捕后羈押必要性繼續(xù)審查的爭議問題

虞磊浩

（上海市金山區(qū)人民檢察院，上海 200540）

●司法實(shí)務(wù)

捕后羈押必要性繼續(xù)審查的爭議問題

虞磊浩

（上海市金山區(qū)人民檢察院，上海 200540）

新《刑事訴訟法》第93條設(shè)置了捕后羈押必要性的繼續(xù)審查機(jī)制，由于該規(guī)定過于宏觀，產(chǎn)生了各種爭議。捕后羈押必要性應(yīng)由檢察院審查，而且偵監(jiān)部門是合適的審查部門；審查方式上應(yīng)當(dāng)采用書面審查加個(gè)別訊問的方式為妥；在機(jī)制完善方面需要明確檢察機(jī)關(guān)對(duì)于捕后羈押繼續(xù)審查的法律監(jiān)督強(qiáng)制權(quán)、被告人的救濟(jì)權(quán)以及被害人的異議權(quán)。

捕后羈押必要性的繼續(xù)審查；檢察院；偵監(jiān)部門；被告方

新《刑事訴訟法》第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對(duì)羈押的必要性進(jìn)行審查。對(duì)不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在10日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院?！痹摋l文設(shè)置了捕后羈押必要性的繼續(xù)審查機(jī)制，但是由于該條文過于宏觀，缺乏細(xì)致深入的進(jìn)一步規(guī)定，從而產(chǎn)生了各種爭議。筆者對(duì)主要的幾種爭議進(jìn)行了梳理，力圖厘清脈絡(luò)，求教同仁，以服務(wù)于檢察實(shí)踐。

一、捕后羈押必要性由檢察院審查或法院審查的爭議

新《刑事訴訟法》確立了偵查階段律師的辯護(hù)人地位，然而還是有律師提出：“在追求偵查階段辯護(hù)活動(dòng)獨(dú)立價(jià)值時(shí)，沒有中立的第三方，這種辯護(hù)是不是一種完整意義上的辯護(hù)？”①田文昌、陳瑞華：《刑事辯護(hù)的中國經(jīng)驗(yàn)——田文昌、陳瑞華對(duì)話錄》，北京大學(xué)出版社2012年版，第339頁。實(shí)際上該律師對(duì)于法院沒有介入審前程序提出了質(zhì)疑。那么捕后羈押必要性審查是否由法院進(jìn)行審查更合適呢？筆者持否定態(tài)度。

第一，單純從字面上觀察新《刑事訴訟法》第98條，該法并沒有限定人民檢察院的審查方式是主動(dòng)審查還是被動(dòng)審查，即人民檢察院啟動(dòng)捕后羈押必要性審查程序既可以是主動(dòng)的，也可以依被告人或辯護(hù)人申請(qǐng)而啟動(dòng)。而法院作為我國的審判機(jī)關(guān)，審判權(quán)作為司法權(quán)具有典型的被動(dòng)性，法院無論是啟動(dòng)實(shí)體審查還是程序?qū)彶槎疾荒苁侵鲃?dòng)的，必須恪守不告不理的原則，只能依據(jù)控辯雙方的申請(qǐng)而啟動(dòng)，如果由法院來負(fù)責(zé)捕后羈押必要性審查，那就意味著司法實(shí)踐中存在的被告人一方?jīng)]有提出申請(qǐng)而需要審查機(jī)關(guān)主動(dòng)審查的案件將無法審查。而且由于我國很多刑事案件中被告人并沒有委托辯護(hù)人，即使偵查機(jī)關(guān)及時(shí)告知被告人具有申請(qǐng)羈押必要性審查的權(quán)利，但被告人能夠真正認(rèn)識(shí)并申請(qǐng)的應(yīng)該不會(huì)太多。因此，僅僅通過賦予被告人申請(qǐng)羈押必要性審查的權(quán)利并不足以保障被告人的人權(quán)。而檢察院所擁有的法律監(jiān)督權(quán)既有司法權(quán)的特性，也有行政權(quán)的特性。我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者林鈺雄先生即指出：如果單看上命下從之相關(guān)規(guī)定，即指揮監(jiān)督權(quán)、職務(wù)收取權(quán)及移轉(zhuǎn)權(quán)，或會(huì)誤以為檢察官乃單純之行政官；然而，若就檢察官職務(wù)與法官職務(wù)之接近度及刑事訴訟法課予檢察官之強(qiáng)烈合法性及客觀性義務(wù)以觀，檢察官又似與法官同為僅依法律及良知自行負(fù)責(zé)之獨(dú)立官。①林鈺雄：《檢察官論》，法律出版社2008年版，第60頁。既然檢察院具有行政權(quán)的特性，那么檢察院在進(jìn)行捕后羈押必要性審查時(shí)就不必恪守不告不理的原則，在被告方?jīng)]有提出申請(qǐng)的情形下也可以主動(dòng)地對(duì)羈押必要性進(jìn)行審查從而維護(hù)被告權(quán)益。

第二，我國的檢察官具有顯著的客觀性義務(wù)，②所謂檢察官的客觀性義務(wù)是指檢察官為了實(shí)現(xiàn)司法公正，在刑事訴訟中不應(yīng)站在當(dāng)事人立場、而應(yīng)站在客觀立場上進(jìn)行活動(dòng)，努力發(fā)現(xiàn)并尊重案件事實(shí)真相。朱孝清：《檢察官客觀公正義務(wù)及其在中國的發(fā)展完善》，《中國法學(xué)》2009年第2期。既與英美法系下作為單純之一方當(dāng)事人的檢察官有很大不同，也與大陸法系檢警合一體系下作為偵查指揮者的檢察官有所差異。美國聯(lián)邦最高法院在Coolidge v. New Hampshire案件的判決中即指出檢察官非中立及超然的司法者，不得簽發(fā)令狀。③403 U. S. 443(1971).在美國檢察官單純追求勝訴的背景下，檢察官必然是被告的對(duì)立一方，如果由檢察官對(duì)羈押的必要性進(jìn)行審查明顯是不適格的。在大陸法系國家，檢察官是偵查程序中的主導(dǎo)者，警察在偵查中僅僅起到輔助作用，檢察官可以直接指揮監(jiān)督警察辦案。在大陸法系檢察官直接參與警察辦案的背景下，由于檢察官本身已經(jīng)是辦案中的利害關(guān)系者，其客觀性義務(wù)也將大打折扣。而根據(jù)新《刑事訴訟法》第7條的規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律?！币虼?，在我國，檢察院和公安機(jī)關(guān)僅僅是對(duì)于各自的訴訟階段分工負(fù)責(zé)，檢察官并非偵查程序的主導(dǎo)者，不能直接在偵查過程中指揮警察辦案，而是對(duì)刑事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督的監(jiān)督者，我國檢察官可以較為充分地發(fā)揮客觀性義務(wù)，理所當(dāng)然地可以成為對(duì)于羈押必要性進(jìn)行繼續(xù)審查的適格主體。

第三，倘若由法院負(fù)責(zé)對(duì)于犯罪嫌疑人的逮捕，進(jìn)而再由法院負(fù)責(zé)捕后羈押必要性的繼續(xù)審查，那么一旦法院之前作出的逮捕決定不當(dāng)，再由法院自我糾正顯然不太可能，而且一旦認(rèn)定錯(cuò)誤逮捕還要面臨國家賠償?shù)膯栴}，由此反而導(dǎo)致法院對(duì)于被告人會(huì)傾向于作出有罪判決，不利于法官客觀中立地作出判決。因此，捕后羈押必要性的繼續(xù)審查應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。

二、由檢察院哪個(gè)部門負(fù)責(zé)捕后羈押必要性繼續(xù)審查的爭議

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，羈押必要性審查的責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)依訴訟流程予以劃分。在偵查監(jiān)督部門批準(zhǔn)逮捕后至公安機(jī)關(guān)移送審查起訴前，由偵查監(jiān)督部門負(fù)責(zé)羈押必要性的繼續(xù)審查；在檢察機(jī)關(guān)受理審查起訴和提起公訴以后，則由公訴部門負(fù)責(zé)羈押必要性的繼續(xù)審查。④盧樂云：《論“逮捕后對(duì)羈押的必要性繼續(xù)審查”之適用》，《中國刑事法雜志》2012年第6期。

還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)建立由檢察機(jī)關(guān)監(jiān)所部門主導(dǎo)的羈押必要性審查工作機(jī)制。因?yàn)楸O(jiān)所部門更易于了解被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，而且相比偵查監(jiān)督、公訴部門等辦案部門，監(jiān)所部門更能中立地進(jìn)行審查判斷。⑤高景峰、楊雄：《新刑事訴訟法強(qiáng)制措施解讀》，中國檢察出版社2012年版，第212頁。

筆者認(rèn)為，在檢察機(jī)關(guān)受理審查起訴和提起公訴后由公訴部門負(fù)責(zé)羈押必要性的繼續(xù)審查并不合理。雖然我國的檢察官具有較為明顯的客觀性義務(wù)，但公訴部門至少在表面上看起來是與被告及辯護(hù)人相對(duì)立的一方，受“當(dāng)局者迷”以及案件考核機(jī)制的影響，在判斷是否需要對(duì)被告人解除羈押時(shí)，自然會(huì)傾向于否定的態(tài)度。

監(jiān)所部門也并非主導(dǎo)羈押必要性審查機(jī)制的最佳部門。第一，監(jiān)所部門的職能主要是對(duì)于看守所和監(jiān)獄的違法違規(guī)行為進(jìn)行法律監(jiān)督，對(duì)于公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督則主要是偵查監(jiān)督部門的職責(zé)，由于批準(zhǔn)逮捕后還有比較長的一段偵查羈押期限，因而在對(duì)捕后羈押的必要性進(jìn)行審查的時(shí)候必然需要同時(shí)對(duì)于公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督，而偵查監(jiān)督部門無疑是此塊領(lǐng)域的最佳法律監(jiān)督部門，而且偵查監(jiān)督部門的重要職能即是批準(zhǔn)逮捕或不批準(zhǔn)逮捕，偵查監(jiān)督部門的檢察官相對(duì)于其他部門檢察官更能理性判斷某一犯罪嫌疑人是否需要繼續(xù)予以羈押；第二，新《刑事訴訟法》雖然規(guī)定的是犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院才對(duì)羈押的必要性進(jìn)行審查，但由于我國的刑事拘留期限最長可以達(dá)到37天，也可以說是廣義的羈押，人民檢察院基于法律監(jiān)督的職責(zé)也應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪嫌疑人被拘留后的羈押期限進(jìn)行審查，筆者認(rèn)為，既然逮捕必須向檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督部門申請(qǐng)批準(zhǔn)，公安機(jī)關(guān)自行決定、自行執(zhí)行的刑事拘留也應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督部門批準(zhǔn)。因此，只有偵監(jiān)部門才適合對(duì)廣義上的羈押必要性進(jìn)行審查；第三，對(duì)犯罪嫌疑人逮捕后的偵查羈押期限一般不超過2個(gè)月，但是對(duì)于重大復(fù)雜的案件，偵查羈押期限往往會(huì)延長，而延長的批準(zhǔn)部門即是檢察機(jī)關(guān)的偵監(jiān)部門，在新《刑事訴訟法》第93條的規(guī)定之下，偵監(jiān)部門在對(duì)延長偵查羈押期限的批準(zhǔn)過程中自然應(yīng)當(dāng)審查犯罪嫌疑人是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)羈押，而在這一過程中由于監(jiān)所部門并非延長偵查羈押期限的批準(zhǔn)主體，對(duì)于羈押必要性的繼續(xù)審查沒有天然優(yōu)勢(shì)。

依筆者之見，目前偵監(jiān)部門是審查羈押必要性比較合適的部門。唯一可能受到的質(zhì)疑是之前的逮捕本身就是偵查監(jiān)督部門批準(zhǔn)的，再由偵查監(jiān)督部門對(duì)羈押的必要性進(jìn)行審查，繼而由其作出對(duì)犯罪嫌疑人予以釋放或者變更強(qiáng)制措施的決定是否存在自我否定的問題？如果偵查監(jiān)督部門在審查批準(zhǔn)逮捕時(shí)，根據(jù)當(dāng)時(shí)現(xiàn)有的證據(jù)材料確實(shí)應(yīng)當(dāng)作出逮捕決定，其后隨著時(shí)間的推移犯罪嫌疑人的社會(huì)危險(xiǎn)性降低不需要逮捕的，那么偵監(jiān)部門就算否定之前作出的逮捕決定也不會(huì)存在所謂的辦錯(cuò)案問題。但是如果偵查監(jiān)督部門對(duì)本來不應(yīng)當(dāng)逮捕的犯罪嫌疑人批準(zhǔn)逮捕了，其后在對(duì)羈押必要性進(jìn)行繼續(xù)審查的時(shí)候會(huì)主動(dòng)糾正自己的錯(cuò)誤嗎？筆者認(rèn)為，偵監(jiān)部門應(yīng)該還是會(huì)主動(dòng)糾正之前的錯(cuò)誤逮捕決定的，因?yàn)榉缸锵右扇恕⒈桓嫒思捌浞ǘù砣?、近親屬或者辯護(hù)人不僅可以向檢察院申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施，也可以在進(jìn)入審判階段后向法院申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施，與其讓法官來糾正檢察官的錯(cuò)誤逮捕決定，還不如檢察官主動(dòng)自我糾正，即檢察機(jī)關(guān)的偵監(jiān)部門存在糾正錯(cuò)誤逮捕的主動(dòng)性。

三、書面審查或聽證審查的爭議

新《刑事訴訟法》第93條并沒有對(duì)捕后羈押必要性審查的方式作出明確規(guī)定，那么審查方式上到底是應(yīng)采行書面審查方式還是聽證審查方式呢？眾所周知，在正式的法庭審理程序中應(yīng)貫徹直接審理原則和言詞審理原則，①直接審理原則須從形式直接性與實(shí)質(zhì)直接性兩個(gè)角度闡釋，形式直接性即法官必須親自踐行審理程序，不能委由其他人來踐行，并且法官在整個(gè)審理程序中必須始終在場不得中斷；實(shí)質(zhì)的直接性即禁止法院以間接的證據(jù)方法替代直接的證據(jù)方法。言詞審理原則要求以言詞陳述或問答形式而顯現(xiàn)于審判庭之訴訟資料，法院始得采為裁判之基礎(chǔ)。林鈺雄：《刑事訴訟法》（下冊(cè)），中國人民大學(xué)出版社2005年版，第145-148頁。而且在庭審中采取的是控辯審三方的訴訟結(jié)構(gòu)。但在捕后羈押必要性審查的方式上，筆者認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)采取書面審查加個(gè)別訊問的方式為妥。

第一，雖然目前大陸法系國家也在對(duì)偵查結(jié)構(gòu)的方式進(jìn)行改造，包括提早引入類似審判程序之控辯審三方關(guān)系，以及提升辯方之防御地位。如德國法例之偵查法官制度，特定偵查活動(dòng)之進(jìn)行，委由偵查法官為之，因而形成法官、檢察官、被告及其辯護(hù)人之三方構(gòu)造，辯方享有相當(dāng)于審判程序之防御權(quán)利。①林鈺雄：《刑事訴訟法》（下冊(cè)），中國人民大學(xué)出版社2005年版，第21頁。但在我國，由于新《刑事訴訟法》已明確規(guī)定捕后羈押必要性審查的主體是檢察院，而且如筆者前文所述，由我國的法院介入偵查程序?qū)αb押進(jìn)行審查并不現(xiàn)實(shí)。因此，我國的偵查程序中不可能存在控辯審三方的結(jié)構(gòu)，也就難以在捕后羈押必要性審查過程中推行聽證審查方式。

第二，就算檢察官、公安人員和被告人能夠形成簡單的三方結(jié)構(gòu)，并由檢察官作為中立的羈押審查官，被告人也無法充分地發(fā)揮作用，原因在于被告人并沒有被賦予明確的閱卷權(quán)。本次《刑事訴訟法》修改在辯護(hù)制度上作了重大完善，與捕后羈押繼續(xù)審查關(guān)系較為密切的體現(xiàn)在閱卷權(quán)方面。1996年《刑事訴訟法》雖然也規(guī)定了辯護(hù)律師自人民檢察院審查起訴之日起就有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制案卷材料，但因?yàn)橥瑫r(shí)規(guī)定了檢察院在提起公訴時(shí)只向人民法院移送證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片，所以導(dǎo)致辯護(hù)律師在開庭前無法查閱全部案卷材料。本次《刑事訴訟法》修改后規(guī)定檢察院向法院提起公訴時(shí)應(yīng)向法院移送全部案卷材料和證據(jù)，而且辯護(hù)人認(rèn)為在偵查、審查起訴期間公安機(jī)關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請(qǐng)人民檢察院、人民法院調(diào)取。在此背景下，辯護(hù)律師的閱卷權(quán)應(yīng)該能夠得到保障。在閱卷權(quán)得到保障的情形下，也許辯護(hù)律師和被告人可以充分地在捕后羈押必要性的聽證式審查中發(fā)表自己的意見。然而在我國刑事訴訟中，很多被告人由于經(jīng)濟(jì)困難等原因并沒有委托辯護(hù)人，而我國《刑事訴訟法》又沒有明確賦予被告人閱卷權(quán)，所以即使在捕后羈押必要性審查工作中推行聽證方式，被告人也很難提出自己的意見。從應(yīng)然的角度而言，檢察院將案卷材料移送法院后，在法院開庭前賦予被告人閱卷權(quán)可以保證被告人的質(zhì)證權(quán)。②一位知名刑辯律師提出：對(duì)于大量言詞證據(jù)和實(shí)物證據(jù)的復(fù)雜案件，作為法律專業(yè)人士的控辯雙方，在長時(shí)間研究、消化全部案卷材料的基礎(chǔ)上，還要經(jīng)過反復(fù)研究和充分準(zhǔn)備，甚至事先列出詳細(xì)的質(zhì)證提綱，才能參與庭審質(zhì)證活動(dòng)。那么對(duì)于非法律專業(yè)人士的被告人來說，又如何能在毫無準(zhǔn)備的前提下，當(dāng)庭進(jìn)行有效的質(zhì)證呢？田文昌、陳瑞華：《刑事辯護(hù)的中國經(jīng)驗(yàn)——田文昌、陳瑞華對(duì)話錄》，北京大學(xué)出版社2012年版，第179頁。但在偵查階段和審查起訴階段則不宜賦予被告人閱卷權(quán)，因?yàn)閭刹殡A段和審查起訴階段很可能證據(jù)還沒有最終收集固定，倘若賦予被告人閱卷權(quán)，則有可能造成被告人翻供從而影響證據(jù)體系的穩(wěn)固。

第三，新《刑事訴訟法》是從檢察機(jī)關(guān)職權(quán)的角度而非犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的角度對(duì)于捕后羈押必要性的繼續(xù)審查進(jìn)行規(guī)定，即羈押審查并非單純地依靠被告方申請(qǐng)而啟動(dòng)，事實(shí)上主要還是依靠檢察機(jī)關(guān)依職權(quán)而啟動(dòng)。更何況，就算從犯罪嫌疑人被告人權(quán)利的角度對(duì)于捕后羈押必要性的繼續(xù)審查進(jìn)行規(guī)定，我國現(xiàn)階段也還不具備條件：現(xiàn)階段絕大部分犯罪嫌疑人并不具備能夠影響聽證的過程與結(jié)果的能力；實(shí)踐中偵查階段律師介入的比例非常低，而且絕大多數(shù)犯罪嫌疑人根本沒有能力聘請(qǐng)律師；現(xiàn)實(shí)中犯罪嫌疑人與公安機(jī)關(guān)在案件信息擁有量的嚴(yán)重不對(duì)等決定了逮捕的聽證很可能流于形式。③郭松：《中國刑事訴訟運(yùn)行機(jī)制實(shí)證研究（四）——審查逮捕制度實(shí)證研究》，法律出版社2011年版，第85頁。

因此，捕后羈押必要性審查的方式上應(yīng)當(dāng)主要采用書面審查方式，對(duì)于書面審查后仍有疑問的則可以由檢察官再進(jìn)一步訊問犯罪嫌疑人或被告人。

四、檢察機(jī)關(guān)的權(quán)力、被告方和被害方的權(quán)利是否需要擴(kuò)展

檢察機(jī)關(guān)是我國憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，對(duì)于整個(gè)刑事訴訟活動(dòng)都可以實(shí)施法律監(jiān)督，但要保證違法部門接受法律監(jiān)督則要明確不守法的法律后果，賦予法律監(jiān)督的強(qiáng)制權(quán)。比如，在立案監(jiān)督方面，新《刑事訴訟法》第111條規(guī)定：“人民檢察院認(rèn)為公安機(jī)關(guān)對(duì)應(yīng)當(dāng)立案偵查的案件而不立案偵查的，或者被害人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)對(duì)應(yīng)當(dāng)立案偵查的案件而不立案偵查，向人民檢察院提出的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)要求公安機(jī)關(guān)說明不立案的理由。人民檢察院認(rèn)為公安機(jī)關(guān)不立案理由不能成立的，應(yīng)當(dāng)通知公安機(jī)關(guān)立案，公安機(jī)關(guān)接到通知后應(yīng)當(dāng)立案?！钡隆缎淌略V訟法》第93條僅僅規(guī)定人民檢察院提出予以釋放或者變更強(qiáng)制措施的建議后，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在10日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院。從字面意義上分析，有關(guān)機(jī)關(guān)即使在檢察院提出建議后并沒有將犯罪嫌疑人、被告人予以釋放或變更強(qiáng)制措施，也屬于處理情況中的一種，而檢察院接到通知后對(duì)此情況并沒有強(qiáng)制性的法律監(jiān)督權(quán)。因此，如果要切實(shí)保障捕后羈押必要性審查的實(shí)施效果，必須賦予檢察機(jī)關(guān)強(qiáng)制性的法律監(jiān)督權(quán)。筆者認(rèn)為，可以通過公檢法三機(jī)關(guān)會(huì)商的形式制定具體的司法解釋，明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)在捕后羈押必要性審查方面具有最終決定權(quán)。

根據(jù)新《刑事訴訟法》第95條的規(guī)定，在犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護(hù)人提出變更強(qiáng)制措施的申請(qǐng)后，公檢法三機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)作出決定；不同意變更強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人，并說明不同意的理由。但被告人在收到不同意變更強(qiáng)制措施的告知后，如果不服卻沒有進(jìn)一步的救濟(jì)措施可以提供救濟(jì)。在捕后羈押的必要性繼續(xù)審查中，雖然檢察官秉持客觀性義務(wù)的立場應(yīng)該可以給出一個(gè)公正合理的答復(fù)，但是被告人在情緒上可能難以接受，仍然會(huì)有進(jìn)一步申請(qǐng)救濟(jì)的沖動(dòng)，那么我們最好還是給被告人提供一個(gè)釋放情緒的渠道，就像上一級(jí)法院完全有可能推翻下一級(jí)法院的判決一樣，下一級(jí)檢察機(jī)關(guān)也并不能保證作出百分之百的正確決定。由于我國在傳統(tǒng)上受大陸法系的影響較大，因此可以借鑒大陸法系國家和地區(qū)在此方面的經(jīng)驗(yàn)。

在法國，如果決定維持羈押，被告人可以申請(qǐng)復(fù)議。德國刑事訴訟法仿照英美國家的人身保護(hù)令程序增設(shè)了羈押復(fù)查制度。羈押復(fù)查制度與抗告的關(guān)系是申請(qǐng)羈押復(fù)查時(shí)不得同時(shí)提起抗告，但對(duì)羈押復(fù)查決定不服，可以抗告。①宋英輝、吳宏耀：《刑事審判前程序研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第205頁。我國由于自身的特殊原因，將羈押必要性的審查權(quán)交給了檢察機(jī)關(guān)行使。筆者認(rèn)為，如果被告人對(duì)下一級(jí)檢察機(jī)關(guān)的羈押審查決定不服，完全可以向上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，考慮到訴訟效率的原因，上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)一般可以進(jìn)行書面審理，只有對(duì)于是否需要變更強(qiáng)制措施有疑問時(shí)可以訊問被告人。

基于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)和保持社會(huì)穩(wěn)定的需要，筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)在實(shí)施捕后羈押必要性審查的時(shí)候還要充分考慮被害人的意見。被害人利益與國家利益并不必然一致。被害人對(duì)是否追訴犯罪以及如何追訴犯罪，與國家追訴機(jī)構(gòu)具有不同的態(tài)度和主張。被害人要求對(duì)被告人判處的罪刑可能比國家追訴機(jī)構(gòu)的主張更為嚴(yán)苛。②韓流：《被害人當(dāng)事人地位的根據(jù)與限度——公訴程序中被害人訴權(quán)問題研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，第107頁。同樣，在捕后羈押必要性審查的態(tài)度上，被害人的意見可能就會(huì)與檢察機(jī)關(guān)的意見產(chǎn)生沖突。檢察官在審查后發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人的逮捕條件發(fā)生變化需要予以釋放或變更強(qiáng)制措施時(shí)，如果被害人提出反對(duì)意見應(yīng)當(dāng)如何處理？筆者認(rèn)為，雖然被害人的意見在刑事訴訟中舉足輕重，但檢察官在進(jìn)行羈押審查時(shí)也必須遵從以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的原則，如果犯罪嫌疑人、被告人確實(shí)不適合繼續(xù)羈押，則應(yīng)當(dāng)予以釋放或變更強(qiáng)制措施。但在刑事和解中，本身被害人的意見就起到?jīng)Q定性作用，新《刑事訴訟法》規(guī)定只有犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人才可以和解。因此，在刑事和解案件中，檢察官在進(jìn)行羈押必要性審查時(shí)就要對(duì)被害人一方的意見給予相當(dāng)?shù)闹匾暋?/p>

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

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上海市金山區(qū)人民檢察院

2012-12-20