除名退伙中不正當(dāng)行為的認(rèn)定

郁臨清 朱 挺

（南通市中級人民法院，南通 226000）

●法學(xué)論壇

除名退伙中不正當(dāng)行為的認(rèn)定

郁臨清 朱 挺

（南通市中級人民法院，南通 226000）

法官對除名退伙糾紛中不正當(dāng)行為的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以《合伙企業(yè)法》對該行為明確否定為客觀依據(jù)。法律對商事主體行為的否定均采取法律明確禁止的范式，這是平衡企業(yè)自治與司法介入的客觀要求。法官應(yīng)借鑒該范式以掌握司法介入企業(yè)自治的尺度，避免自由裁量權(quán)的恣意擴(kuò)張。

除名退伙；不正當(dāng)行為；企業(yè)自治；司法介入

《中華人民共和國合伙企業(yè)法》（以下簡稱《合伙企業(yè)法》）第49條規(guī)定了除名退伙制度，即因某種原因，合伙企業(yè)中的多數(shù)合伙人可以作為一個整體，對某一合伙人作出的要求將其清除出合伙企業(yè)的強(qiáng)制性決定。該制度旨在預(yù)防個別合伙人的不法行為對合伙企業(yè)賴以存續(xù)的人合性造成侵害，從而保護(hù)合伙人全體利益、維持合伙事業(yè)繼續(xù)發(fā)展。德國、日本和我國臺灣地區(qū)相關(guān)法律均有類似規(guī)定。

除名對合伙企業(yè)和合伙人影響極大，因此《合伙企業(yè)法》對該程序的啟動規(guī)定了嚴(yán)格的限制條件。對某一合伙人除名實(shí)質(zhì)上只能是基于法律明確規(guī)定的4種情形：（1）未履行出資義務(wù)；（2）因故意或重大過失給合伙企業(yè)造成損失；（3）執(zhí)行合伙事務(wù)時有不正當(dāng)行為；（4）發(fā)生合伙協(xié)議約定的事由，程序上必須經(jīng)其他合伙人一致同意并書面告知被除名人。4種情形中，最難以認(rèn)定的是第3種情形，即對“不正當(dāng)行為”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的把握。

一、對“不正當(dāng)行為”的法律解釋

（一）文義解釋

“不正當(dāng)行為”，從字面而言，不正當(dāng)行為不以損害結(jié)果為必須，只要行為本身具有正當(dāng)性即可，但客觀上發(fā)生損害結(jié)果的可以作為認(rèn)定行為具有不正當(dāng)性的補(bǔ)充。作為一個否定式的概念，其含義非常寬泛和概括，不正當(dāng)行為系指正當(dāng)行為以外的一切情形，甚至可以包含前兩項(xiàng)規(guī)定的“未履行出資義務(wù)”和“因故意或重大過失給合伙企業(yè)造成損失”兩種情形，使得該項(xiàng)規(guī)定具有某種兜底條款的性質(zhì)?！安徽?dāng)行為”本身定義的概括性要求法官更多憑借自己的經(jīng)驗(yàn)和能力去判斷被除名人的行為的正當(dāng)與否，客觀上賦予了法官很大的自由裁量權(quán)，卻也使得除名退伙這一對合伙企業(yè)影響重大的制度隨著法官個人經(jīng)驗(yàn)的不同具有了某種不確定性，似乎有待進(jìn)一步的解釋加以限定。而第四種情形系賦予了合伙人自主約定除名事由的權(quán)利，即合伙人可以在合伙協(xié)議中自行約定法定情形以外的事由作為啟動除名退伙程序的依據(jù)，法律充分尊重了合伙企業(yè)的意思自治?；诘谒姆N情形之規(guī)定，可以看出法律將除名事由的決定權(quán)更多地交由合伙企業(yè)自主行使，從而避免外界對合伙人內(nèi)部事務(wù)的過度干預(yù)。從這一立法旨意出發(fā)，法官在行使上述自由裁量權(quán)時應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，不宜采取擴(kuò)張解釋。筆者認(rèn)為，對“不正當(dāng)行為”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)從《合伙企業(yè)法》的明確規(guī)定中尋找依據(jù)。

檢索《合伙企業(yè)法》，合伙人的下列行為被法律所明確否定，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為具有不正當(dāng)性：

1.未履行出資義務(wù)的行為。合伙人應(yīng)當(dāng)按照合伙協(xié)議約定的出資方式、數(shù)額和繳付期限，履行出資義務(wù)（第17條）。

2.擅自處理合伙企業(yè)事務(wù)的行為。包括合伙人在合伙企業(yè)清算前私自轉(zhuǎn)移或者處分合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的行為（第21條第2款）；合伙人對《合伙企業(yè)法》規(guī)定或者合伙企業(yè)協(xié)議約定必須經(jīng)全體一致同意始得執(zhí)行的事務(wù)擅自處理的行為（第97條）；有限合伙人對外代表有限合伙企業(yè)的行為（第68條第1款）；不具有事務(wù)執(zhí)行權(quán)的合伙人擅自執(zhí)行合伙事務(wù)的行為（第98條）。

3.競業(yè)行為和自我交易行為。合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)（第32條第1款）；除合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進(jìn)行交易（第32條第2款）；合伙人違反《合伙企業(yè)法》規(guī)定或者合伙協(xié)議的約定，從事與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)或者與本合伙企業(yè)進(jìn)行交易的（第99條）。

4.損害企業(yè)利益，牟取個人私利的行為。合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動（第32條第2款）；合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)，或者合伙企業(yè)從業(yè)人員利用職務(wù)上的便利，將應(yīng)當(dāng)歸合伙企業(yè)的利益據(jù)為己有的，或者采取其他手段侵占合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的行為（第96條）。

5.侵犯其他合伙人知情權(quán)的行為。執(zhí)行事務(wù)的合伙人應(yīng)當(dāng)定期向其他合伙人報(bào)告事務(wù)執(zhí)行情況及合伙企業(yè)的經(jīng)營和財(cái)務(wù)狀況（第28條第1款），據(jù)此執(zhí)行事務(wù)的合伙人阻撓其他合伙人了解合伙企業(yè)經(jīng)營和財(cái)務(wù)狀況的行為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不正當(dāng)行為。

（二）目的解釋

根據(jù)《合伙企業(yè)法》起草修訂工作組對該條文的解讀，“不正當(dāng)行為”是指，合伙人在執(zhí)行合伙事務(wù)過程中，侵害合伙企業(yè)或其他合伙人的權(quán)益，牟取個人私利的行為。如未經(jīng)全體合伙人一致同意擅自處分合伙企業(yè)的不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)，或私自從事與企業(yè)相競爭的經(jīng)營活動，以及與他人勾結(jié)轉(zhuǎn)移合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)等行為給合伙企業(yè)造成重大損失的情形。①《合伙企業(yè)法》修改起草工作組：《<中華人民共和國合伙企業(yè)法>（修訂）條文釋義》，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2006年版，第195頁。簡言之，不正當(dāng)行為就是指損公肥私的行為。

從起草修訂工作的釋義中不難發(fā)現(xiàn)，新《合伙企業(yè)法》引入除名退伙制度，就是為了懲戒個別合伙人牟取私利的行為，保護(hù)合伙企業(yè)和其他合伙人的權(quán)益，維持合伙事業(yè)繼續(xù)發(fā)展。因此，在適用這一制度時也應(yīng)當(dāng)從這一立法旨意出發(fā)進(jìn)行適用。根據(jù)這一立法目的，該項(xiàng)制度所保護(hù)的對象有二：一是其他合伙人的權(quán)益；二是合伙企業(yè)的整體權(quán)益。侵害兩者權(quán)益的行為將被認(rèn)為具有不正當(dāng)性。另外起草小組特別提到了“牟取個人私利”這一行為目的對不正當(dāng)行為加以限定，要求在認(rèn)定“不正當(dāng)行為”過程中，除考慮行為對兩者權(quán)益造成的危害后果這一客觀“不正當(dāng)”因素外，還需考察行為人主觀惡性這一主觀的“不正當(dāng)”因素。這使得“不正當(dāng)”這一定義含糊、門檻極低的概念有了較為清晰的標(biāo)準(zhǔn)和程度的限制，為我們認(rèn)定不正當(dāng)行為提供了有益的指引。

1.客觀要件——對合伙企業(yè)及其他合伙人的權(quán)益造成損害

《合伙企業(yè)法》的立法目的就是保護(hù)合伙企業(yè)和合伙人的權(quán)益免受侵害，因此任何商事主體侵害兩者權(quán)益的行為將會遭受該法的否定評價，具體到合伙人的行為即為不正當(dāng)行為。對于合伙企業(yè)而言，獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)是其存續(xù)和發(fā)展的保障，合伙企業(yè)的權(quán)益主要表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)益，因此合伙人將企業(yè)財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有或擅自處分的行為將構(gòu)成對合伙企業(yè)權(quán)益的直接侵害；合伙人的競業(yè)行為和自我交易行為系利用合伙企業(yè)的資源或自己的地位優(yōu)勢謀取個人利益，客觀上會導(dǎo)致合伙企業(yè)利潤減少，對合伙企業(yè)權(quán)益造成間接侵害。對于合伙人而言，收益是其最主要的權(quán)益，收益與企業(yè)財(cái)產(chǎn)的穩(wěn)定和企業(yè)利潤的增長直接相關(guān)，個別合伙人侵害合伙企業(yè)利益的行為實(shí)際上也是對其他股東收益權(quán)的間接侵害；合伙人作為合伙企業(yè)的共同管理者，管理權(quán)也是一項(xiàng)重要權(quán)益，因此個別合伙人侵犯其他合伙人了解企業(yè)經(jīng)營情況、參與企業(yè)管理決策的行為，也將構(gòu)成對合伙人權(quán)益的直接侵害。

2.主觀要件——謀取私利

僅有客觀上的損害結(jié)果還不足以對行為的不正當(dāng)性作出評價，還需結(jié)合合伙人主觀上的動機(jī)進(jìn)行分析。對合伙人行為作出“不正當(dāng)”評價的后果將可能直接導(dǎo)致合伙人被開除出合伙企業(yè)的嚴(yán)重后果，因此只有嚴(yán)重動搖合伙企業(yè)人合性根基的行為才能被認(rèn)定為不正當(dāng)行為。所謂人合性，指投資人之間的相互合作與信任。①劉凱湘、張海峽：《論商法中的人合性》，《商事法論集》2009年第2期，第26頁。人合性商事主體以合作者的相互信任為前提，以合作者的無限責(zé)任為代價。②覃有土：《商法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第94頁。合伙企業(yè)作為最典型的人合性商事主體，需要各合伙人同心協(xié)力，彼此信任，才能共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享收益。而個別合伙人的私心是對此種相互信任的巨大傷害，亦是對人合性的嚴(yán)重背離，因此起草工作組將謀取私利作為認(rèn)定合伙人行為不正當(dāng)性的主觀要件。只有出于謀取私利的目的而造成合伙企業(yè)和其他合伙人權(quán)益損害的行為才可以被定性為法律上的不正當(dāng)行為。如果合伙人僅是在執(zhí)行合伙事務(wù)的過程當(dāng)中因決策事務(wù)或其他過失造成上述損害，則不宜認(rèn)定為不正當(dāng)行為。

二、法律對商事主體行為的否定范式

既然《合伙企業(yè)法》本身并未對不正當(dāng)行為給出一個明確界定，不妨求助于商法和法律體系中的類似規(guī)定，尋找不正當(dāng)行為的相關(guān)定義和法律對商事主體行為作出否定評價的相似規(guī)則。

（一）《反不正當(dāng)競爭法》對競爭行為的否定范式

《反不正當(dāng)競爭法》是唯一一部以商事主體的不正當(dāng)行為為規(guī)制對象的法律，該法有關(guān)不正當(dāng)競爭行為的界定，對我們認(rèn)定合伙人的不正當(dāng)行為具有重要的啟示作用。

《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為?！痹摲ㄔ凇安徽?dāng)競爭行為”一章中具體列舉了仿冒、限制競爭、不正當(dāng)附條件銷售、不正當(dāng)有獎銷售等11種不正當(dāng)競爭行為，且并未設(shè)置兜底條款。從《反不正當(dāng)競爭法》對不正當(dāng)競爭行為的界定方法來看，系采取概括定義加明確列舉的方式。根據(jù)概括定義，導(dǎo)致行為具有不正當(dāng)性主要因素有三：（1）違反“本法”規(guī)定，具體而言即是指“不正當(dāng)競爭行為”一章中所列舉的11種行為；（2）損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，描述了不正當(dāng)競爭行為的民事侵權(quán)性特征；（3）擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，描述了不正當(dāng)競爭行為的社會危害性特征。由此可見，該法所定義的不正當(dāng)競爭行為實(shí)際是指由《反不正當(dāng)競爭法》所明確列舉的具有民事侵權(quán)性和社會危害性的11種行為。這些行為具有不正當(dāng)性的直接原因在于違反了“本法”的明確規(guī)定；根本原因在于這些行為侵害了《反不正當(dāng)競爭法》所保護(hù)的法益，即經(jīng)營者、消費(fèi)者合法權(quán)益和市場競爭秩序，具有民事侵權(quán)性和社會危害性。

從《反不正當(dāng)競爭法》的界定中可以得到這樣的啟示：（1）基于“不正當(dāng)行為”概念本身的寬泛性，對于行為不正當(dāng)性的認(rèn)定需要借助“本法”對具體行為的明確否定評價；（2）“不正當(dāng)行為”因侵犯“本法”所保護(hù)的法益而具有侵權(quán)性。參照《反不正當(dāng)競爭法》的界定，對合伙人行為是否正當(dāng)?shù)恼J(rèn)定似乎也應(yīng)當(dāng)遵從這樣的邏輯：先從“本法”即《合伙企業(yè)法》中找到被法律作出否定性評價的行為，找到行為具有不正當(dāng)性的直接證據(jù)；再從《合伙企業(yè)法》所保護(hù)的法益出發(fā)，對這些行為的不正當(dāng)性作進(jìn)一步判斷。對于《合伙企業(yè)法》所明確否定的行為上文已做檢索，對其所保護(hù)的法益可從該法的立法目的中找尋。《合伙企業(yè)法》第1條規(guī)定：“為了規(guī)范合伙企業(yè)的行為，保護(hù)合伙企業(yè)及其合伙人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，制定本法?！庇纱丝芍?，《合伙企業(yè)法》所保護(hù)的法益為合伙企業(yè)、合伙人的合法權(quán)益和社會經(jīng)濟(jì)秩序，《合伙企業(yè)法》上的不正當(dāng)行為也應(yīng)當(dāng)具有民事侵權(quán)性和社會危害性。因此，在對《合伙企業(yè)法》中明確做否定評價的行為進(jìn)行是否正當(dāng)?shù)恼J(rèn)定時，還需要對其民事侵權(quán)性和社會危害性作進(jìn)一步判斷。例如競業(yè)行為和自我交易行為，對于合伙企業(yè)和其他合伙人而言都會造成直接損害，民事侵權(quán)性非常明顯；正是基于這兩種行為與商事領(lǐng)域誠信原則和公平原則的嚴(yán)重背離，對社會經(jīng)濟(jì)秩序的明顯破壞作用，包括《合伙企業(yè)法》、《公司法》在內(nèi)的很多商事法律對這兩種行為均給予了否定評價。再如《合伙企業(yè)法》第76條規(guī)定：“合伙人違反合伙協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。”對合伙人違反合伙協(xié)議的行為也作出了否定評價，但是由于合伙協(xié)議中一般條款的違反，不一定具有民事侵權(quán)性，因此不宜將其認(rèn)定為不正當(dāng)行為，合伙人也不應(yīng)為此付出被除名的沉重代價，而僅需承擔(dān)違約責(zé)任。

（二）《公司法》對其內(nèi)部成員行為的否定范式

合伙制度與公司制度相比，更具人合性，合伙人兼具合伙企業(yè)所有者（股東）和合伙企業(yè)管理者（董事、高級管理人員）的雙重性質(zhì)。①有限合伙人除外?！豆痉ā分苯佑谩敖埂?、“不得”等字樣對股東的禁止行為和董事、高級管理人員的禁止行為進(jìn)行了明確規(guī)定，對合伙人而言,探析《公司法》禁止行為的立法體例和具體情形對我們認(rèn)定《合伙企業(yè)法》中的不正當(dāng)行為具有重要的參考作用。

股東禁止行為主要包括濫用股東權(quán)利、濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任、抽逃出資等行為。這些行為因損害公司、其他股東和債權(quán)人權(quán)益而為《公司法》所禁止。合伙企業(yè)不存在獨(dú)立人格，合伙人承擔(dān)無限責(zé)任，因此不存在濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任的情形。但合伙人如果有上述其他行為的，同樣也會對合伙企業(yè)、其他合伙人的利益造成侵害，因此《合伙企業(yè)法》對合伙人這些行為也是給予否定評價的。平等行使權(quán)利、履行出資義務(wù)，也是合伙人作為合伙企業(yè)的所有者時法律對其設(shè)定的行為底線。

董事和高級管理人員的禁止行為主要是指違反勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)的行為，具體而言主要是指《公司法》第149條明確列舉的8種行為及收受賄賂、侵占公司財(cái)產(chǎn)及關(guān)聯(lián)交易等行為。②《公司法》第149條規(guī)定：“董事、高級管理人員不得有下列行為：（一）挪用公司資金；（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；（四）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；（五）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；（六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）違反對公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。事實(shí)上，合伙人對合伙企業(yè)同樣負(fù)有勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)，擅自處分企業(yè)財(cái)產(chǎn)、自我交易、競業(yè)等行為正是《合伙企業(yè)法》所明令禁止的行為。勤勉義務(wù)和忠誠義務(wù)，也是法律對作為合伙企業(yè)管理者的合伙人設(shè)定的行為底線。

從《公司法》禁止行為的立法體例來看，同樣采取了法律明確規(guī)定的形式，即法無禁止皆自由；從《公司法》禁止行為的具體情形來看，主要禁止的是違反出資義務(wù)、勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)的行為，因?yàn)檫@些行為對《公司法》所保護(hù)的公司、股東和債權(quán)人的權(quán)益造成了侵害。《公司法》的規(guī)定似乎為法律介入商事主體內(nèi)部管理設(shè)立了這樣一個準(zhǔn)則：對商事主體的所有者和管理者行為的法律否定必須以法律的明確規(guī)定為前提，被否定的行為主要是違反出資義務(wù)、勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)的行為。同屬商事立法領(lǐng)域的立法，《合伙企業(yè)法》在否定合伙人的行為時也應(yīng)當(dāng)遵循這樣的準(zhǔn)則。

三、《合伙企業(yè)法》中不正當(dāng)行為的認(rèn)定——以司法介入企業(yè)自治為視角

（一）企業(yè)自治的原則性與司法介入的必要性

企業(yè)旺盛的生命力源于企業(yè)的自治。在法律強(qiáng)行性規(guī)定、公序良俗原則和誠實(shí)信用原則容忍的范圍和限度內(nèi)，企業(yè)有權(quán)為了追求自身的經(jīng)濟(jì)利益而自主實(shí)施各種商事行為，通過自身內(nèi)部章程和意思機(jī)構(gòu)自主規(guī)范企業(yè)內(nèi)部關(guān)系，司法機(jī)關(guān)對此只能消極地予以確認(rèn)和保護(hù)，避免積極地干涉和妨礙。法院在對商事行為進(jìn)行審查時，應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的框架內(nèi)嚴(yán)格認(rèn)定，不宜輕易認(rèn)定為非法?，F(xiàn)代商事法律以企業(yè)自治為基石，其發(fā)展趨勢就是朝著企業(yè)管理自由化的方向發(fā)展。①甘培忠、雷馳：《司法介入公司自治與公司法解釋的政策尺度》，《河北法學(xué)》2009年第1期，第172頁。

然而企業(yè)自治也有其局限，有可能因?yàn)閮?nèi)部人控制等種種原因陷入失靈，或者由于事關(guān)企業(yè)社會責(zé)任、企業(yè)債權(quán)人利益、企業(yè)少數(shù)成員利益而表現(xiàn)出無能為力狀態(tài)，需要司法介入提供有效救濟(jì)和最后保障。司法介入作為彌補(bǔ)企業(yè)自治失靈和保護(hù)企業(yè)利益、企業(yè)成員利益、社會公共利益的調(diào)節(jié)器，實(shí)屬必要。

（二）司法介入企業(yè)自治的尺度

既然企業(yè)自治是商法的基石，是一種基本價值取向，那么司法介入只能是在尊崇企業(yè)自治前提下的介入，只是企業(yè)自治的例外。因此司法在介入時，必須持非常謹(jǐn)慎的態(tài)度，不能動輒介入企業(yè)自治。②宋尚華：《司法介入公司自治的原則》，《人民法院報(bào)》2008年5月14日。企業(yè)自治要求法官首先應(yīng)當(dāng)尊重商事主體作出的選擇，尊重他們的意思表示自由和民事行為自由。司法介入企業(yè)自治，只能是出于保護(hù)企業(yè)成員權(quán)益和維護(hù)企業(yè)作為一個組織體的順暢運(yùn)行的目的。③同注①，第173頁。只有嚴(yán)重侵犯了企業(yè)本身及其成員的利益，進(jìn)而威脅到市場秩序、社會公平的行為，法律才會以強(qiáng)行性規(guī)定予以禁止，法官才能依法以自己的司法判斷取代商業(yè)判斷。司法介入應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：

1.審慎原則。企業(yè)自治是私人意思自治在商事領(lǐng)域的延伸。商事領(lǐng)域本質(zhì)屬私法范疇，企業(yè)自治作為原則應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鸪?，司法干預(yù)作為例外必須審慎和適度。司法作為權(quán)利的庇護(hù)者，顯然不能在權(quán)利受到侵害時置若罔聞，但司法有其缺陷，也不是萬能，不應(yīng)代替商事主體直接進(jìn)行商業(yè)判斷。

2.依法原則。司法介入企業(yè)自治應(yīng)當(dāng)遵循“法無禁止皆自由”的理念，確保對商事行為的評價有可供援引的成文法依據(jù)，④同注②。盡量避免用自己的經(jīng)營判斷代替企業(yè)管理人員的經(jīng)營判斷。把握好介入的時機(jī)和尺度，只有商事行為與誠實(shí)信用、公序良俗等基本原則明顯背離時，才可對突破相關(guān)規(guī)定作出評判。

（三）除名退伙中司法審查的尺度

對除名退伙的司法審查，恰恰體現(xiàn)了企業(yè)自治與司法介入之間的微妙平衡關(guān)系，一方面法律賦予合伙人充分的意思自治，允許對個別合伙人決議除名，且到達(dá)個別合伙人時即告生效；另一方面依據(jù)審慎原則和依法原則，明確列舉了法定除名的4種不正當(dāng)情形，以便個別合伙提出異議時法院介入審查。在法官對照審查該4種法定情形對除名協(xié)議的效力作出認(rèn)定時，應(yīng)當(dāng)盡量避免個人自由裁量的過度擴(kuò)張打破這種有意的平衡，一以貫之地遵循審慎原則和依法原則，找準(zhǔn)評價的協(xié)議依據(jù)和法律依據(jù)，確保評價標(biāo)準(zhǔn)的客觀公正。

對合伙人行為正當(dāng)性的審查，首先應(yīng)當(dāng)尊重全體合伙人的一致意思表示，①除名協(xié)議本身雖也是其他合伙人一致意思表示的產(chǎn)物，但當(dāng)被除名人向法院提出異議時，則其他合伙人的意思表示并不具有約束全體合伙人的當(dāng)然效力，而只能訴諸合伙協(xié)議尋求全體合伙人的一致意思。優(yōu)先檢索合伙協(xié)議中有關(guān)除名事由和禁止性行為的約定，探尋全體合伙人對行為正當(dāng)性評價的意定標(biāo)準(zhǔn)。如果合伙協(xié)議中未對此作出明確約定，則根據(jù)審慎介入的要求，仔細(xì)尋找《合伙企業(yè)法》及相關(guān)法律中對合伙人行為給予否定評價的規(guī)定，作為認(rèn)定行為不正當(dāng)性的法定標(biāo)準(zhǔn)。確實(shí)無法尋找到相關(guān)協(xié)議依據(jù)和法律依據(jù)的，則一般不宜認(rèn)定為不正當(dāng)行為。

事實(shí)上，只有嚴(yán)格依據(jù)合伙協(xié)議和法律規(guī)定進(jìn)行審查，才能防止除名制度的濫用，避免該項(xiàng)制度成為排擠個別合伙人用來爭奪企業(yè)控制權(quán)的工具。這也是法律介入合伙企業(yè)內(nèi)部審查除名協(xié)議效力的初衷所在。

四、結(jié) 論

無論從《合伙企業(yè)法》條文本身出發(fā)，還是從相關(guān)法律對不正當(dāng)行為的認(rèn)定方法來看，對不正當(dāng)行為的否定均以法律的明確表態(tài)為必須，不正當(dāng)性源于法律的明確否定，法官的裁判必須受到這一理念的客觀約束，否則自由裁量權(quán)將會有恣意擴(kuò)張之虞，除名退伙制度有淪為合伙人相互排擠工具的風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)的興衰存亡、王朝更迭，自有其道，法院輕易不應(yīng)扮演企業(yè)命運(yùn)決策者的角色。對于企業(yè)的行為，法律應(yīng)做最大限度的容忍，所需否定的僅僅是部分嚴(yán)重偏離強(qiáng)行規(guī)定、公序良俗、誠實(shí)信用原則，進(jìn)而對整個市場秩序、交易安全構(gòu)成威脅的行為。為此，司法的介入應(yīng)當(dāng)保持克制，司法的評價應(yīng)當(dāng)確保有據(jù)。對除名退伙事由中不正當(dāng)行為的認(rèn)定也應(yīng)遵循上述原理，否定性的評價必須有理有據(jù)。

（責(zé)任編輯：王建民）

DF411.91

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1674-9502(2013)01-103-06

南通市中級人民法院民二庭

2012-12-14