忘了。哈特認為，對法律這一不同國家和社會中的制度所為的哲學(xué)分析可以是描述性的，這意味著該制度的參與者必然帶著價值參與其中。對任何卓有成效的描述而言，這些價值與之有著極大的關(guān)聯(lián)。然而，這既非從事描述工作的理論家的價值，同時他們亦無需共享這些價值。這僅僅是為理論家所描述或分析，它們真正的主人是法體系中積極的參與者們。④Neil MacCormick, H.L.A.Hart, 2nd Edition, Stanford University Press, 2008, p.15.德沃金的詰難并不在于概念分析或哲學(xué)描述本身，而在于除了描述之外我們還需要什么？⑤魯斯·加維森認為，德沃金也必須承認評價性的法律觀念的價值和可能性，如果我們想要提供一種對法律的令人滿意的分析，上述非評價性的法律觀念或概念分析是必不可少的。德沃金承認存在著這樣一些背景，尤其是在他所謂的“前解釋”階段，使用非評價性的觀念去表達一種法律觀點是最為有用的方式之一。Ruth Gavison, Issues in Contemporary Legal Philosophy: The Influence of H.L.A.Hart, Clarendon Press, 1987, pp.27-28.對此，他說自己簡直不理解這種描述性法理學(xué)究竟要描述什么，法理論家們在描述的過程中必須表達自己的價值認同。①Ronald Dworkin, Hart’s Postscript and the Character of Political Philosophy, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 24, No. 1, 2004.下面將詳細檢討德沃金對于哈特的描述性法理學(xué)的批評，以及哈特所做的部分回應(yīng)。

1.法實證主義理論的一個圖像

德沃金簡要地勾勒出了實證主義法理論的綱要，大致可以描述為一個包括以下基本命題的圖像：（1）譜系命題。法實證主義者將法律視為國家用來制裁與懲罰犯罪的特殊社會規(guī)則。之所以說它特殊，主要在于其擁有一套譜系性的合法性判準，這種法律效力的識別標準只關(guān)注形式而對內(nèi)容究竟如何在所不問，而哈特的承認規(guī)則之合法性判準就屬此例；（2）裁量命題。法實證主義理論堅持法律具有不確定性的論點，哈特將語言分析的方法引入了法學(xué)研究，受維特根斯坦和魏斯曼語言哲學(xué)的影響，進而提出了法律的開放性結(jié)構(gòu)。他形象地將法律規(guī)則區(qū)分為“核心區(qū)域”與“邊緣區(qū)域”，落在核心區(qū)域的案件通常有確定和明晰的法律規(guī)則供以援用，而一旦案件落入邊緣區(qū)域便會變的艱難起來，在這種情形下法官便得以發(fā)揮自由裁量權(quán)通過造法并溯及既往地適用到眼前案件的裁判中來；（3）義務(wù)命題。法實證主義者主張沒有法律就沒有權(quán)利，從而也無所謂義務(wù)問題。在德沃金看來，法實證主義理論有著根深蒂固的“戀舊”情節(jié)，它是一種向后看的調(diào)查報告，對此只承認存在著關(guān)于法律的“經(jīng)驗爭議”，而不承認存在什么關(guān)于法律的“理論爭議”，他們認為關(guān)于法律的大量爭議是在披著“法律是什么”的外衣下錯誤地爭論“法律應(yīng)當是什么”。②Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, pp.17-18.

夏皮羅認為德沃金對哈特的批評可以歸結(jié)為一點，那就是合法性與道德之間的關(guān)系，“德沃金貫穿于整個論戰(zhàn)始終的基本策略在于，無論是以何種方式，合法性最終都并非僅僅是由社會事實決定的，而是由道德事實決定的。換言之，實在法的存在及其內(nèi)容歸根到底取決于道德法的存在及其內(nèi)容。因此，這一觀點直接地挑戰(zhàn)和威脅了實證主義者關(guān)于法律之性質(zhì)的如下描述，即認為合法性絕不能由道德而只能由社會實踐所決定?！雹跾cott J. Shapiro, The“Hart-Dworkin” Debate: A Short Guide for the Perplexed, University of Michigan Public Law and Legal Theory Working Paper Series, No.77, March 2007.由此可以得出德沃金反對譜系命題的結(jié)論，同時他也不贊同裁量命題和義務(wù)命題，認為即使在法律規(guī)則所難以覆蓋到的疑難案件的裁判中，法官仍要受到原則這一法律標準的拘束而不得為法外裁判。如果說德沃金在1967年在“規(guī)則模式Ⅰ”中對法實證主義理論的批判還只是一種“嘗試”的話，那么其《法律帝國》一書的出版無疑已將這種批判推向了一種極致，夏皮羅提醒我們最好將哈特與德沃金之間的論戰(zhàn)看做一個動態(tài)的整體，德沃金不斷地調(diào)整自己批判的標靶來盡可能有效地回避哈特及其追隨者的回應(yīng)，這一方面修正和完善了自己的法理論，另一方面也引領(lǐng)了當代英美法理學(xué)中方法論轉(zhuǎn)向，而后者恰恰是本文所特別關(guān)注的。

2.作為解釋性概念的法律

德沃金在前期階段將批判的火力集中于哈特的“規(guī)則主義”的法概念，認為作為承認規(guī)則這一合法性判準只是關(guān)乎形式，而無法鑒別出政治道德原則，因此他就難以應(yīng)對在承認規(guī)則本身存在實質(zhì)爭議時如何解釋法官的司法義務(wù)這一難題，如果法實證主義者主張在此種情形下法官可以行使自由裁量權(quán)因此也就無所謂司法義務(wù)可言，那么“法律是嚴格和具體的事實所組成的社會規(guī)則”這一實證主義的基本信條就必須被拋棄，因為這從根本上與這一主張所賴以為憑的社會聚合實踐相悖。部分實證主義者采取了“鴕鳥策略”，干脆直接否認在承認規(guī)則存在爭議時并不存在司法義務(wù)；④Joseph Raz, Legal Principles and the Limits of Law, The Yale Law Journal, Vol. 81, No. 5, 1972.另外一些實證主義者采取了折中立場，認為由于司法慣習(xí)的存在，某些道德原則仍然是保有一定形式的系譜性的；⑤Genaro Rubén Carrió, Legal Principles and Legal Positivism, Philosophical Analysis in Latin America, Synthese Library, Vol. 172, 1984.此外，還有一些實證主義者主張即使容許某些道德原則進入承認規(guī)則之中，這并不會對實證主義理論產(chǎn)生致命威脅，因為承認規(guī)則與道德原則是彼此相容的。①一些包容性實證主義者是持有這種理論主張的典型，他們并不否認承認規(guī)則的內(nèi)容取向。比如Wilfrid J. Waluchow, Inclusive Legal Positivism, Clarendon Press, 1994; David Lyons, Principles, Positivism, and Legal Theory, The Yale Law Journal, Vol. 87, No. 2, 1977.但無論怎么說，德沃金的前述批判并未從根本上憾動法實證主義理論的基石，反倒是法實證主義理論在經(jīng)歷了這種攻擊后而愈發(fā)地變得精致化了，并由此分野出了排他性實證主義和包容性實證主義兩個陣營。

后期他轉(zhuǎn)而將靶標直接瞄向了“描述性法理學(xué)”，而批判的武器正是形成于《法律帝國》之中的解釋法理論，目的在于證成自己關(guān)于“規(guī)范性法理學(xué)”的主張，亦即法理論與道德評價之間存在著必然的關(guān)聯(lián)。德沃金主張在我們的社會中的法律是由形形色色的命題所組成的，它們中有的比較具體而另外一些則比較原則，前者如“法律要求任何人不得通過不正義的手段謀取利益”，后者如“加州司機在駕車過程中如欲通話則必須啟用免提設(shè)備”。②2008年的加利福尼亞道路交通法第23123節(jié)規(guī)定：“（a）任何人在駕車過程中不得使用無線電話，除非該電話經(jīng)過特殊設(shè)計且配置以允許使用免提接打電話的設(shè)備，并且在駕車過程中只能以這種方式使用?！毕襁@樣的規(guī)定在我們的現(xiàn)實生活中比比皆是，而相對抽象的法律命題只占較為小的比例。Andrei Marmor, Philosophy of Law, Princeton University Press, 2011, p.1.如果想要解釋復(fù)雜的社會實踐，則必須要理解這些命題的意義（sense），而在德沃金看來傳統(tǒng)法理論在判別法律命題之真假方面存在著一個普遍的謬誤，即它們共享著一個“顯明事實”的語義學(xué)標準，“這是一種完全獨立于理論家們道德或政治確信的中立性描述”。③Ronald Dworkin, “Legal Theory and the Problem of Sense”, in: Issues in Contemporary Legal Philosophy: The Influence of H.L.A.Hart, Edited by Ruth Gavison, Clarendon Press, 1987, p.10.在對待法律命題的真值方面，法實證主義理論認為法律人及門外漢之間只存在著“經(jīng)驗爭議”，而對德沃金所謂的“理論爭議”要么是采取避而不談的方式，要么是根本拒絕該種爭議的存在，德沃金將這種理論稱作是一種被“語義學(xué)之刺”刺到的理論，④德沃金對“顯明事實”觀點的批判及“理論爭議”的解釋，請參見Ronald Dworkin, Law’s Empire, The Belknap Press of Harvard University Press, 1988, pp.3-11. Also see, Brian Leiter, Explaining Theoretical Disagreement, The University of Chicago Law Review, Vol. 76, 2009.主張法律永遠只是歷史性的事實。不僅難以符合真實的社會實踐，正如它無法令人滿意地解釋在疑難案件中法官的司法義務(wù)一樣，它也同樣不能增進我們對于法律這一社會制度的任何理解。

在他看來，“傳統(tǒng)法理論在這方面走錯了路，因為它們未能認識到法律命題的解釋性主張，對此類命題之真值條件的任何有用的說明，都因此也必定是一種規(guī)范性而非純粹的描述?！雹軷onald Dworkin,“Legal Theory and the Problem of Sense”, in: Issues in Contemporary Legal Philosophy: The Influence of H.L.A.Hart, Edited by Ruth Gavison, Clarendon Press, 1987, p.13.有了“理論爭議”這個利器，德沃金提出了一種對法律事業(yè)的新觀點，認為法理論應(yīng)被視為一項解釋的事業(yè)，法律也相應(yīng)地被視為一種解釋性概念。他是這么論證的，既然語義學(xué)理論并不能成功地解釋社會實踐，那么我們就必須注意到法律的規(guī)范性面向，將法律作為一種由內(nèi)在參與者的“解釋性態(tài)度”所發(fā)展而來的“解釋性概念”，通過解釋對法律實踐反饋并改變其形態(tài)，而新形態(tài)又鼓勵進一步再解釋，從而最終使它成為所屬之形式或類型的最佳可能實例。在德沃金看來，這種解釋不同于科學(xué)解釋和對話解釋，歸根到底它是一種參與者不斷地賦予法律實踐以目的或本旨的建構(gòu)性解釋。⑥Ronald Dworkin, Law’s Empire, The Belknap Press of Harvard University Press, 1988, pp.46-53.為進一步證明法理論的規(guī)范性品質(zhì)，德沃金拒絕那種將法理學(xué)與裁判理論或法律實踐的其它方面割裂開來的觀點，任何裁判實踐中的法律論證都預(yù)設(shè)有一個法理學(xué)基礎(chǔ)，因此就有了“法理學(xué)是裁判的總則，是任何法律決定的無聲前言”這一立場。法律實踐最為根本的目的在于證立政府強制力的行使，而不同的法律觀念（conception）則提供了不同的說明，無論是強調(diào)回顧性的慣習(xí)主義還是主張前瞻性的實用主義均應(yīng)被拋棄，而只有整全的解釋法理論才能最佳地說明當下法律實踐。由此，我們可以將德沃金的觀點進一步提煉為，法律不僅僅是作為一種解釋性的概念存在，同時任何為法律實踐提供說明的理論也必然是規(guī)范性的，它無法與訴諸政治道德原則的規(guī)范判斷相割裂。

（二）何種“內(nèi)在觀點”

描述性法理學(xué)的另一種批評來自于斯蒂芬·佩里，他和德沃金的相同之處在于兩者有著共同的批判對象，并且在解釋主義的法理論這一最終目標上有著共識，但他們所具體采納的批判策略和論證方式明顯各異，無論如何他們?nèi)钥芍^殊途同歸。佩里認為法理學(xué)和其它社會科學(xué)一樣，都面臨著一種特殊的方法論難題：它既想通過描述的方法對社會實踐進行刻畫，同時又必須解釋法律為人類行為提供審慎理由的規(guī)范性面向。哈特為這一問題的解答是“內(nèi)在觀點”，它可以有效地解釋“義務(wù)”的概念，同時還可以作為對義務(wù)之預(yù)測論的批判。社會規(guī)則的內(nèi)在觀點是團體實踐的參與者的觀點，他接受規(guī)則作為行為的指導(dǎo)和批判的標準；而與之相應(yīng)的外在觀點，則意指該種實踐的觀察者的觀點，他并未體察到規(guī)則的內(nèi)在方面，也就是說他接受規(guī)則并不是出于義務(wù)而是為了逃避懲罰或制裁。①H.L.A.Hart, The Concept of Law, 2nd Edition, Oxford University Press, 1994, p.255.佩里指出了哈特描述性法理學(xué)所使用的“描述性說明”與“概念分析”方法之間的內(nèi)在張力，為此就必須在二者之間做出非此即彼的選擇。描述性說明的方法對于從事科學(xué)研究而言是適格的，但對于作為實踐哲學(xué)分支的法理學(xué)來說，最為合適的方法可能是概念分析。②Stephen R. Perry, Hart’s Methodological Positivism, Legal Theory, Cambridge University Press, 1998.因為，如若將法理學(xué)看做是一種科學(xué)事業(yè)的話，那么為獲致基于描述性的道德中立的社會理論，就必須依賴于一種外在觀點，而這恰恰與哈特社會規(guī)則理論之下的內(nèi)在觀點直接相悖，正因此如試圖通過一種純粹描述性的說明來建構(gòu)一種描述性法理學(xué)，最終也將被證明不過是哈特所批評的現(xiàn)實主義的義務(wù)預(yù)測論的另類版本而已。

在否定了描述性的說明方法之后，佩里進一步將矛頭指向了概念分析，他認為哈特并沒有很好地為其理論優(yōu)于外部觀點的義務(wù)預(yù)測論提供適足的理由。概念分析的主張實際上并不成立，一旦這個命題得以證立，那么實證主義法學(xué)主張的“描述性”進路必然與德沃金所主張的“規(guī)范主義”進路殊途同歸。首先需要澄清的是，法律的概念分析并不是日常意義上的對法律的概念、術(shù)語所進行的意義闡釋與概念分析，而是指在一種形而上的層面上對法律的必然屬性進行分析，換句話說就是對法律的規(guī)范性給出哲學(xué)上的說明。③參見劉葉深：《論法律的概念分析》，中國政法大學(xué)2008年博士學(xué)位論文，第39頁。為說明第一性規(guī)則與第二性規(guī)則的結(jié)構(gòu)構(gòu)成了法理論的本質(zhì)，以及承認規(guī)則作為統(tǒng)一整個法體系基石的重要論點，哈特進一步主張無論是社會規(guī)則還是與之關(guān)聯(lián)的內(nèi)在觀點的概念，都使得對義務(wù)與責(zé)任這樣一些基本概念的分析成為必需。當談及概念分析的時候，他頭腦中展現(xiàn)的可能是一種應(yīng)用于我們社會行為的概念分析框架，于是在哈特那里概念分析的方法也就成為了判別一種法理論成功與否的唯一根據(jù)。然而，問題就在于一種忽視了參與者之將其自身實踐概念化的極端外在觀點，在通常科學(xué)的意義上可能具有更大的解釋力。④Stephen R. Perry, Hart’s Methodological Positivism, Legal Theory, Cambridge University Press, 1998.所以僅僅通過概念分析對社會實踐具有較大的解釋力，并不能令人信服地推出描述主義的進路是可能的這一結(jié)論。而且，如果一個實踐者致力于從事一種概念分析的事業(yè)，那么他就無法對當下的社會實踐置之不顧，而一旦如此的話就必然會涉及到規(guī)范判斷與道德證立，由此我們也看到了哈特的概念分析方法與其內(nèi)在觀點之間的緊張關(guān)系了。

如上所述，問題就進一步轉(zhuǎn)變?yōu)榱斯厮钟械木烤故呛畏N“內(nèi)在觀點”？德沃金主張法官、律師和法學(xué)家必須以一種“內(nèi)在參與者”的觀點來看待法律、建構(gòu)法理論和裁判案件。內(nèi)在參與者的立場與姿態(tài)意味著觀察者必然要分享參與者的那套價值與態(tài)度，由此也就必然導(dǎo)致一種詮釋主義的法理論；“外在觀察者”的視角只會導(dǎo)致一種類似于霍姆斯的義務(wù)預(yù)測論。那么這是否意味著法理論家只能在“內(nèi)在參與者”與“外在觀察者”之間做非此即彼的選擇？除此之外還有無第三種立場恰好可以用來支撐哈特的“描述性法理學(xué)”？事實上，問題的關(guān)鍵在于如何認識和看待內(nèi)在觀點，德沃金的內(nèi)在觀點與哈特的內(nèi)在觀點嚴格說來并不是一回事，正如某些論者所言，“哈特版本的‘內(nèi)在視角’是一種規(guī)則接受的實踐性態(tài)度，即反思性批判態(tài)度；德沃金版本的‘內(nèi)在視角’則是一種參與者的研究視角。由此窺得哈特采取的是‘參與式的外在視角’之研究徑路，而德沃金采擷的是參與者的內(nèi)在視角之研究徑路。”①王磊：《哈特與德沃金幾點爭議的檢討——從兩者研究視角的迥異切入》，《研究生法學(xué)》2011年第3期。此外，也有論者認為這是一種雖然可歸之于“外在觀點”，但卻又是一種與眾不同的“非極端的外在觀點”。②沈映涵：《新分析法學(xué)中的方法論問題研究》，法律出版社2010年版，第35-39頁。實質(zhì)上哈特的這種“參與但并不共享”的立場被拉茲稱為是一種“超然的內(nèi)在觀點”，它超越了“極端的內(nèi)在觀點”與“極端的外在觀點”，而是一種介于兩者之間（上）的特殊立場。

關(guān)于內(nèi)在觀點可以這樣來理解，即一個正在研究法律和類似社會實踐的理論家必須能理解，實踐是如何可能被其參與者視為為他們創(chuàng)設(shè)了行為理由。哈特聲稱他自己的內(nèi)在觀點是不同于德沃金的那種“強式內(nèi)在主義”版本，也就是理論家并不共享參與者的價值、信念和態(tài)度。佩里認為哈特在批評霍姆斯的義務(wù)預(yù)測論過程中，本身就誤用了內(nèi)在觀點這一概念，霍姆斯關(guān)于“壞人觀念”同哈特的實證主義同樣關(guān)注法律為人類提供行為理由而且它也運用了內(nèi)在觀點。哈特的“高明”之處在于他是從理論家而非實踐參與者的觀點出發(fā)賦予法律一種功能，然而這種處理方式最大的問題在于它在解釋法律的規(guī)范性方面是失敗的。③參見[英]史蒂芬·佩里：《法律理論中的解釋與方法論》，載[美]安德雷·馬默主編：《法律與解釋：法哲學(xué)論文集》，張卓明、徐宗立等譯，法律出版社2006年版，第129-130頁。要對法律的規(guī)范性提供充分的說明，理論家必須從參與者的視角出發(fā)賦予法律以意義，這樣一來便導(dǎo)向了德沃金式的內(nèi)在解釋主義的結(jié)果，“法律理論必須納入關(guān)于法律的內(nèi)在觀點，這個觀點是法體系的內(nèi)部成員或參與者的觀點，非持參與者而持外在觀察者的描述性法理論并不能提供對這個內(nèi)在觀點的適當說明?！雹躌onald Dworkin, Law’s Empire, The Belknap Press of Harvard University Press, 1988, pp.13-14.這樣佩里就得出了他對于描述性法理學(xué)的全部結(jié)論，“最成功的法學(xué)理論被證明不是像哈特所主張的那樣純粹是描述性的和價值無涉的”，⑤同注③，第130頁。法理論必然是一種規(guī)范性的或解釋主義的。我們注意到，佩里在后期所做的批判明顯溫和了許多。在一篇文章中他指出了一種“必然屬性的方法論”理論，認為由于存在著理由使人們相信法律同時擁有一些非規(guī)范性和道德性的必然屬性，而這種多元方法論進路的前途在于它能夠彌合法理學(xué)中描述性方法論與規(guī)范性方法論之間的張力。⑥Stephen R. Perry, Beyond the Distinction Between Positivism and Non-Positivism, Ratio Juris. Vol. 22 No. 3, 2009.

（三）“二階法理論”之下的中間立場

在實現(xiàn)了從“法概念”到“法理論”的方法論轉(zhuǎn)向之后，學(xué)者們開始認真地思考法理論的本質(zhì)是什么？以及什么才能夠看做一種成功法理論的判準？在對待描述性法理學(xué)的問題上，除了像上面主張“法理論在本質(zhì)上是規(guī)范性”的德沃金、佩里、菲尼斯之外，還有持中間立場的牛津大學(xué)法理學(xué)教授朱莉·迪克森，其《評價與法理論》一書正是致力于研究法理學(xué)中的元理論或方法論的典范，其目的在于對法理論建構(gòu)之方法進行反思，以及對哈特的描述性法理學(xué)進行捍衛(wèi)，從而增進我們對于法律及法理論本質(zhì)的理解。為此，她提出了下述問題：我們所致力于建構(gòu)的法理論的目的是什么？又將通過何種標準來判別這種理論的好壞？我們所藉以在競爭性的法理學(xué)主張之間進行選擇的依據(jù)是什么？就其對象而言法理論的目的是一種描述性的，還是批判性的或者證立性的？這些不同的方法論進路之間是彼此對抗的嗎？①Julie Dickson, Evaluation and Legal Theory, Hart Publishing, 2001, pp.2-3.迪克森對上述問題的回答，在于她提出了一種間接評價理論，并以此否定了傳統(tǒng)描述性法理學(xué)與規(guī)范性法理學(xué)的二元化分。應(yīng)然與實然的區(qū)分很大程度上歸功于邊沁，他對審查性法理學(xué)與說明性法理學(xué)的區(qū)分意義重大，而“應(yīng)然”與“實然”恰好分別是二者的對象，這種方法論框架對于后世的凱爾森、哈特以及德沃金均產(chǎn)生了或多或少的影響。②關(guān)于邊沁的“審查性法理學(xué)”與“說明性法理學(xué)”的討論，See, H.L.A.Hart, Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press, 1982, pp.1-3,41-42; Also see, Robin West, Normative Jurisprudence: An Introduction, Cambridge University Press, 2011, pp.65-78.然而這種二元論在迪克森看來是具有誤導(dǎo)性的，因為它會導(dǎo)致如下的判斷：一個從事對“實際這般的法律”進行描述的法理論家，在發(fā)展這種理論的過程中他無需做任何價值判斷；相反，采取德沃金式進路的法理論家拒絕我們能夠僅僅單純地描述法律，而是必然要包含一些道德價值、法律之目的及功能的判斷。③Julie Dickson, Evaluation and Legal Theory, Hart Publishing, 2001, pp.8-9.

上述結(jié)論說的好聽一些是“誤導(dǎo)”，而說的難聽一些則是十足的“錯誤”，因為它是建立在對于將傳統(tǒng)意義上“應(yīng)然與實然”二元論過度簡單化的基礎(chǔ)上?！皯?yīng)然與實然”的二元劃分不僅無濟于事而且本身就存在著問題，它的第一困難在于僅僅將爭論者們劃分為“規(guī)范性法理學(xué)”和“描述性法理學(xué)”兩個方法論陣營，同時也未能適當?shù)靥幚砗闷D深復(fù)雜的元理論問題；這種劃分的另一個困難則在于，事先假定了前述兩個陣營的根本分歧在于法理論的價值豁免與價值負擔(dān)。④同注③, pp.30-31.無論是哈特與拉茲所主張的法理論家可以無需任何價值判斷而成功地建構(gòu)一種法理論，還是德沃金與佩里所主張的離開了道德判斷我們將無法有效地解釋法理論。這兩種觀點均是有失偏頗的，無論何種理論（包括法理論）都必然要追求一些純粹的后設(shè)理論價值，諸如簡單、清晰、精確、全面及融貫等。即使是哈特的描述性法理論在這個意義上仍然是評價性的，而并非是完全價值豁免的，最多只是一種相對的價值豁免，原因在于它已經(jīng)包含了一些后設(shè)的評價因素。⑤同注③, pp.30-33.既然指出了一些后設(shè)價值是任何法理論都必須追求的，便可進一步推出任何法理論都不是完全價值豁免的，而必然是一種評價性的法理論，哈特的描述性法理學(xué)建立于間接的評價立場之上，而德沃金的規(guī)范性法理學(xué)相應(yīng)地立基于訴諸道德證立的直接評價立場之上，這樣一來迪克森最終就將我們引向了放棄“描述性”與“規(guī)范性”二元化分的中間立場上了。

二、對批評者的回應(yīng)

當法實證主義者還依然沉迷于修補和完善自己的既有理論時，德沃金無疑已經(jīng)向前走了一大步，這一點是必須要承認的，盡管我們可能不一定會贊同他的理論。他開始思考法理論是一種怎樣的事業(yè)，并在傳統(tǒng)理論之外開出了一條新路，發(fā)展出了一套具有建構(gòu)性質(zhì)的解釋性法理論。其它法理論家當然不甘示弱，也試圖站在對立的立場上對德沃金發(fā)起詰難，比如魯斯·加維森就認為德沃金所嘗試提出的這套對哈特“社會規(guī)則論”的替代理論并不是非常成功，它自身仍面臨著許多疑點和難點。如果不是從根本上反對解釋觀念，問題在于存在許多種可能的解釋，德沃金誤以為只有一種適用于法概念的解釋。另外，解釋的優(yōu)點也被他人為地夸大了，這一解釋過程本身也難以克服他本人所指出的那些困難等。⑥Ruth Gavison, Issues in Contemporary Legal Philosophy: The Influence of H.L.A.Hart, Clarendon Press, 1987, p.22.布萊恩·萊特也認為德沃金有關(guān)解釋的闡述無法真正地在其理論中發(fā)揮作用，“一個人完全可以在不將法的概念等同于規(guī)范性概念的前提下來解釋法的概念，真正的問題在于德沃金關(guān)于規(guī)范性法概念的解釋是否就是我們對法的解釋”。①Brian Leiter, Beyond the Hart/Dworkin Debate: The Methodology Problem in Jurisprudence, American Journal of Jurisprudence, Vol. 48, 2003.筆者以為爭論本身在某種程度上比獲致一個結(jié)論更加有意義，因為就其本質(zhì)而言是一種反思性的活動。為了全面展示關(guān)于法理論本質(zhì)的方法論爭議，本部分將繼續(xù)討論哈特、拉茲、科爾曼及迪克森對于規(guī)范主義進路的回應(yīng)，并試著提出一套判別法理論是否成功的標準。

（一）哈特的后記與對德沃金的最后回擊

與德沃金長達近30年中對哈特法實證主義理論所做的持續(xù)性批評相比，哈特幾乎很少作出正面回應(yīng)。這一方面是由他和德沃金之間的緊張關(guān)系所致，他認為德沃金在閱讀和評論自己的著作時帶有主觀意圖并缺乏相應(yīng)的誠實，他向來認真、嚴謹且盡可能地追求簡明和精確，而德沃金的方法則更為大膽、籠統(tǒng)和隨意，讓人琢磨不定他的套路；②哈特對于其繼任者的矛盾心態(tài)由于以下事實而進一步加重：他不僅無法認同德沃金的個人風(fēng)格及德沃金對那種豐富生活方式的毫不掩飾的喜好，而且哈特還有一種不被承認的感覺，也就是作為一個已經(jīng)為這個教席職位打下了自己觀點烙印的前任，德沃金并沒有對他表示出某種感激或認可。[英]尼古拉·萊西：《哈特的一生：噩夢與美夢》，諶洪果譯，法律出版社2006年版，第403-404頁。另一方面，哈特事實上一直在準備一篇回應(yīng)德沃金的文章，但這卻消耗了他晚年近10余年的時光來構(gòu)思，甚至這種令人頭疼的工作帶給了他巨大的壓力并最終患上了腦疾。盡管如此，哈特仍小心翼翼地修改自己的錯誤觀點和回擊德沃金而不至于使法實證主義理論傷筋動骨，然而當他基本已經(jīng)形成了一篇回應(yīng)文章時，恰巧德沃金的《法律帝國》于1986年問世了，這對哈特來說這無疑是雪上加霜。德沃金拒絕向讀者交代這本書與其早年作品之間的關(guān)聯(lián)，同時藉以展現(xiàn)他立基于建構(gòu)性解釋的整全法抱負。盡管他不得不重新閱讀德沃金的作品并重新準備回應(yīng)，但顯然他已經(jīng)多少顯得有些力不從心了，這一工作直至他去世時仍然沒有完成。后來是由其學(xué)生拉茲和布洛克對哈特的筆記進行整理最終形成了今天展示在讀者面前的“后記”，至于這篇后記的學(xué)術(shù)價值及影響至今仍然無法下定論。③本世紀之初，英美法理學(xué)界曾專門討論過這篇“后記”，并形成了一本包括12篇文章在內(nèi)的小冊子。Jules L. Coleman ed., Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law, Oxford University Press, 2001.以至于萊西說，我們必須通過哈特在20世紀80年代后半期學(xué)術(shù)及個人生活上的其它一些更為積極的特征，才能理解這篇“后記”的悲劇。就連德沃金本人也為這篇后記的出版感到悲傷，他震驚于哈特為寫作這篇后記所進行的如此長久的思考，“他在寫這篇回應(yīng)時，就如同從來沒有和我見過面一樣，我們本來就它可以進行交流的?！雹躘英]尼古拉·萊西：《哈特的一生：噩夢與美夢》，諶洪果譯，法律出版社2006年版，第434頁。

哈特在1977年對德沃金的批評進行了第一次正面回應(yīng)，他回顧了20世紀美國法理學(xué)的發(fā)展，并指出美國的法理學(xué)主要關(guān)注司法裁判理論，在司法權(quán)力的行使與法律的適用方面理論家一直游離于“噩夢”與“美夢”兩個極端之間。所謂噩夢說是這樣的，它主張法官與立法者的界限并不是涇渭分明的，由于法律是完全不確定的，加之事實有時候也是十足的不確定，這樣在事實確定之前就難以理解法律的本質(zhì)，法官的任務(wù)就是通過裁決來落實爭議案件中當事人的權(quán)利與義務(wù)。法律現(xiàn)實主義者無疑就是做著上述噩夢的人，他們結(jié)合運用了杜威的實用主義哲學(xué)和維布倫經(jīng)濟學(xué)理論，發(fā)展出了法官造法的學(xué)說主張。哈特認為，這種理論的最大缺陷在于它是基于一種外部觀點的法律預(yù)測論，而忽視了法律的內(nèi)在規(guī)范性品格。美夢說則走向了另一個信奉“法律之完全確定性”的極端，德沃金無疑是所有這些人中做著最高貴之夢的那一個，哈特對德沃金的批判在于法律的開放性結(jié)構(gòu)必然導(dǎo)致不確定的出現(xiàn)，而于此情形在疑難案件中就很難說存在著一個確定的答案。⑤H.L.A.Hart, American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream, Georgia Law Review, Vol. 11, No.5, 1977.如果說這次批評還彰顯了一位牛津法學(xué)教授的自信與敏銳，那么在接下來的15年中他卻陷入了異常的困惑與痛苦之中，筆者發(fā)現(xiàn)哈特生前對德沃金的最后一次回應(yīng)被收錄入加維森所主編的一本文集中，而這篇回應(yīng)文章盡管簡短卻是針對《法律帝國》而作的。

在這篇文章中，哈特認為德沃金在對待法律性質(zhì)的解釋上并沒有從根本上改變論證策略，依然主張法律是由于明示的規(guī)則與默示的原則組合而成的，但其目的已經(jīng)不像早年那樣僅僅是為了批評法實證主義者的規(guī)則模式，而是要提出一種規(guī)范性的法理論主張，并徹底與哈特的描述性法理學(xué)決裂。①Ronald Dworkin, “Legal Theory and the Problem of Sense”, in: Issues in Contemporary Legal Philosophy: The Influence of H.L.A.Hart, Edited by Ruth Gavison, Clarendon Press, 1987, pp.10-20.哈特對此予以回擊，他認為德沃金的主張不幸地掩蓋了以下事實，即實際上仍然尋在著一種對于描述性法理學(xué)的需要。他進一步作出了讓步，“即使是作為對一個社群法律實踐之證立理論進行闡釋的預(yù)備前提，描述性法理學(xué)仍然是必要而有益的，而且事實上它也對人類社會及文化的研究有重要貢獻?！雹贖.L.A.Hart, Issues in Contemporary Legal Philosophy: The Influence of H.L.A.Hart, Edited by Ruth Gavison, Clarendon Press, 1987, pp.36-37.哈特在對批評者進行回應(yīng)的筆記中也有相關(guān)的內(nèi)容，“德沃金對描述理論的反對確實犯了一個對待理論上的簡單錯誤，即認為法律陳述本身并不是描述的指引，而是評價的指引……德沃金犯的一個巨大而且普遍的錯誤是因為，由于道德信念是‘法律制度的構(gòu)成因素’（而非如我說的那樣僅僅是法律制度的偶然伴隨物），所以只要不遵循這一點，法律理論就不能成為是完整的描述理論?！雹蹍⒁姽匚纯皩εu者的回應(yīng)筆記（草稿）”，轉(zhuǎn)引自[英]尼古拉·萊西：《哈特的一生：噩夢與美夢》，諶洪果譯，法律出版社2006年版，第428頁。在后來問世的“后記”中，哈特戲劇性的回應(yīng)是“我們兩個人所從事的是兩種完全不同的理論事業(yè)，因此也就無所謂存在著什么重要而有意義的沖突”。④H.L.A.Hart, The Concept of Law, 2nd Edition, Oxford University Press, 1994, p.241.此外，他還指出了存在著一些諸如摩爾這樣的批評者，雖然接受法律實踐在德沃金的意義下是解釋的，但卻否認法理論能夠是解釋性或規(guī)范性的。

（二）拉茲的淵源命題與社會理解論

顯然，哈特的最后回應(yīng)并未成功地說服德沃金。相反，德沃金對此主張他和哈特所從事的是同一種理論事業(yè)，只不過在本人看來哈特的進路及結(jié)論無疑是錯誤的。上文已經(jīng)提及，德沃金30年來所針對的并不是哈特的法理論，而是包括了哈特身后的整個法實證主義理論，自然拉茲的法理論也概莫能外。拉茲認為任何一種法理論都必須要面對法律與道德之間的關(guān)系問題，也即是說一條規(guī)則是否必須具有道德上的效力方才成為法律規(guī)則嗎？反過來說是否因為某條規(guī)則在道德上是不可接受的從而也就無法獲得法律效力？那么對上述基本問題的回答形成了三種不同的立場，它們是淵源論、包容論及融貫論。拉茲指出：“假如僅僅參照社會事實便能識別出法律的存在和內(nèi)容，無需求助于任何的評價性因素，那么，這個法律就是以淵源為基礎(chǔ)的。所有這三個命題在識別法律的問題上都給予以淵源為基礎(chǔ)的法律以特殊地位。但是，不同在于：具有純粹性的淵源論主張，法律就是以淵源為基礎(chǔ)的，不用再附加任何的內(nèi)容了；另外兩種命題分別主張法律可以被淵源之外的法律所充實，盡管各自的方式不同。”⑤[英]約瑟夫·拉茲：《權(quán)威、法律和道德》，劉葉深譯，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》，北京大學(xué)出版社2008年版，第45頁。與哈特等包容性法實證主義者不同，拉茲持有一種排他性法實證主義的立場，并堅決以“法律作為一種指令體系必然主張權(quán)威”來為其淵源論進行辯護，認為法律陳述的真假完全依賴于社會事實而無需訴諸于道德論證。

淵源論其實依賴于一個更基本的社會命題，即主張什么是法律和什么不是法律是一個關(guān)于社會事實的問題，并且識別法律不會涉及任何道德論辯，由此必然得出對任何事物而言是否符合道德價值或道德理念并非其成為法律的必要條件，相應(yīng)的法律是否符合道德價值或道德理念也就不是必然的。拉茲進一步將社會命題發(fā)展為了淵源命題，并提出了我們之所以接受此一命題的兩點理由：其一，淵源命題反映并解釋了我們的法概念；其二，表明存在合理的理由來信奉這個法概念。①Joseph Raz, Legal Positivism and the Sources of Law, in: The Authority of Law: Essays on Law and Morality, 2nd Edition, Oxford University Press, 2009, pp.41-48.由于德沃金的融貫論主張法律除了包括以淵源為基礎(chǔ)的部分，還包括對這些法律最佳的道德證明部分，而在疑難案件中法官仍然負有通過政治道德原則進行裁判的司法義務(wù)。拉茲認為德沃金忽視了法律必然能夠擁有正當權(quán)威這一事實，在疑難案件中法官負有參照政治道德原則進行裁判的法律義務(wù)，這并不意味著道德論證本身就使它們成為法律，法官運用道德原則也并非隨心所欲而是受到法律的限制，但法官此時是在運用強式的自由裁量權(quán)進行造法。②法官們應(yīng)當謹記，他們不是萬能的獨裁者，不可以把世界按照他們的理想藍圖來修剪。他們必須記住，他們的判決要如其所是地在社會中發(fā)生作用，應(yīng)當按照世界所是的樣子，而不是按照世界在理想中的樣子，求助于道德和經(jīng)濟上的理由來確立“什么是最好的或恰當?shù)呐袥Q”。參見[英]約瑟夫·拉茲：《權(quán)威、法律和道德》，劉葉深譯，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》，北京大學(xué)出版社2008年版，第69-70頁。最后拉茲得出了他的社會理解論，認為法理論的終極使命在于從法律制度中“挑出那些最為核心的、最有意義的，使得概念真正發(fā)揮它幫助人類理解社會的功能，進而詳細地闡釋它們，解釋它們。”③參見注②，第71-72頁。也就是說，法理論的目的是通過幫助人類了解我們是如何理解自己的，從而增進我們對于法律實踐及社會制度的理解。

（三）科爾曼對法證主義立場的重述

科爾曼和哈特一樣同屬包容性法實證主義陣營，為了澄清一些關(guān)于法理論之本質(zhì)的誤解和錯誤，他重述了法實證主義的核心主張，這尤其表現(xiàn)在對待分離命題的態(tài)度上?？茽柭J為分離命題并沒有精確地捕捉住實證主義法理論的核心，學(xué)者們長期以來之爭執(zhí)于分離命題完全是由于下述兩種誤解：（1）認為分離命題否認法律效力依賴于社會慣習(xí)性的道德實踐，或者是依賴于官員的道德信仰；（2）還有一些人把法律與道德不存在必然聯(lián)系的觀點，解釋成為它們之間必然不存在任何聯(lián)系。④[美]朱爾斯·科爾曼：《原則的實踐——為法律理論的實用主義方法辯護》，丁?？∽g，法律出版社2006年版，第193-194頁。無論是自然法學(xué)家還是德沃金在一定程度上都并不完全否定分離命題，而只有社會事實命題才能有力地將法實證主義理論從相競爭的其它理論中分離開來。為此科爾曼進一步區(qū)分出來兩種版本的實證主義，其中消極的實證主義是從分離命題中推導(dǎo)出來的，但它并不承諾德沃金關(guān)于司法裁量、規(guī)則模式以及基于系譜的合法性判準的批評，由于它并不具備一項關(guān)于法律的觀點而應(yīng)被放棄；積極的實證主義主張社會事實命題，即法是由嚴格的、具體的事實所構(gòu)成，然而這一主張又無法有效地回應(yīng)合法性判準的爭議性質(zhì)。⑤Jules L. Coleman, Negative and Positive Positivism, The Journal of Legal Studies, Vol. 11, No. 1, 1982.科爾曼最終發(fā)展出了第三種“積極的社會規(guī)則實證主義”，從而一方面認可法律推理的可爭議性質(zhì)，另一方面有力地化解了法律的慣習(xí)性這一本質(zhì)的、肯定性的主張與法律推理的爭議性質(zhì)之間的張力。

可以說，要想全面回應(yīng)德沃金的批評并非是一件十分容易的事情，即使是科爾曼甚至哈特本人在后來也欣然地接受了德沃金的部分批評。為了盡可能回應(yīng)批評者對法實證主義的抨擊，科爾曼還做了另一項理論工作，那就是極力捍衛(wèi)概念分析的基本主張。概念分析的目的在于分析或提供一種關(guān)于法律之概念的說明，或者說描述“如此這般的法律”的特征，從而將法律與調(diào)整人類事務(wù)的其它制度區(qū)分開來。⑥Jules L. Coleman, The Architecture of Jurisprudence, The Yale Law Journal, Vol. 121, No. 2, 2011.概念分析的一些懷疑主義者，諸如佩里，否認概念分析能夠增進我們對于法律實踐的理解，相反我們應(yīng)該訴諸規(guī)范論證以符合政治利益和道德需要的方式來完善法律概念，而在他看來哈特的對法律概念的分析仍然無以逃脫實質(zhì)的政治道德基礎(chǔ)，最終否定了哈特的描述性法理學(xué)立場?？茽柭鼘ε謇锏幕貞?yīng)主要在于，雖然哈特在進行概念分之前需要識別法律概念的中心特征與邊緣特征，也盡管哈特在這個過程中借助了規(guī)范，但并不像佩里那樣必然得出他訴諸了實質(zhì)性的道德論證。①“Methodology”, in: The Oxford Handbook of Jurisprudence & Philosophy of Law, Jules Coleman and Scott Shapiro Edited, Oxford University Press, 2002, pp.335-337.概念分析的重要作用被批評者們以不恰當?shù)姆绞劫H低了，然而即使是規(guī)范性法理學(xué)仍然離不開概念分析，只不過那是一種訴諸于道德論證的概念分析。當下關(guān)于規(guī)范性法理學(xué)與描述性法理學(xué)的爭論，亟需一種更加成熟化的概念分析來解決，只不過這可能是以后的事情了。

（四）成功法理論之判準

什么才是一種成功的法理論的判準呢？事實上哈特的描述性法理學(xué)與德沃金的規(guī)范性法理學(xué)之間的爭論也在于此。不同的論者都曾從各個不同的角度試圖給出一些標準，比如：科爾曼認為一種不對法律作出某種肯定性主張的法理論總是不盡人意的，因此可以將法理論是否具備一項關(guān)于法律的觀點當作判斷法理論是否充分的一個條件；②Jules L. Coleman, Negative and Positive Positivism, The Journal of Legal Studies, Vol. 11, No. 1, 1982.加維森指出一種好的理論應(yīng)當能夠增進我們對于法律本質(zhì)的洞見，同時還能夠?qū)?fù)雜的社會制度進行充分的描述；③Ruth Gavison, Issues in Contemporary Legal Philosophy: The Influence of H.L.A.Hart, Clarendon Press, 1987, p.21.對此佩里也提出了兩項標準，第一是一種關(guān)于法律哲學(xué)理論能夠?qū)痉筛拍钸M行澄清或闡明，第二是它能夠?qū)﹃P(guān)于法律規(guī)范性的若干疑問提供解答。④Stephen R. Perry, Hart’s Methodological Positivism, Legal Theory, No. 4, 1998.拉茲認為在多種競爭性的理論中能夠勝出，必須符合“它是由必然為真的有關(guān)法的命題組成的”及“這些命題解釋了法律是什么”這兩項條件。⑤Joseph Raz, Can There be a Theory of Law, in: Between Authority and Interpretation, Oxford University Press, 2009, pp.17-47.盡管學(xué)者們對此眾說紛紜、意見不一，但總的來講筆者以為一套成功的法理論必須符合兩項基本條件：第一個條件，是它必須能夠說明法律的規(guī)范性本質(zhì)，也就是法律為何是一套能夠為人類行為提供理由的規(guī)范體系？第二個條件，則在于它能夠增進我們對于日常法律實踐的理解。從這個意義上講，描述性法理學(xué)至少不是一種失敗的法理論，哈特通過“內(nèi)在觀點”及“承認規(guī)則”對法律的規(guī)范性提供了答案，而“概念分析”的方法也符合了上述第二個條件。此外，我們也不難看出，這種對待法理論是否成功的處理方式也潛在地彌合了描述性法理學(xué)與規(guī)范性法理學(xué)之間的張力，而不至于像德沃金那樣將二者視為彼此不容的兩種方法論進路。

三、超越哈特與德沃金之爭

在20世紀出現(xiàn)了“語言學(xué)的轉(zhuǎn)向”，由此傳統(tǒng)的哲學(xué)問題也被重新歸結(jié)為有關(guān)語言的問題，哈特的描述性法理學(xué)正是在這種背景之下對法律概念之必然屬性予以厘清的一種嘗試。然而，隨著語言哲學(xué)的衰退及奎因?qū)壿媽嵶C主義所主張的分析與綜合二分法所做的影響深遠的批判，概念分析方法本身的存在也面臨著空前的挑戰(zhàn)，由此當代英美法理學(xué)新銳布萊恩·萊特主張立基于概念分析的描述性法理學(xué)必須讓位于自然化法理學(xué)，萊特的高明之處在于他自身不直接卷入描述性法理學(xué)與規(guī)范性法理學(xué)的爭論之中，而是試圖以一種外部的立場來攻擊上述兩種方法論進路所共享的概念分析這一基本前提。萊特認為這場爭論是具有誤解性的，所有誤解的根源來自于德沃金，因為他改變了爭論的術(shù)語或話題。①Brian Leiter, Beyond the Hart/Dworkin Debate: The Methodology Problem in Jurisprudence, American Journal of Jurisprudence, Vol. 48, 2003.超越哈特與德沃金之爭并不是簡單地在二者之間尋求一種中間立場，甚至像迪克森的間接評價法理學(xué)的中間立場也已經(jīng)被萊特證明破產(chǎn)了，而是要試圖站在這種方法論的爭論之上，重新思考法律的概念和法理論的本質(zhì)。當萊特滿懷自信地宣告哈特與德沃金之爭已經(jīng)告一段落了，并且法律帝國的時代也一去不復(fù)返了，“毫無爭議的是，事實上，在法律實證主義考察法律約束力原則的能力，以及哈特的司法自由裁量理論方面，德沃金輸?shù)袅诉@場辯論。在許多情形下，德沃金只是簡單地對哈特的觀點進行了錯誤的表述。而在其他情形下，則強迫實證主義者回答”。②[美]布萊恩·萊特：《帝國的終結(jié)：德沃金及21世紀法理學(xué)——在拉特各斯大學(xué)法哲學(xué)學(xué)院成立慶典上的演講》，吳展譯，《比較法研究》2007年第1期。20年前那場有名的爭論并沒有因為哈特的故去而“曲終人散”，如今德沃金給我們留下的也只有那些頗具爭議的理論了，筆者并不像萊特那么樂觀，而是堅信這場學(xué)術(shù)爭論依然會如20年前那樣持續(xù)下去。

迪克森曾敏銳地指出，“一個學(xué)科的內(nèi)容的發(fā)展與在元理論層面的興趣之間呈現(xiàn)出來一種反比例的關(guān)系，二者此消彼長。然而正是由于對法律之性質(zhì)這一問題缺乏實質(zhì)性的解釋，學(xué)者們對于法理學(xué)方法論的興趣才日漸高漲起來?！雹跩ulie Dickson, Evaluation and Legal Theory, Hart Publishing, 2001, p.12.其實，筆者并不完全贊同迪克森的上述洞見，而是主張某一學(xué)科內(nèi)部對于方法論的討論往往是一種少數(shù)學(xué)者所參與的較高層次的討論。這種討論的目的固然是由于不滿于既有研究對某些重大問題的解釋，但它仍然需要建立在這一學(xué)科在內(nèi)容有一定發(fā)展的基礎(chǔ)上，正是如此我們很難設(shè)想一種一開始就將所有精力集中于元理論討論的法理論。正如筆者在前文所反復(fù)強調(diào)的，這場爭論能夠帶給我們一些比尋求某些是非定論更為珍貴的東西，那就是啟發(fā)我們?nèi)ブ匦路此挤ɡ碚摰男再|(zhì)，“‘中國的’法理學(xué)”并不是我們拒絕進行這種理論反思的借口，事實上恰如某些學(xué)者所擔(dān)憂的那樣，“翻開今日中國法理學(xué)教科書和法理學(xué)專著，從整體上看，法學(xué)家們還沒有真正進入法理學(xué)的核心?！雹芷轀Y：《法理學(xué)·法律論證·法學(xué)方法》，載戚淵、鄭永流、舒國瀅、朱育慶：《法律論證與法學(xué)方法》，山東人民出版社2005年版，第10-11頁。同時，我們也欣慰地看待一些中國學(xué)者開始朝著這方面努力了。⑤如陳景輝認為，法律與社會科學(xué)的研究者試圖給出有關(guān)“中國法律實踐”的最恰當?shù)慕忉尯驼f明。不過，由于所有類型的“中國概念”均不具備使得中國實踐特殊性的主張得以成立的能力、由于所有描述中國實踐的努力必然會運用價值判斷、由于應(yīng)然與實然之間不能相互推導(dǎo)，所以，法律與社會科學(xué)的學(xué)術(shù)努力，從一開始就是一場注定失敗的悲劇。參見陳景輝：《法律與社會科學(xué)研究的方法論批判》，《政法論壇》2013年第1期；又如鄧正來曾以當代中國法理論中的“本土資源論”、“權(quán)利本位論”、“法律文化論”和“法條主義論”進行檢討，并力圖在全球化的背景和語境中型構(gòu)出一幅中國法律理論的理想圖景。參見：鄧正來：《中國法學(xué)向何處去》，商務(wù)印書館2012年版；再如，還有學(xué)者從法哲學(xué)的任務(wù)和目的的視角對當代中國的法哲學(xué)進行反思和建構(gòu)，參見：魏敦友：《當代中國法哲學(xué)的反思與建構(gòu)》，法律出版社2011年版。當哈特被問及自己對法哲學(xué)的貢獻時，他回答道“我無法總結(jié)。我不知該從何說起，我希望我的工作能使人們以一種開闊的眼界來看待法律的性質(zhì)及法律制度運行當中出現(xiàn)的問題；我也希望我的工作可以讓大家以某種精確感、表達的明晰性以及對細節(jié)的注重來面對法律問題。我不知道，也許這是一種幻想?！雹轠英]尼古拉·萊西：《哈特的一生：噩夢與美夢》，諶洪果譯，法律出版社2006年版，第439頁。這種既有雄心又不免略帶悲情的回答，其實留給了我們一個最為根本的問題，那就是法理論的未來是什么？盡管筆者無力給出一個答案，但是我們有理由期待下一個10年、20年甚至更長的時間里，法理學(xué)將會呈現(xiàn)出何種驚人的變化和發(fā)展。

（責(zé)任編輯：馬 斌）

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1674-9502(2013)04-001-12

北京大學(xué)法學(xué)院

2013-06-19