非法口供的認證標準*

莫 然

(廣東金融學院法律系，廣東廣州 510521)

我國刑事訴訟法再修改前后，口供制度之完善始終倍受關注，加之近年來諸多震驚社會的冤案接連曝光，更促使大量學術(shù)資源投入到非法口供排除規(guī)則之中。刑事訴訟法修正案也的確在相關方面做出了重大修改，基本上將兩高三部的《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》和《非法證據(jù)排除規(guī)定》的相關實質(zhì)條款予以吸收并加以修正。遺憾的是，修改后的刑事訴訟法對非法口供之范圍依然界定不清，也未能為司法實踐中對非法口供的認證活動提供立法指導和規(guī)范，實踐中依然全憑司法者自由裁量，各地法院對非法口供認證不一，難以確保非法口供排除規(guī)則適用上的統(tǒng)一性和確定性，有鑒于此，司法實踐亟需立法為其提供認定和排除非法口供之標準。作為非法口供的認證標準旨在析清以下兩個問題:第一，如何界定“非法行為”〔1〕根據(jù)我國刑事訴訟法修正案中第55條規(guī)定，此處以及下文中的“非法行為”指的都是非法獲取口供的行為。的范圍?第二，如何衡量“非法行為”的程度?

一、非法口供認證標準之一——“非法行為”的界定標準

非法口供排除規(guī)則作為非法證據(jù)排除規(guī)則的一個子規(guī)則，專門規(guī)范偵查人員對口供這一證據(jù)類型的獲取行為。正如前文所述，要規(guī)范司法中對“非法行為”的認定，必須為司法者對這類行為的判斷提供一個判斷標準，指引司法者正確地將非法獲取口供的行為與合法訊問行為予以區(qū)分，從而正確認定什么是非法獲取。

(一)“非法行為”界定標準的選擇——共同的侵犯對象

目前學界對非法獲取口供的行為有各種分類，有的將其分成六大類〔2〕六類非法行為包括:(1)為獲取口供對犯罪嫌疑人、被告人實施物理強制。比如毆打、罰站、疲勞訊問等方式;(2)為獲取口供對嫌疑人實施精神強制。精神強制的表現(xiàn)形式多種多樣。比如威脅、催眠、服用藥物等;(3)以欺騙、引誘的方式獲取口供;(4)違反告知犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利義務獲取口供。比如、沉默權(quán)、聘請律師權(quán)、與律師會見權(quán)、申請回避權(quán)等;(5)侵犯律師幫助權(quán)獲取口供。比如:在場權(quán)、通信權(quán)、會見權(quán)等;(6)其他違反法定程序獲取口供。比如:拘傳超過12小時、不當羈押、超期羈押等等。參見崔敏.刑事證據(jù)理論研究綜述［M］.北京:中國人民公安大學出版社，1989.38.，有的將其分成五類〔3〕包括:(1)刑訊或其他使人在肉體上劇烈疼痛的方法;(2)威脅、欺騙;(3)使人疲勞、饑渴，從而不得不進行供述;(4)服用藥物、催眠;(5)其他殘忍、不人道和有辱人格的方法。陳光中.中華人民共和國刑事證據(jù)法專家擬制稿［M］.北京:中國法制出版社，2004.157.。雖然分類結(jié)果各異，卻都是以非法行為所侵犯的對象作為分類標準，這樣得到的分類結(jié)果著重對非法行為的內(nèi)部劃分，強調(diào)非法行為之間的不同。但是在司法認證的過程中，首先要確定的是“這個行為是不是非法獲取口供的行為”，而不是“這個行為是哪一類非法獲取口供的行為”。從尋找界定標準的角度出發(fā)，“非法獲取口供行為”之間的共性才是區(qū)分“非法行為”與“合法行為”的關鍵。

顯然，這些非法獲取口供的行為之所以被視為“非法”，乃是因為侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的法定權(quán)利，但是這不意味著這些行為的目的只在于此。從非法口供排除規(guī)則的角度來看，偵查機關非法獲取口供的行為在表面上侵犯的是犯罪嫌疑人的健康權(quán)、自由權(quán)等等，實質(zhì)上真正指向犯罪嫌疑人的內(nèi)心，或者說指向其自由意志〔4〕汪建成.理想與現(xiàn)實——刑事證據(jù)理論的新探索［M］.北京:北京大學出版社，2006.52.。因此通過各種方式侵犯或剝奪犯罪嫌疑人的權(quán)利旨在影響或損壞其選擇是否做出供述的自由意志進而迫使原本拒絕供述的犯罪嫌疑人不得不“開口說話”。從這個角度來看，所有的非法獲取口供的行為都有一個共同的侵犯對象，那便是被追訴人的自由意志。從世界各國非法口供排除規(guī)則的規(guī)定中都可以看到對被追訴人自由意志的保護，只是所采取的方式不同。英美法系國家多在立法中規(guī)定任意自白規(guī)則，將自白的證據(jù)能力與自白做出者的自由意志聯(lián)系起來，而非法自白排除規(guī)則便成為違反任意自白規(guī)則的直接后果。換言之，非法自白規(guī)則所排除的自白正是違背了被追訴者自由意志而獲得的自白。相比之下，一向?qū)ψC據(jù)規(guī)則并不十分重視的大陸法系國家卻同樣十分重視對非法口供規(guī)則的立法規(guī)定。大陸法系國家的立法者在無法一一列舉所有非法行為的情況下，不約而同地采取了列舉加概括的方法，先通過列舉的方式明確最為典型的行為，然后用概括的方式總結(jié)出這些“非法行為”的共性，即共同的侵犯對象，以此作為司法之指引。以德國為例，立法明確規(guī)定:“(1)不得用虐待、疲勞戰(zhàn)術(shù)、傷害身體、施用藥物、折磨、欺詐或催眠等方法損害被指控人意思決定和意思確認之自由。強制只能在刑事訴訟法允許的范圍內(nèi)。禁止以刑事訴訟法不準許的措施相威脅，禁止以法律為規(guī)定的利益相許諾。(2)損害被指控人記憶力或理解力的措施，禁止使用?！薄?〕［德］托馬斯·魏特根.德國刑事訴訟程序［M］.岳禮玲，溫小潔譯.北京:中國政法大學出版社，2004.193.從中不難看出立法對被追訴人在做出口供時之自由意志的強調(diào)和保護。

基于前文的論述，被追訴人的自由意志正是“非法行為”所共同侵犯的對象，然而自由意志似乎同樣是個模糊的概念，若要以此作為非法行為之認證標準，必須明確何為“自由意志”。

(二)“非法行為”界定標準的明確——“自由意志”內(nèi)涵辨析

普通法系規(guī)定了任意自白規(guī)則，被追訴人的自由意志正是這一規(guī)則所要保障的內(nèi)容，且非法排除規(guī)則本身便源于普通法系國家，因此普通法系國家早已經(jīng)通過長期的司法實踐嘗試對口供制度中的“自由意志”內(nèi)涵進行詮釋，使其更加具有司法上的可操作性和客觀性。美國圍繞這一問題所確立的一系列案例也許能夠為我們詮釋“自由意志”帶來啟示。

1.“自由意志”與正當程序

在1884年Hopt v.Utah一案中，聯(lián)邦最高法院第一次將普通法中關于任意性要求的規(guī)則確立為聯(lián)邦證據(jù)法規(guī)則，并對其做出以下解釋:“當一項自白的做出是權(quán)力人采取減輕指控的引誘或威脅或許諾使被控人產(chǎn)生恐懼或希望的手段獲取的結(jié)果，那么在法律意義上就剝奪了被控人的意志自由或基本的自我控制能力而做出了非任意性的自白?！薄?〕John W.Strong，McCormick on Evidence，Horn book Series West Group，1999.16.自此，自白的任意性及真實性原則一直在美國聯(lián)邦法院及州法院中被持續(xù)地沿用至二十世紀四十年代。此時美國司法領域開始全面推動正當程序的進程。首先，聯(lián)邦最高法院在聯(lián)邦法院系統(tǒng)中形成了一個本身違法規(guī)則。這一規(guī)則認為只要警察進行了超期羈押的違法行為，那么獲取的自白就被認為是非任意性的，而不管自白是否出于自愿。這樣，對自白任意性的考察就建立在是否將被逮捕的犯罪嫌疑人“沒有不必要的遲延”地帶到法官面前這一基礎上了。同時，聯(lián)邦最高法院也通過一系列判例形成了諸多關于自白任意性規(guī)則的附加要求。如1944年，在阿斯克拉福特訴田納西州(Ashcraft v.Tennessee)一案中，法院認為:連續(xù)36小時對被告人的單獨訊問足以產(chǎn)生非任意性的自白;在1959年斯帕諾訴紐約州(Spano v.New York)一案中，法院認為，心理壓力會導致自白不具任意性，因此不可采。后來，通過1964年埃斯科韋多訴伊利諾伊州(Escobedo v.Illinois)和馬西亞訴合眾國(Massiah v.United States)兩個案件，法院認為違反美國憲法第六條修正案獲得律師幫助權(quán)而取得的自白，同樣不具有可采性。但隨后的判例表明，法院顯然對于實踐中這一規(guī)則的運作情況并不滿意，所以在1966年著名的米蘭達訴亞利桑那州一案中，聯(lián)邦最高法院求助于憲法第五修正案的反對自我歸罪特權(quán)，確立了米蘭達規(guī)則〔7〕該規(guī)則要求被羈押的犯罪嫌疑人必須被告知以下事項:1.有保持沉默的權(quán)利;2.他所說的任何話將可能在法庭上用作不利于他的證據(jù);3.犯罪嫌疑人在被訊問時有權(quán)要求律師在場;4.如果犯罪嫌疑人無錢請律師，官方將為其指定一名律師。通過這一規(guī)則的確立，在犯罪嫌疑人沒有被告知米蘭達規(guī)則，并明確表示放棄沉默權(quán)和律師幫助權(quán)的情況下，警察在訊問中獲得的任何陳述將不能在法庭上用作反對被告人的證據(jù)，即使陳述也許不是出于非任意。。不少學者據(jù)此認為美國在自白規(guī)則的適用上經(jīng)歷了一個由“綜合情況標準”向“正當程序標準”轉(zhuǎn)變的過程〔8〕易延友.沉默的自由［M］.北京:中國政法大學出版社，2001.23.。從根據(jù)具體案件中的情況綜合判斷自白是否具有任意性轉(zhuǎn)變?yōu)楦鶕?jù)法定程序是否被遵守來判斷自白的任意性。但是筆者更加贊同牟軍老師的看法，他認為:“正當程序的變革對美國傳統(tǒng)自白任意性原則產(chǎn)生了一定的沖擊，但正當程序的變革實際上是美國司法歷史中的一段插曲，其并未從根本上動搖自白任意性原則，這一古老的原則仍然是美國自白證據(jù)效力判斷上的最基本原則?！薄?〕牟軍.重溫與新知——美國非法自白排除規(guī)則之定位［J］.現(xiàn)代法學，2004，(1).尤其是到了美國二十世紀后期，從聯(lián)邦法院和州法院的司法實踐中都可以看到法官們對自白任意性的探討，這種探討持續(xù)至今〔10〕比如聯(lián)邦法院在一個案例中認為:雖然警察的取證行為沒有明顯違法之處，但是如果犯罪嫌疑人精神或者身體方面有所缺陷，同樣可以認定其口供不具有任意性。又比如，即便警察在獲取口供的過程中有不當行為，但是只有犯罪嫌疑人或者被告人基于真實意愿做出了供述，并且對此沒有異議，那么也應當認定其口供的任意性。。

2.“自由意志”內(nèi)涵辨析

從自白任意性規(guī)則在美國的實踐可以看出，自白任意性的獲得取決于供述人的自由意志在訊問過程中是否受到損害。如果自由意志受到損害，那么獲取自白的行為便會被認定為非法行為，從而導致自白任意性的喪失。由此可見，被追訴人做出自白時是否享有充分的自由意志是區(qū)分“非法行為”與“合法行為”的標準。但是由于“自由意志”不僅難以界定，更難以判斷，只能要求司法者綜合考慮具體案件的情況后做出判斷，這樣難免適用上的不統(tǒng)一和混亂。因此美國聯(lián)邦法院確立了“正當程序”標準——通過法律事先設定獲取自白所必須遵循的各種程序，當獲取自白的行為違背了程序規(guī)定，便直接認定其損害了被追訴人的自由意志，將其視為“非法獲取自白的行為”從而否定自白的任意性。原本隱藏在被追訴人內(nèi)心深入晦暗不明的“自由意志”就這樣巧妙地被轉(zhuǎn)換成法律程序規(guī)定之下的“自由意志”，法官不需要再去探究被追訴人的內(nèi)心世界，僅需要審查偵查機關獲取自白的行為是否符合程序規(guī)定便可以認定“非法行為”。然而這一轉(zhuǎn)換盡管在很大程度上為司法認證活動提供了客觀的參照標準，卻很容易帶來非法自白排除規(guī)則適用的僵化，給偵查活動帶來了極大的難度，因此美國聯(lián)邦法院和州法院始終沒有放棄對自白任意性的關注，且至今未能達成共識。但是美國法院的實踐卻讓我們明白:從司法認證的角度而言，界定“自由意志”內(nèi)涵的不是要清楚地揭示何為“自由意志”，而是為司法者基于自身經(jīng)驗做出的判斷提供引導和規(guī)范。

基于以上認識，筆者主張將“自由意志”理解為“自由選擇是否做出供述的能力和機會”。換言之，“自由意志”意味著被追訴人在做出供述時，擁有隨時改變主意的機會并且有能力做出不一樣的選擇?！白杂梢庵尽痹诜欠诠┡懦?guī)則中的實質(zhì)在于確保被追訴人擁有根據(jù)其內(nèi)心真實想法進行選擇的可能，他可以選擇說，也可以選擇不說，如何決定全憑其內(nèi)心意愿而不受到任何強迫。比如:甲智力有問題，在警察的各種訊問技巧面前很快便做出供述。表面上看警察并沒有剝奪甲選擇的機會，可是甲的智力情況使得他不具有與常人一樣對其行為及其后果的判斷能力，因此甲的口供應當不能認定為基于其自由意志做出。如果甲是正常人，但是卻受到警察的刑訊逼供，此時甲也許能夠正確判斷其行為的后果，可是他被剝奪了選擇的機會，那么由此得來的口供自然也不是基于其自由意志。簡單來說，“自由選擇的能力”取決于被追訴人自身的情況，尤其與被追訴人對壓力的承受能力密切相關;而“自由選擇的機會”則取決于外界的影響，往往就是偵查機關獲取口供的行為。這是從內(nèi)外兩個角度對“自由意志”的內(nèi)涵進行界定，使其具有一定的客觀性和可操作性。至此，我們第一個問題應該找到了答案，以此為基礎可以展開第二個問題的探討:如何判斷“非法行為”的程度?“非法行為”的程度便是對“自由意志”所侵犯的程度。

二、非法口供認證標準之二——“非法行為”程度標準

對“非法行為”程度的界定，實質(zhì)是對非法行為對自由意志損害程度的衡量，并基于此對所獲取的口供進行取舍。實踐中偵查機關主要通過訊問獲取口供，曾有學者這樣形容訊問:“訊問不是對抗的審判，不是公平的決斗，而是一場戰(zhàn)爭，動用一切手段達到目的。對于犯罪嫌疑人口供自愿性的考慮，乃是基于人類道德，但是必須有限?！薄?1〕Joseph D.Grano，VOLUNTARINESS，F(xiàn)REE WILL，AND THE LAW OF CONFESSIONS，Virginia Law Review，1979，(65).先不論這樣的說法是否正確，但是卻揭示了一個重要的問題:對被供述人自由意志的保護無疑是必須的，但是這種保護必須有限度。那么這個程度的劃分標準是什么呢?我們要探討的是“非法行為”對供述人自由意志的損害程度，基于前文對“自由意志”內(nèi)涵的探討是從內(nèi)外兩個角度進行的，那么對“非法行為”程度的衡量也應當從這兩個角度進行。

從外界影響來看，偵查機關的訊問行為勢必會對被訊問人的自由意志帶來負面影響〔12〕房文治.淺析中國刑事訴訟模式的改革［J］.湖南警察學院學報，2012，(6).。司法實踐中，當一個人獨自走進訊問室那個密閉的小房間里，面對陌生嚴肅的警察時，不論他是否有罪，都會從內(nèi)心感到難以名狀的壓力，而這正是訊問所要達到的效果。偵查機關在訊問過程中，為了打消犯罪嫌疑人不合作的念頭，會動用各種手段，旨在限制被追訴人傳達一個信息:只有認罪這一選擇能夠讓你免于痛苦。無疑這些行為都在不同程度上限制被追訴人自由選擇的機會，但是否達到了相當程度?從個體內(nèi)在因素來看，個體自身的情況，比如年齡、性格、精神狀況、心理健康狀況、身體健康狀況等等因素，都會影響個體對外界壓力的承受能力進而影響其意志。外界行為和內(nèi)在因素在相互作用的過程中共同對主體的自由意志產(chǎn)生影響，這種影響是其中任何一個因素都無法獨自產(chǎn)生的。因此，如果要判斷“非法行為”對被追訴人自由意志的損害程度，既要衡量它對“自由選擇的機會”的剝奪，同時還要考慮它對被追訴人“自由選擇的能力”的影響。有鑒于此，筆者認為可以先為司法者對“非法行為”程度的判斷確立一個初步的判斷標準，進而通過列舉的方式明確司法者判斷時需要同時考慮的內(nèi)在因素，引導司法者對“非法行為”的損害程度進行綜合的評價后做出取舍。

(一)初步的判斷標準

在對初步判斷標準的探討之前，首先應當明確哪些“非法行為”是屬于必須排除之列。這些行為不需要進行程度上的評價，因為立法中認定它們對“自由意志”的損害已經(jīng)達到標準。從美國的司法實踐來看，直接暴力、暴力相威脅、違反實體性米蘭達規(guī)則所獲自白屬于必須排除之列。修改后的我國刑事訴訟法第50條規(guī)定:“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人正是自己有罪?！痹诘?4條規(guī)定:“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除?！庇纱丝梢?，對以刑訊逼供為典型的對犯罪嫌疑人身體帶來極大痛苦的物理強制行為，如:不給食物和水，不允許睡覺等，是對被追訴人“自由選擇的機會”的徹底剝奪，各國都將其作為必須排除之列。至于“威脅、引誘、欺騙”，筆者認為雖然立法中有所列舉，但是不宜將其作為必須排除之列，后文對此會再做探討。

以催眠、服用藥物為典型的徹底剝奪犯罪嫌疑人自由意志的精神強制行為也應當屬于絕對排除的范圍。這類行為表面上并未對犯罪嫌疑人的健康造成損害，但是它們使得犯罪嫌疑人完全失去自我控制的意識和能力，既剝奪了“自由選擇的機會”更使其徹底喪失“自由選擇的能力”，對自由意志的損害絲毫不亞于身體強制。

嚴重違反法定程序的行為，如:違反了告知義務;侵犯律師幫助權(quán);超期羈押、連續(xù)訊問等嚴重違反刑事訴訟程序規(guī)定的行為也應當屬于必須排除之列。對于置身刑事訴訟程序的公民而言，法律為他們對抗強大的國家權(quán)力設定了一系列保障程序，但是普通公民對權(quán)利并不了解，必須由國家機關承擔告知義務，方能確保被追訴人權(quán)利的有效行使。且來自于律師的法律援助對于公民權(quán)利的有效行使同樣必不可少，若限制辯護律師的相關權(quán)利，等同于侵犯犯罪嫌疑人的權(quán)利。此外，超期羈押、連續(xù)訊問等行為會使得犯罪嫌疑人覺得命運完全掌控在偵查機關手中，心理上的壓力顯而易見，很難堅持意志上的自由。由此可見，這些程序設置旨在保障被追訴人在面對國家強大權(quán)力的時候依然能夠保有獨立的主體地位，這種主體地位最核心的體現(xiàn)便是擁有自由決定自己命運的機會，這也正是“自由選擇的機會”。對這些法定程序的嚴重違反顯然是對被追訴人“自由選擇的機會”的徹底否定，自然應當屬于必須排除之列。

以上行為不需要對其程度進行衡量，推定它們對被追訴人的自由意志損害已經(jīng)達到相當程度，必須予以排除。但是它們之外的其他非法行為，程度的劃分標準何在呢?筆者認為，法學是建立在理性人的假設之上的，所謂的理性人其實是對生活在社會中大多數(shù)普通成年人共性的概括。那么在對非法行為損害程度的探討上，同樣可以借助“理性人”這一假設，以理性人所能承受的“非法行為”對其自由意志損害的極限作為衡量損害程度的標準。當然，“理性人承受的極限”這一標準只是判斷“非法行為”損害程度的初步標準，它僅僅對作為外界壓力的“非法行為”的損害程度做出了一個大致的規(guī)定，但是最終對被追訴人自由意志的損害程度還必須結(jié)合內(nèi)在因素共同考量。

(二)綜合評價——內(nèi)在影響因素

15歲的未成年人甲和乙因涉嫌故意殺人被公安機關逮捕，在經(jīng)過一整夜的訊問之后，甲一直不愿意承認他的犯罪行為，于是公安機關告訴甲:他的同案犯乙已經(jīng)招供還因此獲得了減刑。在聽到這一消息后不久，與凌晨五點左右甲供認了自己的罪行。這個案例中，應當如何認定甲意志的自由程度?假設公安機關的行為不變，但是甲不再是未成年人，而是一個成年的警察，有著極為豐富的偵查經(jīng)驗，那么公安機關的行為對甲自由意志產(chǎn)生的影響是否不同?假設甲并未表現(xiàn)出對被指控行為的強烈否認，甚至數(shù)次因為公安機關的勸說而流露出悔罪的態(tài)度，其結(jié)果又將如何?再假設甲的個性本來十分軟弱，沒有主見，很容易受到他人的影響，是否也應當將這個因素予以考慮呢?

在司法認證中，我們無法窮盡各種假設，更不可能在判斷標準中都將它們囊括，否則我們勢必要陷入無限的可能之中無法自拔。來自偵查機關的取證行為顯然是對被追訴人自由意志最為直接的影響因素，這些“非法行為”作為外界因素旨在限制或剝奪被追訴人“自由選擇的機會”，而作為“自由意志”的另一部分“自由選擇的能力”則主要取決于被追訴人自身的內(nèi)在因素。比如:年齡、精神狀況、身體健康狀況、受教育程度、性格等等，它們不同程度地影響被追訴人面對外界壓力時的承受能力。有的人承受能力很強，即便偵查機關對其進行通宵訊問也不能迫使他違背其意志進行供述;有的則十分怯懦，哪怕是一聲呵斥也會讓他感到不得不認罪。因此，要對作為外界因素的“非法行為”對自由意志的損害程度進行評價，不僅要考慮“非法行為”對“自由選擇的機會”的損害程度，還必須結(jié)合被追訴人“自由選擇的能力”進行判斷。

首先，個體對做出供述進行抵觸的強烈程度。如果犯罪嫌疑人本身就有做出供述的意愿，只是還在猶豫之中，經(jīng)過警察的開導、鼓勵，甚至許諾或威脅，最終決定做出供述。在這種情況下，個體最終的選擇在某種程度上并不違背其內(nèi)心的意愿，因此對于這種情況即便警察的行為在一定程度上限制了其“自由選擇的機會”，只要被追訴人最終愿意對其口供的自愿性表示認可，那么同樣應當認定該口供的證據(jù)能力。但是對于表現(xiàn)出強烈拒絕供述意愿的犯罪嫌疑人，由于供述與其內(nèi)心意愿完全相悖，因此當他們感受到“非法行為”對其“自由選擇的機會”的限制時，內(nèi)心所承受到的壓力顯然不同，他們“自由選擇的能力”面臨的挑戰(zhàn)自然更大。因此，在衡量“非法行為”的程度時，首要考慮被追訴人是否有供述意愿。

其次，個體的年齡、精神狀況和身體狀況(是否殘疾人)，對這些情況給予特殊關注已經(jīng)成為法學領域的共識。個體存在的這些缺陷本身便會對其“自由選擇的能力”帶來不利影響，在訊問中更是成為偵查機關最便利最有效的突破口。他們自由選擇的能力因其自身的缺陷從一開始便受到限制，他們對外界壓力的承受程度也因此低于健全的成年人。在認證過程中，對以上因素應當做出特別考慮，適當降低標準。

第三，對于個體的性格、脾氣、社會閱歷、受教育程度、家庭背景等等因素則不是認證所要考慮的內(nèi)容。首先，這些因素個體差異極大且沒有劃分的客觀標準。此外，性格、脾氣往往難辨真假，且極易偽裝，認定十分困難;第三，對于社會閱歷、受教育程度來說，既可能是某些人的強項也可能成為某些人的弱勢，法律無法一一評價。

第四，個體實際上是否有罪。實際上是否犯了罪對于被追訴人的“自由選擇的能力”而言肯定有不同的影響，一般我們都認為，真正罪犯內(nèi)心的不安、悔悟等等情緒會使其對外界壓力特別敏感，承受壓力的程度自然不高。那么對于無辜的人來說，由于受到指控內(nèi)心的激動和辯白的欲望使得他們對外界壓力承受力更強，讓無辜的人認罪顯然需要對其自由意志施加極大的壓力才能實現(xiàn)。然而這不過是推斷，實踐中無辜的人是不是真的能夠具有更強的承受壓力的能力無法得到確證，因此如果將這一極度不確定的因素納入司法認證的考慮范圍有害無益。更重要的是，非法口供排除規(guī)則作為確保被追訴人“自由意志”的規(guī)定，不論其最終是否有罪，都不應當影響這一規(guī)則的適用，它應當平等地為每個訴訟主體權(quán)利提供同等的保障。

基于以上的論述，“非法行為”損害程度的衡量標準是以強烈拒絕供述的理性人，在受到外界作用于自由意志的壓力時能夠承受的最大限度作為標準，超出這一標準的所獲得的口供便是需要排除的非法口供，未到這一標準便可以認定口供具有任意性。同時，還需要一并考慮以下內(nèi)部因素:年齡、精神狀況、身體健康狀況，對于未成年人、限制責任能力人以及殘疾人，其衡量標準應當適當降低，因為他們在年齡、精神狀況和身體健康方面的不利情況很可能對他們“自由選擇的能力”帶來影響，從而使得一般理性人的標準于他們而言也是過高的要求。而且在實踐中，他們的這些缺陷往往會成為偵查機關突破其內(nèi)心“封鎖線”的最佳途徑，這顯然與我國立法對于以上三類人員的保護背道而馳。在對“非法行為”程度的判斷上，結(jié)合被追訴人自身的以上因素一并考慮是十分必要的。

四、結(jié)論

基于前文的論述，筆者認為非法口供的認證標準可以細分為兩個標準:一個是“非法行為”的界定標準，偵查機關在獲取口供過程中應當保障被追訴人自由選擇的機會和能力，對于剝奪被追訴人“自由選擇的機會”或損害其“自由選擇的能力”的行為都應當屬于非法口供排除規(guī)則所規(guī)定的“非法行為”之列;第二個是“非法行為”的程度標準，并非所有“非法行為”所獲取的口供都需要排除，還需要根據(jù)“非法行為”對自由意志的損害程度來決定。除去必須排除的“非法行為”，這些行為一旦出現(xiàn)已經(jīng)足以對“自由意志”構(gòu)成相當程度的損害，因此必須排除不需要進行程度上的衡量。在這些行為之外的其他“非法行為”，則適用以下標準:以強烈拒絕供述的理性人，在受到外界作用于自由意志的壓力時能夠承受的最大限度作為標準，超出這一標準的所獲得的口供便是需要排除的非法口供，未到這一標準便可以認定口供具有任意性。同時，還需要一并考慮以下內(nèi)部因素:年齡、精神狀況、身體健康狀況，對于未成年人、限制責任能力人以及殘疾人，其衡量標準應當適當降低，以上兩個標準從不同層面上對司法者的認證活動進行引導和規(guī)范。

非法口供的認證標準不應當是一個簡單的界限，將是與非一分為二，否則只能導致該規(guī)則適用上的僵化，它應當是一個指引，目的不在于窮盡實踐中所有可能出現(xiàn)的情況，然后一一為司法者的認證提供指導，而只是為司法者的認證限定一個基本方向，至于具體的路怎么走，則很大程度上取決于司法者自身，這也是本文努力的方向。