利益保護(hù)的解釋論問題
——《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的規(guī)范漏洞及其填補(bǔ)方法

方新軍

一、問題的由來

《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款明確規(guī)定保護(hù)客體的范圍包括權(quán)利和利益，盡管第2條列舉了18種權(quán)利的類別，但是對(duì)于利益的類別和具體的保護(hù)方式，第6條第1款卻保持沉默。如果嚴(yán)格對(duì)第6條第1款進(jìn)行文義解釋，只要當(dāng)事人能夠證明自己利益的存在，而被告又存在過錯(cuò)，原則上都應(yīng)該構(gòu)成侵權(quán)。如果在司法實(shí)踐中堅(jiān)持上述解釋，那么整個(gè)社會(huì)的行為自由將受到嚴(yán)重威脅。

盡管利益保護(hù)的范圍有擴(kuò)張的趨勢(shì)，但是全世界還沒有一個(gè)國(guó)家對(duì)當(dāng)事人提出的所有利益都進(jìn)行保護(hù)。作為一個(gè)心理學(xué)的概念，利益表達(dá)的是主體對(duì)客體的一種欲望，基于這種欲望的主觀性，我們可以想見有多少人就會(huì)有多少欲望，而且這種欲望在很多時(shí)候是完全不同的，甚至是完全對(duì)立的，我們無法從心理學(xué)的概念去把握規(guī)范的實(shí)質(zhì)。[注]See Emilio Betti, Interesse(Teoria generale), Novissimo Digesto Italiano VIII , VTET Torino, 1968, pp.838-839.如果我們能夠非常確定地對(duì)當(dāng)事人主張的任何利益都進(jìn)行全面、徹底的保護(hù)，第6條第1款的規(guī)定就不存在任何法律上的漏洞，但是這種假設(shè)不可能存在，因?yàn)槭澜鐚?shí)現(xiàn)不了人的所有欲望。因此我們必然要對(duì)當(dāng)事人主張的利益進(jìn)行篩選，選出其中一部分進(jìn)行法律保護(hù)，而另外一部分只能處于法外空間。

問題恰恰在于第6條第1款沒有對(duì)利益篩選的方法作任何說明，這構(gòu)成一個(gè)法律上的漏洞。從表現(xiàn)方式上看，第6條第1款中存在的法律漏洞屬于隱藏的漏洞。因?yàn)檎Э粗略摽畹囊?guī)定并未欠缺可資適用的規(guī)則，事實(shí)構(gòu)成和法律效果是完整的，但是依其目的和意義對(duì)于特定類型的事件并不適宜，漏洞存在于限制的欠缺。在方法論上，對(duì)隱藏的漏洞主要是通過目的論限縮的方式予以填補(bǔ)，即依據(jù)法律規(guī)整目的或其意義脈絡(luò)添加限制，從而使得因字義過寬而適用范圍過大的法定規(guī)則僅適用于宜于適用的范圍。[注]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第254、267頁?，F(xiàn)在的問題是在解釋論上我們應(yīng)該采取什么樣的方法對(duì)第6條第1款進(jìn)行目的論的限縮。

二、規(guī)范漏洞的填補(bǔ)方法

在侵權(quán)責(zé)任法生效之后，我國(guó)學(xué)者就利益保護(hù)的限縮問題提出了多種解決方案。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)通過借鑒德國(guó)模式對(duì)第6條第1款進(jìn)行目的論限縮，但是他們要么只是指出了限縮的目標(biāo)應(yīng)該是德國(guó)模式，要么只是指出了中國(guó)司法實(shí)務(wù)的傳統(tǒng)實(shí)際上堅(jiān)持的是德國(guó)模式，但是對(duì)于第6條第1款在形式上追隨法國(guó)模式的前提下，我們?nèi)绾卧诮忉屨撋系贸鲞\(yùn)用類似于德國(guó)模式進(jìn)行目的論限縮的方法并沒有明確說明。[注]參見葛云松：《侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的民事利益》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第3期；陳現(xiàn)杰：《侵權(quán)責(zé)任法一般條款中的違法性判斷要件》，載《法律適用》2010年第7期。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以借鑒意大利的經(jīng)驗(yàn)，通過對(duì)損害概念的不法性的解釋推導(dǎo)出對(duì)利益保護(hù)的限縮方法。[注]參見薛軍：《損害的概念與中國(guó)侵權(quán)責(zé)任制度的體系化建構(gòu)》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2011年第1期。但是這種以損害概念作為原點(diǎn)，在解釋論上尋求限縮的方法在邏輯上存在問題。第一，根據(jù)我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第15條的規(guī)定，排除妨礙、消除危險(xiǎn)等責(zé)任形式并不以損害的實(shí)際發(fā)生作為前提，即便是賠償損失，從最新的發(fā)展趨勢(shì)看，也未必一定要以損害的實(shí)際發(fā)生為前提，例如很多歐洲國(guó)家的法律制度承認(rèn)名義性賠償，它是在沒有具體損害時(shí)，宣稱某種權(quán)利被侵害的方式，這被稱之為“權(quán)利宣示或確權(quán)功能”。[注]參見[德]U·馬格努斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一：損害與損害賠償》，謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第270頁。因此以損害為原點(diǎn)在解釋論上尋求限縮的方法，必然會(huì)在邏輯上出現(xiàn)不周延性。第二，不法損害是否應(yīng)該予以賠償并不能通過對(duì)損害概念本身的分析予以回答，因?yàn)閾p害作為一種不利益的狀態(tài)只是一個(gè)事實(shí)陳述，其本身并沒有承載價(jià)值評(píng)判的內(nèi)涵。損害本身能否獲得賠償恰恰要以作為損害前提概念的利益是否受到法律保護(hù)作為判斷前提。在1999年的“Comune di Fiesole”案中，意大利法院明確指出，所謂不法損害就是對(duì)法律體系保護(hù)的利益的侵害，而且這也成為了意大利學(xué)界的通說。[注]See Pier Giuseppe Monateri, Filippo Andrea Chiaves, Italy, International Encyclopaedia of Laws, Tort Law, Volume 2. Hague, The Netherland, Kluwer Law International, 2003, p.90-95.因此，以損害概念作為原點(diǎn)尋求對(duì)利益保護(hù)的限縮方法，在邏輯上是倒置的，不是損害的范圍決定利益保護(hù)的范圍，而是利益的保護(hù)范圍決定損害的保護(hù)范圍。[注]法國(guó)學(xué)者同樣明確指出，并非所有的損失都能導(dǎo)致賠償，要獲得賠償，損失必須確定地觸及到法律保護(hù)的合法利益。參見[法]雷米·卡布里亞克：《論侵權(quán)法上的損害》，王鯤譯，載《法律適用》2008年第8期。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，通過借鑒日本的經(jīng)驗(yàn)可以達(dá)致對(duì)利益保護(hù)的限縮方法，即用權(quán)益侵害要件在地位上取代損害要件，在功能上取代違法性要件，從而達(dá)到對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行區(qū)分保護(hù)的目的。同時(shí)為了使權(quán)益侵害要件具有可操作性，可以通過引入日本通說“相關(guān)關(guān)系理論”及其修正理論對(duì)權(quán)益進(jìn)行二元?jiǎng)澐?，?duì)于強(qiáng)的法益類型，只要沒有違法阻卻事由，就認(rèn)可損害賠償請(qǐng)求，對(duì)弱的法益類型，則要綜合考慮行為的樣態(tài)等因素再行決斷。[注]參見龍?。骸稒?quán)益侵害之要件化》，載《法學(xué)研究》2010年第4期。這種解釋論的理論依據(jù)是，第6條第1款只使用了“侵害他人民事權(quán)益”的表述，并沒有出現(xiàn)“不法”和“損害”的字樣，從忠實(shí)法條原文的角度看，用權(quán)益侵害要件取代違法性和損害要件具有先天優(yōu)勢(shì)，但是這種解釋論仍然存在以下的問題。第一，第6條第1款中沒有包括“不法”和“損害”的字樣，不代表我們不能通過整體解釋將這些內(nèi)容解釋出來。第二，用權(quán)益侵害代替違法性要件，讓不同層次的權(quán)益和不同判斷基準(zhǔn)的過錯(cuò)相對(duì)應(yīng)，并不能最終解決利益的保護(hù)問題。例如甲逆向超速行駛撞到乙，致使乙手中的一公斤白色粉狀物散落在污水中，此時(shí)甲存在過錯(cuò)沒有疑問，但是乙的損害是否應(yīng)該得到賠償并不確定。如果白色粉狀物是面粉，當(dāng)然應(yīng)該予以賠償；如果是海洛因，則不應(yīng)該予以賠償。也就是說，利益保護(hù)要進(jìn)行單獨(dú)的判斷。日本的相關(guān)關(guān)系理論只是在一個(gè)利益已經(jīng)明確受到法律保護(hù)的前提下，法官再進(jìn)行利益衡量的方法。《歐洲侵權(quán)法原則》第2：102條在本質(zhì)上和日本的相關(guān)關(guān)系理論是一致的，該條的宗旨是受保護(hù)利益的范圍取決于利益的性質(zhì)，價(jià)值越高，界定越精確、越明顯，其所受保護(hù)就越全面。但該條的前提是第2：101條，即損害須是對(duì)法律保護(hù)的利益造成的物質(zhì)損失或非物質(zhì)損失。[注]參見歐洲侵權(quán)法小組編著：《歐洲侵權(quán)法原則：文本與評(píng)注》，于敏等譯，法律出版社2009年版，第4頁。第三，正因?yàn)樽髡邲]有意識(shí)到利益保護(hù)的范圍需要預(yù)先予以確定，就得出了《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款不存在法律漏洞的結(jié)論。只要不是所有利益都能受到法律的保護(hù)，上述結(jié)論是不成立的。

盡管上述解釋論存在問題，但是論者們?cè)噲D通過借鑒意大利和日本的經(jīng)驗(yàn)建構(gòu)我國(guó)的解釋論模式是非常合理的。從比較法的層面看，與我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款最相類似的是《意大利民法典》第2043條和《日本民法典》第709條，他們?cè)谒痉▽?shí)踐中發(fā)展出來的目的論限縮方法確實(shí)對(duì)我國(guó)具有較大的借鑒意義。

盡管意大利學(xué)界的通說認(rèn)為，所謂“不法損害”就是對(duì)他人權(quán)利和利益的侵犯所造成的損害，但是問題在于對(duì)于當(dāng)事人所主張的任何利益保護(hù)的請(qǐng)求，法院是否都應(yīng)該予以支持。早期的學(xué)說理論從“不得侵害他人”的原則出發(fā)得出如下結(jié)論：因?yàn)榉o明文禁止即自由，除非行為人違反了法律對(duì)具體行為方式的特別規(guī)定，原則上不需對(duì)他人的損害負(fù)賠償責(zé)任。這種觀點(diǎn)必然以這樣的假定為前提，即現(xiàn)行法律中存在具體行為方式的詳細(xì)清單，但是很顯然這種詳細(xì)的清單在意大利法律中不存在。因此后期的學(xué)說理論從利益概念入手解決不法損害的認(rèn)定問題，即行為人只要侵害了法律保護(hù)的利益就構(gòu)成不法損害。[注]See Pier Giuseppe Monateri, Filippo Andrea Chiaves, Italy, International Encyclopaedia of Laws, Tort Law, Volume 2, Hague, The Netherland, Kluwer Law International, 2003, pp.90-95.目前意大利的通說認(rèn)為，對(duì)不法損害中的不法應(yīng)該這樣判斷：1、違反了一條民法規(guī)范；2、對(duì)根據(jù)社會(huì)公認(rèn)的原則予以認(rèn)可的利益的侵害；3、根據(jù)憲法原理的衡量應(yīng)予以保護(hù)利益的侵害；4、對(duì)根據(jù)法律制度整體的考量應(yīng)該予以保護(hù)利益的侵害，這些利益主要是刑法規(guī)范和法律特別規(guī)定的義務(wù)所保護(hù)的利益。[注]See C.Massimo Bianca, Diritto Civile, La Responsabilità. ,Giuffrè Editore, 1994, pp.585-587.上述解決方法和德國(guó)模式基本上不存在差別。

2005年現(xiàn)代化語改革前的《日本民法典》第709條明確規(guī)定只保護(hù)權(quán)利，在1925年的“大學(xué)湯”案中，日本法院對(duì)該條進(jìn)行了目的性擴(kuò)張，即不法行為法不但保護(hù)權(quán)利，也保護(hù)利益。日本的學(xué)說理論也從嚴(yán)格的“權(quán)利侵害說”轉(zhuǎn)向了“法規(guī)違反=違法性說”，這種學(xué)說理論認(rèn)為即使不存在權(quán)利侵害，對(duì)合法利益的侵害也成立不法行為。2005年現(xiàn)代化語改革對(duì)第709條的修訂，即加上“法律上受保護(hù)的利益”，只是違法性學(xué)說在判例法上固定下來的證明。至于如何在司法實(shí)務(wù)中判斷違法性，日本的學(xué)說理論完全倒向了德國(guó)模式。日本的通說認(rèn)為，權(quán)利侵害構(gòu)成違法是比較普遍的，另外，命令性的法規(guī)通過自身具有的評(píng)價(jià)性機(jī)能具有獨(dú)自對(duì)違法的評(píng)價(jià)，在缺乏明確法規(guī)的場(chǎng)合時(shí)可因違反公序良俗來評(píng)價(jià)違法。后兩者實(shí)際上就是判斷利益是否受到法律保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)。[注]參見[日]圓谷峻：《判例形成的日本新侵權(quán)行為法》，趙莉譯，法律出版社2008年版，第65-70頁；于敏：《日本侵權(quán)行為法》(第二版)，法律出版社2006年版，第144-56頁。

意大利和日本的經(jīng)驗(yàn)表明，關(guān)于利益保護(hù)的問題，我們必須直接回答哪些利益應(yīng)該受到法律的保護(hù)，任何迂回的解釋只能使問題復(fù)雜化。如果我們只是說合法的利益應(yīng)該受到法律的保護(hù)，這實(shí)際上是一種循環(huán)說明，對(duì)于問題的解決并沒有實(shí)質(zhì)的助益。問題的關(guān)鍵在于合法中的“法”究竟應(yīng)該如何認(rèn)定，只有解決了這個(gè)問題，利益保護(hù)的范圍才能夠相對(duì)確定。在司法實(shí)務(wù)中，法官只有在確定一個(gè)利益是受到法律保護(hù)的前提下，關(guān)于損害、過錯(cuò)和因果關(guān)系的分析才有意義；一旦確定一個(gè)利益并不在法律的保護(hù)范圍內(nèi)，任何后續(xù)的分析都不再必要。[注]參見方新軍：《權(quán)益區(qū)分保護(hù)的合理性證明——〈侵權(quán)責(zé)任法〉第6條第1款的解釋論前提》，載《清華法學(xué)》2013年第1期。

現(xiàn)在的問題是我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款只規(guī)定了民事權(quán)益，并沒有合法兩個(gè)字。如果從字面理解，民事關(guān)系就是私人之間的關(guān)系，那么民事利益就是私人利益，而私人利益純粹是一種個(gè)人的主觀感受，其范圍無邊無際，但是侵權(quán)責(zé)任法第1條規(guī)定：“為保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定，制定本法?！边@是對(duì)立法目的的宣示，而且民事主體的合法權(quán)益的表述與《民法通則》第1條和第5條的表述一致。盡管在隨后的《侵權(quán)責(zé)任法》第2條、第6條和第7條中只出現(xiàn)了民事權(quán)益的表述，但是我們只能理解為民事權(quán)益是民事主體的合法權(quán)益的縮寫形式，利益必須合法才能得到保護(hù)，這是其題中應(yīng)有之意。而且合法中的法不僅包括私法，也包括公法。根據(jù)利益法學(xué)派的“起源利益論”，無論是公法，還是私法，利益都是法律規(guī)范的基礎(chǔ)。因?yàn)榉删褪峭ㄟ^國(guó)家強(qiáng)制力量所獲得的，確保社會(huì)生活條件的形式，而社會(huì)生活條件就是最廣義的利益。[注]參見吳從周：《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價(jià)值法學(xué)：探索一部民法方法論的演變史》，一品文化出版公司2007年版，第147頁、第254-259頁。我們?cè)诳紤]對(duì)利益的保護(hù)時(shí)，不能只考慮私法的規(guī)范，還要考慮公法的規(guī)范，因?yàn)椤懊穹ㄒ?guī)范不僅僅只是想要追求使個(gè)人的利益達(dá)到盡可能的平衡；更重要的是，它必須使其規(guī)范的總和——同時(shí)還要與其他法律規(guī)范的總和一起——形成一個(gè)能夠運(yùn)行的整體?！盵注][德]迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第9頁。

另外，如果法律并沒有明確規(guī)定某類受保護(hù)的利益，但是根據(jù)體現(xiàn)道德規(guī)范的民法基本原則應(yīng)該予以保護(hù)的利益，也是合法的利益，即法律沒有規(guī)定，但是根據(jù)善良風(fēng)俗原則應(yīng)該予以保護(hù)的利益。這可以從《民法通則》第7條“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益”推導(dǎo)出來。這在我國(guó)并非沒有先例，《最高人民法院關(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅返?條第2款規(guī)定：“違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理?！边@是一個(gè)法院通過解釋對(duì)權(quán)利之外的利益進(jìn)行保護(hù)的典范。

通過上述對(duì)合法權(quán)益中的“法”的解釋，我們確實(shí)可以在既有法律規(guī)定的基礎(chǔ)上推導(dǎo)出類似于德國(guó)模式的利益保護(hù)方法，一方面可以在司法實(shí)務(wù)中為法官尋求利益保護(hù)的合法根據(jù)提供指引，即判斷一個(gè)利益是否應(yīng)該受到法律保護(hù)時(shí)，法官首先應(yīng)該考慮這個(gè)利益是否在民法上已經(jīng)體現(xiàn)為一種權(quán)利；如果不是，民法中是否有保護(hù)這種利益的規(guī)范存在；如果沒有，公法中是否有保護(hù)這種利益的規(guī)范存在；如果還沒有，最后再考慮根據(jù)社會(huì)的善良風(fēng)俗這種利益是否應(yīng)該受保護(hù)。另一方面，這種解釋也打通了私法和公法、私法和道德之間的通道，從而使法官能夠在一個(gè)更加廣闊的背景上考慮利益的保護(hù)問題。

三、權(quán)利保護(hù)的形式主義標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款進(jìn)行目的論限縮，主要是為了限縮利益的保護(hù)范圍，對(duì)民事法律明確規(guī)定的權(quán)利的侵害構(gòu)成侵權(quán)，乃當(dāng)然之理，似乎沒有進(jìn)一步討論的必要。但是在德國(guó)的司法實(shí)踐中，德國(guó)法院通過超越法律的法的續(xù)造，將原本屬于利益的類型解釋為《德國(guó)民法典》第823條第1款中的“其他權(quán)利”，從而創(chuàng)造出民事法律原先沒有規(guī)定的新的權(quán)利類別，典型代表是“一般人格權(quán)”和“營(yíng)業(yè)權(quán)”。對(duì)于這種超越法律的法的續(xù)造，德國(guó)的學(xué)說理論也是毀譽(yù)參半。上述超越法律的法的續(xù)造在中國(guó)的司法實(shí)踐中同樣存在，2001年《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干規(guī)定的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第1條第1款第3項(xiàng)規(guī)定了現(xiàn)行民事法律中并不存在的人格尊嚴(yán)權(quán)和人身自由權(quán)。問題在于，上述超越法律的法的續(xù)造在中國(guó)是否必要，在今后的司法實(shí)踐中中國(guó)的法院是否能夠繼續(xù)創(chuàng)設(shè)出新的權(quán)利類別。筆者認(rèn)為沒有必要，理由如下：

第一，在權(quán)利的保護(hù)上我們應(yīng)該遵循形式主義的標(biāo)準(zhǔn)，即只有民事法律明確規(guī)定的權(quán)利才是民法上的權(quán)利，其他的都是利益保護(hù)的問題。《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款規(guī)定的“等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益”，其中的權(quán)利只能是立法者在隨后的立法中新規(guī)定的權(quán)利，法院不能創(chuàng)設(shè)出新的權(quán)利類別。只要能夠通過法律解釋和法律內(nèi)的法的續(xù)造能夠解決的問題，就絕不應(yīng)采取法律外的法的續(xù)造方式。進(jìn)行法律外的法律續(xù)造必須滿足兩個(gè)前提條件：其一，必須是真實(shí)的法律問題，對(duì)于法外空間的問題不能進(jìn)行續(xù)造；其二，僅憑單純的法律解釋和法律內(nèi)的法的續(xù)造不能解決問題，而且立法者長(zhǎng)期不能發(fā)揮作用，以致產(chǎn)生一種真正的法律緊急狀態(tài)。[注]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第298、299頁。不應(yīng)認(rèn)為人格尊嚴(yán)和人身自由處于法外空間，它們甚至是各種具體人格權(quán)的理論基礎(chǔ)，但是在中國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，還沒有必要通過法律外的法的續(xù)造方式去創(chuàng)造出人格尊嚴(yán)權(quán)和人身自由權(quán)。因?yàn)椤稇椃ā返?7條和第38條已經(jīng)明確規(guī)定人身自由和人格尊嚴(yán)不受侵犯，我們只需要通過《民法通則》第7條將其轉(zhuǎn)介入民法即可。實(shí)際上，《解釋》第1條第2款已經(jīng)解決了這個(gè)問題，因?yàn)槠渌烁窭婵梢园ㄈ松碜杂珊腿烁褡饑?yán)，最高人民法院沒有必要冒著僭越立法權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)去創(chuàng)造上述兩種權(quán)利類別。

第二，從表面上看，法院無論將人身自由和人格尊嚴(yán)確定為權(quán)利，還是通過轉(zhuǎn)介條款將其引入民法，對(duì)判決結(jié)論似乎不會(huì)產(chǎn)生什么實(shí)質(zhì)性的影響，但實(shí)際上兩者的差別很大。一旦我們將上述兩種利益確立為權(quán)利，那么它們?cè)诶碚撋蠈a(chǎn)生對(duì)世效力，只要有人侵犯了它們，事實(shí)構(gòu)成要件的符合性應(yīng)該直接征引不法性，但是法院做不到。因?yàn)樯鲜鰞煞N“權(quán)利”在范圍上的不確定性，法官只能在具體個(gè)案中進(jìn)行利益衡量才能最終確定違法性是否存在，這反而會(huì)使得法律變得不穩(wěn)定，同等對(duì)待原則也將被破壞。如果法院在個(gè)案中通過民法的基本原則轉(zhuǎn)介憲法關(guān)于基本權(quán)利規(guī)定的價(jià)值觀念，它并沒有創(chuàng)設(shè)出一個(gè)新的權(quán)利類別，只是形成了一個(gè)關(guān)于特定利益保護(hù)的判例。盡管判決先例在事實(shí)上會(huì)起到類似于法源的作用，但是有拘束力的不是判例本身，而是在其中被正確理解或具體化的規(guī)范。如果法官發(fā)現(xiàn)判決先例中的解釋不正確，或者當(dāng)初雖然正確，但是因?yàn)橐?guī)范情景變更或整個(gè)法秩序的演變現(xiàn)今已不再合理時(shí)，法官必須自為判斷。因此判決先例絕非獨(dú)立的法源，它只是法官認(rèn)識(shí)的媒介。[注]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第301、302頁。如果某個(gè)關(guān)于特定利益保護(hù)的判例接受了長(zhǎng)時(shí)間的考驗(yàn)，事實(shí)上已經(jīng)被廣泛接受，那么立法者可以考慮將其上升到權(quán)利的層次?！督忉尅分械碾[私利益就是通過這樣一個(gè)過程最終變?yōu)椤肚謾?quán)責(zé)任法》中的隱私權(quán)的。法院確實(shí)是新類型權(quán)利的發(fā)源地，但這并不代表法院可以直接創(chuàng)設(shè)出新的權(quán)利類別。

第三，堅(jiān)持權(quán)利保護(hù)的形式主義標(biāo)準(zhǔn)可以避免思維邏輯上的矛盾。當(dāng)?shù)聡?guó)學(xué)者以所有權(quán)為樣本，發(fā)展出歸屬效能、排除效能和社會(huì)典型公開性三個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而將一部分利益納入《德國(guó)民法典》第823條第1款中的“其他權(quán)利”進(jìn)行保護(hù)時(shí)，他們實(shí)際上在進(jìn)行類推適用，甚至是以類推適用為表象進(jìn)行目的性擴(kuò)張。[注]參見于飛：《侵權(quán)法中權(quán)利與利益的區(qū)分方法》，載《法學(xué)研究》2011年第4期。如果我們采納這種思維模式，一方面還是會(huì)出現(xiàn)司法權(quán)僭越立法權(quán)的問題，另一方面也會(huì)出現(xiàn)邏輯上的矛盾。因?yàn)轭愅七m用或者目的性擴(kuò)張是填補(bǔ)開放漏洞的方法，其理論依據(jù)是基于事物本質(zhì)的相似性，相同的情況應(yīng)該相同處理；而目的論限縮是對(duì)隱藏漏洞的填補(bǔ)方法，其理論依據(jù)是不同的情況應(yīng)該作不同的處理。當(dāng)我們?cè)噲D將某些利益納入其他權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的時(shí)候，我們只能說《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款存在開放的漏洞；當(dāng)我們?cè)噲D排除對(duì)某些利益的保護(hù)時(shí)，我們又只能說第6條第1款存在隱藏的漏洞，邏輯上的混亂不可謂不明顯。消除這一混亂的最好方法就是堅(jiān)持權(quán)利保護(hù)的形式主義標(biāo)準(zhǔn)，法定權(quán)利以外的利益保護(hù)只能通過目的論限縮的方式解決。但這并不意味著德國(guó)學(xué)者創(chuàng)造出來的三個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)在理論上沒有價(jià)值，只是這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)將成為判斷利益本身是否值得保護(hù)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，而不是使利益成為權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)。

第四，堅(jiān)持權(quán)利保護(hù)的形式主義標(biāo)準(zhǔn)只意味著法官在司法實(shí)務(wù)中不能創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利類別，但是這并不意味著法官不能對(duì)法定的權(quán)利類別進(jìn)行解釋，從而將一些原先被認(rèn)為是利益的內(nèi)容納入某種權(quán)利的類別中進(jìn)行保護(hù)。例如法院可以通過對(duì)身體權(quán)和健康權(quán)的解釋，將所謂的“生育權(quán)”包含的利益納入侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)范圍，因?yàn)橹袊?guó)的民事立法中并不存在生育權(quán)的概念。[注]參見朱曉喆、徐剛：《民法上生育權(quán)的表象與本質(zhì)——對(duì)我國(guó)司法實(shí)務(wù)案例的解構(gòu)研究》，載《法學(xué)研究》2010年第5期。如果通過對(duì)身體權(quán)和健康權(quán)的解釋不能包括當(dāng)事人主張的所謂的“生育權(quán)”中所包括的利益，法院只能通過適用《解釋》第1條第2款中規(guī)定的其他人格利益予以保護(hù)。再如，侵害人的行為直接導(dǎo)致所有權(quán)功能妨礙，但是對(duì)所有權(quán)人的法律地位沒有影響，也沒有對(duì)所有權(quán)客體造成實(shí)際損害，在這種情形下，法院可以通過擴(kuò)張解釋予以保護(hù)，例如嚴(yán)重?cái)_亂依一定次序排列的資料，致所有人必須支付費(fèi)用重新整理分類。如果不作擴(kuò)張解釋，所有人支付的費(fèi)用只能是純粹經(jīng)濟(jì)損失，原則上不予賠償；如果作擴(kuò)張解釋，所有人支付的費(fèi)用就變成了間接損失，原則上應(yīng)該予以賠償。因?yàn)榘凑諅鹘y(tǒng)的觀點(diǎn)，間接損失必定意味著此前也發(fā)生了實(shí)際損害，而純粹經(jīng)濟(jì)損失只是使受害者的錢包受損，此外別無他物受損。但是法院的擴(kuò)張解釋不能突破特定權(quán)利概念的核心意義，解釋的依據(jù)是事物本質(zhì)的相似性，否則法院無異于通過解釋創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利類別。例如最高人民法院早先將隱私納入名譽(yù)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，這顯然違背了事物本質(zhì)相似性的原理，因?yàn)槊u(yù)是指一個(gè)人的社會(huì)評(píng)價(jià)，而隱私是一個(gè)人不愿讓外人知道的信息。侵犯隱私不一定會(huì)導(dǎo)致名譽(yù)的降低，甚至在極端的情況下還可能導(dǎo)致對(duì)一個(gè)人名譽(yù)評(píng)價(jià)的提高，所以最高人民法院后來通過違反善良風(fēng)俗的方式對(duì)隱私進(jìn)行保護(hù)，這種思考模式值得贊同。

四、違反保護(hù)他人法律與利益的保護(hù)

在解釋論上，盡管我們可以通過對(duì)合法利益中的“法”的解釋，打通私法和公法之間的界限，從而使法官能夠在更加廣闊的理論背景上考慮利益的保護(hù)問題，但是違反保護(hù)他人法律構(gòu)成侵權(quán)并不必然能夠擴(kuò)大侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)范圍。通說認(rèn)為，關(guān)于違反保護(hù)他人法律構(gòu)成侵權(quán)，在方法上應(yīng)分三個(gè)階段加以認(rèn)定：第一，加害人違反的法律是否為保護(hù)他人的法律，單純保護(hù)公眾的規(guī)范不是保護(hù)他人的規(guī)范；第二，被害人是否屬于受保護(hù)之人的范圍，只有在受害人屬于保護(hù)性法律意圖保護(hù)的那一類時(shí)，他才能有效地援引該規(guī)范；第三，被害人所請(qǐng)求的是否為該法律所要保護(hù)的利益。[注]參見王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第288頁。只有在第三個(gè)階段，保護(hù)他人的法律所保護(hù)的利益是民事權(quán)利之外的利益時(shí)，這種侵權(quán)類型才可能擴(kuò)大侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)范圍。同時(shí)，保護(hù)他人的法律不僅包括侵權(quán)責(zé)任法之外的私法規(guī)范，也包括私法之外的公法規(guī)范。

(一)侵權(quán)責(zé)任法之外的私法規(guī)范與利益的保護(hù)

通說認(rèn)為違反保護(hù)他人的法律既然可能包括公法規(guī)范，當(dāng)然也應(yīng)該包括私法規(guī)范，但是有學(xué)者認(rèn)為違反保護(hù)他人的法律只能是行政法和刑法，不包括民法。理由是違反保護(hù)他人法律構(gòu)成侵權(quán)的目的是為了轉(zhuǎn)介公法領(lǐng)域的強(qiáng)制性規(guī)范，只要形式上構(gòu)成民事侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，就沒有必要再轉(zhuǎn)介。[注]參見蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第329、311頁。筆者認(rèn)為違反保護(hù)他人的法律應(yīng)該包括侵權(quán)責(zé)任法之外的其他私法規(guī)范。

第一，其他私法規(guī)范可能只規(guī)定了行為義務(wù)和保護(hù)利益的類型，沒有規(guī)定法律后果。例如《婚姻法》第4條規(guī)定，夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重。該條只規(guī)定了行為義務(wù)，但是沒有規(guī)定法律效果，也沒有規(guī)定主觀要件，性質(zhì)上屬于不完全法條，它必須與其他規(guī)范結(jié)合才能起到完整的規(guī)整效果。如果發(fā)生夫妻一方違反忠實(shí)義務(wù)的情形，在德國(guó)應(yīng)通過第823條第2款進(jìn)行轉(zhuǎn)介，因?yàn)樯鲜鰲l文屬于保護(hù)他人的法律，而違反以保護(hù)他人法律為目的人，擔(dān)負(fù)和第823條第1款同樣的損害賠償責(zé)任，但是在中國(guó)并不存在和德國(guó)法類似的條文，此時(shí)只能通過《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款進(jìn)行轉(zhuǎn)介。因?yàn)樵摋l不僅保護(hù)權(quán)利，也保護(hù)合法的利益，而《婚姻法》的規(guī)定表明，因夫妻雙方互相忠實(shí)所帶來的利益是受法律保護(hù)的。正是通過合法兩個(gè)字，我們可以將《婚姻法》第4條的規(guī)定轉(zhuǎn)介到《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款中。盡管婚姻法的條文沒有規(guī)定主觀要件，但是根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的規(guī)定應(yīng)以過錯(cuò)為要件。我們可以看出最終的處理結(jié)果和德國(guó)法是一樣的，而上述思考方式正是中國(guó)法官所欠缺的。

2008年發(fā)生的“應(yīng)小明訴陳淑紅配偶權(quán)案”中，原告主張婚姻關(guān)系存續(xù)期間和被告所生子女，經(jīng)DNA檢測(cè)不是其親生，被告對(duì)檢測(cè)結(jié)果沒有異議，原告因此向法院主張精神損害賠償。法院認(rèn)為被告的行為侵犯了原告的配偶權(quán)，遂根據(jù)《婚姻法》第4條和《解釋》第1條判決被告承擔(dān)精神損害撫慰金的責(zé)任。[注]參見國(guó)家法官學(xué)院、中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院編：《中國(guó)審判案例要覽》(2009年民事審判案例卷)，中國(guó)人民大學(xué)出版社、人民法院出版社2010年版，第434-437頁。然而，配偶權(quán)在中國(guó)民法中并不存在，婚姻法第4條只是規(guī)定了夫妻雙方互負(fù)忠實(shí)義務(wù)所帶來的利益，法院沒有隨意創(chuàng)設(shè)權(quán)利類別的權(quán)限；另外，法院援引《解釋》第1條的規(guī)定，屬于法律適用不當(dāng)，因?yàn)樵摋l第2款只是規(guī)定了人格利益的精神損害，而夫妻雙方互負(fù)忠實(shí)義務(wù)所帶來的利益屬于典型的身份利益。即便該款將“其他人格利益”改為“其他人身利益”，法院適用法律仍屬不當(dāng)。因?yàn)樵摽畹那爸谜Z是“違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德”，這實(shí)際上是通過民法通則第7條有關(guān)違反善良風(fēng)俗的規(guī)定轉(zhuǎn)介道德規(guī)范解決利益的保護(hù)問題。在《婚姻法》有明確規(guī)定的情況下，法院沒有必要轉(zhuǎn)介道德規(guī)范。因此，在侵權(quán)責(zé)任法生效之前，法院應(yīng)通過《民法通則》第106條第2款轉(zhuǎn)介適用《婚姻法》第4條。如果這個(gè)案件發(fā)生在今天，法官應(yīng)該通過《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款轉(zhuǎn)介《婚姻法》第4條，然后再通過《侵權(quán)責(zé)任法》第22條判決被告承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任，因?yàn)樵摋l規(guī)定侵害他人人身權(quán)益，造成嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償。同時(shí)，通過《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款轉(zhuǎn)介《婚姻法》第4條可以起到避免適用《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第3條規(guī)定的作用，該條規(guī)定：“當(dāng)事人僅以婚姻法第4條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。”這條規(guī)定實(shí)際上是錯(cuò)誤的，因?yàn)楫?dāng)事人一般并非法律專家，他可能完全不知道上述復(fù)雜的法律轉(zhuǎn)介適用問題，但是他的利益確實(shí)受到了侵害。實(shí)際上最高人民法院應(yīng)該規(guī)定的是，法院不能僅依據(jù)《婚姻法》第4條對(duì)案件進(jìn)行判決，因?yàn)樵摋l缺乏對(duì)具體行為義務(wù)的規(guī)定，也沒有關(guān)于主觀要件的規(guī)定，因此應(yīng)該轉(zhuǎn)介入《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款，對(duì)侵權(quán)責(zé)任是否成立進(jìn)行具體判斷。

第二，其他私法規(guī)范可能既規(guī)定了行為義務(wù)，也規(guī)定了法律后果，表面看起來是一個(gè)完整的規(guī)范，但是該規(guī)范可能只是籠統(tǒng)地規(guī)定了行為義務(wù)，并沒有對(duì)責(zé)任的主觀構(gòu)成要件予以說明，這時(shí)仍然要通過《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的轉(zhuǎn)介適用對(duì)具體責(zé)任予以認(rèn)定。例如《物權(quán)法》第245條規(guī)定：“占有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)被侵占的，……。因侵占或者妨礙造成損害的，占有人有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。”該條將不屬于權(quán)利的占有利益納入了法律的保護(hù)范圍，而且從表面看是一個(gè)完整規(guī)范，如果只從字面解釋，該條規(guī)定沒有對(duì)侵占人的主觀要件作任何規(guī)定，那么侵占人是否應(yīng)該承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任？但是這種解釋顯然在價(jià)值判斷上出現(xiàn)了倒錯(cuò)，因?yàn)閷?duì)所有權(quán)的侵犯原則上應(yīng)該適用過錯(cuò)責(zé)任原則，而所有權(quán)的位階顯然比占有利益更高，對(duì)于占有利益的保護(hù)并沒有適用無過錯(cuò)責(zé)任的特別理由。因此《物權(quán)法》第245條應(yīng)通過轉(zhuǎn)介適用《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款，基于過錯(cuò)責(zé)任原則對(duì)具體責(zé)任進(jìn)行認(rèn)定。

第三，如果其他私法規(guī)范明確規(guī)定了主觀構(gòu)成要件，也規(guī)定了法律后果，這時(shí)確實(shí)沒有必要通過《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款轉(zhuǎn)介適用，因?yàn)樵撘?guī)定已經(jīng)構(gòu)成了法律特別規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任類型。例如《公司法》第190條第3款規(guī)定：“清算組成員因故意或者重大過失給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”該條規(guī)定的損失實(shí)際上包括了純粹經(jīng)濟(jì)損失，立法者將主觀要件界定為故意或者重大過失，表明了立法者就這一類型的侵權(quán)責(zé)任作出了獨(dú)立的價(jià)值判斷，因此沒有必要再轉(zhuǎn)介適用。如果沒有這一條的規(guī)定，根據(jù)《公司法》第188條的規(guī)定：“清算組在清理公司財(cái)產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單后，發(fā)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法向人民法院申請(qǐng)宣告破產(chǎn)?！边@一條就是一個(gè)不完全的法條，需要轉(zhuǎn)介適用《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款，這時(shí)應(yīng)該適用的就是過錯(cuò)責(zé)任。立法者之所以要做出第190條第3款的規(guī)定，主要原因恐怕在于擔(dān)心基于過錯(cuò)責(zé)任對(duì)純粹經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行賠償會(huì)對(duì)社會(huì)的健康發(fā)展造成阻礙。朱巖博士認(rèn)為，《證券法》第69條和第173條對(duì)純粹經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)，屬于保護(hù)他人的法律應(yīng)該引入侵權(quán)責(zé)任法。[注]參見朱巖：《違反保護(hù)他人法律的過錯(cuò)責(zé)任》，載《法學(xué)研究》2011年第2期。實(shí)際上，上述兩個(gè)條文和《公司法》第190條第3款一樣是一個(gè)完整的規(guī)范，沒有必要通過《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的轉(zhuǎn)介。

(二)行政法規(guī)范與利益的保護(hù)

盡管傳統(tǒng)學(xué)說理論認(rèn)為行政法是以維護(hù)公共利益為目的，因此在性質(zhì)上屬于公法范疇，但是通過轉(zhuǎn)介行政法規(guī)解決民事案件，無論是在大陸法系，還是在英美法系均是一種常態(tài)。只是在轉(zhuǎn)介的范圍、對(duì)行政法規(guī)保護(hù)的物的范圍和人的范圍的寬窄度上各國(guó)存在區(qū)別。

行政法從其產(chǎn)生開始就是公法和私法的混合體。在行政法成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門之前，有關(guān)國(guó)家的活動(dòng)一直受到民法和民事審判的調(diào)整。作為這種思考方式的殘余，現(xiàn)代社會(huì)仍然在討論行政法是否可以類推適用民法的規(guī)定。在法治國(guó)出現(xiàn)之后，基于分權(quán)的思想，行政法開始獨(dú)立出來。行政法產(chǎn)生之初，正值自由主義鼎盛時(shí)期，基于經(jīng)濟(jì)人假說和國(guó)家守夜人的定位，國(guó)家對(duì)市民生活的干預(yù)并不明顯，行政法被認(rèn)為只是為了實(shí)現(xiàn)公共利益。因此行政法被認(rèn)為是和民法截然不同的法律，兩者之間不存在共同的法律制度，也沒有能夠直接產(chǎn)生民事法律效力的行政法制度。[注]參見[德]奧托·邁耶：《德國(guó)行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2002年版，第40-65頁，第119-123頁。但是，隨著后自由主義社會(huì)的來臨，國(guó)家和社會(huì)逐步近似，公法和私法逐步混同，國(guó)家不再偽裝為社會(huì)秩序的中立監(jiān)護(hù)人，國(guó)家越來越多地對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行直接的干預(yù)。[注]參見[美]昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第180、181頁。此時(shí)開始產(chǎn)生行政法究竟屬于公法和還是屬于私法的討論。

在這場(chǎng)討論中我們發(fā)現(xiàn)，關(guān)于民法、刑法和憲法的區(qū)分并不存在爭(zhēng)議，所謂私法的公法化和公法的私法化實(shí)際上就是民法和行政法相互滲透的問題。正是因?yàn)樯鐣?huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變化，即現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)和福利社會(huì)，民法從近代民法轉(zhuǎn)向現(xiàn)代民法，即從抽象人格轉(zhuǎn)向具體人格、從所有權(quán)的絕對(duì)保護(hù)轉(zhuǎn)向所有權(quán)的限制、從意思自治轉(zhuǎn)向意思自治的限制、從自己責(zé)任轉(zhuǎn)向社會(huì)責(zé)任。[注]參見梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第7卷，法律出版社1997年版，第244-246頁。其中的每一個(gè)轉(zhuǎn)變都意味著國(guó)家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活控制的加強(qiáng)，民法中強(qiáng)制性規(guī)范也隨之空前增加，這使得民法成為公法和私法的混合體。[注]參見徐國(guó)棟：《民法是私法嗎？》，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第3期。與民法的轉(zhuǎn)向同步，行政法也脫離單純?yōu)閲?guó)家存立服務(wù)的觀念，開始系統(tǒng)地介入市民的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活。

同一社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活現(xiàn)象，民法和行政法可能從不同方向進(jìn)行規(guī)制，例如道路交通事故致人損害當(dāng)然屬于民事侵權(quán)之一種，但是行政法對(duì)駕駛?cè)说木唧w行為義務(wù)進(jìn)行規(guī)定，這實(shí)際上成為民法判斷行為人過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)。國(guó)家這個(gè)巨獸正是通過在侵權(quán)責(zé)任法上鉆孔的方式全面地介入私法，而鉆孔的工具就是通過制定大量的規(guī)范社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中行為義務(wù)的行政法規(guī)。[注]參見[美]勞倫斯·傅利曼：《二十世紀(jì)美國(guó)法律史》，吳懿婷譯，城邦文化事業(yè)股份有限公司2005年版，第402、403頁。渡邊洋三教授認(rèn)為，行政法對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的滲透不能簡(jiǎn)單地用“公共福祉”這樣的抽象概念予以說明，而應(yīng)該求助于事物的本質(zhì)?！艾F(xiàn)代行政法，與古典的私法原理之解體過程同一軌跡，即作為此一解體結(jié)果而出現(xiàn)，且與修正古典私法之現(xiàn)代私法之展開，立于同一社會(huì)基礎(chǔ)之上。因此，無論現(xiàn)代行政法或現(xiàn)代私法，均系由現(xiàn)代法之共通原理所支持，所對(duì)立者，并非公法與私法，而系古典市民法與現(xiàn)代法?！盵注]劉宗德、賴恒盈：《日本行政法學(xué)之現(xiàn)狀分析——譯者代序》，載[日]鹽野宏：《行政法I》, 劉宗德、賴恒盈譯，月旦出版社股份有限公司1996年版，第319頁。這被稱之為行政法的“私法特別法論”。在英美法系，有學(xué)者干脆用行政法替換公法來討論公法和私法的區(qū)分合理性問題，結(jié)論同樣是公法(行政法)和私法之間存在大量互動(dòng)和相互滲透的現(xiàn)象。[注]參見[新西蘭]邁克爾·塔格特：《行政法的范圍》，金自寧譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第1-7頁。[英]彼得·萊蘭、戈登·安東尼：《英國(guó)行政法教科書(第五版)》，楊偉東譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第272-286頁。

正因?yàn)樾姓ê兔穹ǖ南嗷B透狀態(tài)，行政法的規(guī)范作為保護(hù)他人的法律在民法中被轉(zhuǎn)引就是當(dāng)然之理。我國(guó)《立法法》第8條規(guī)定，民事基本制度只能制定法律；但是第9條又規(guī)定，對(duì)第8條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國(guó)人民代表大會(huì)及常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國(guó)務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第48條規(guī)定，機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成損害的，依照道路交通安全法的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)責(zé)任?！段餀?quán)法》第89條不得違反國(guó)家有關(guān)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，第90條不得違反國(guó)家規(guī)定棄置固體廢物等的規(guī)定都表明行政法規(guī)可以成為民事判案的依據(jù)。問題是在民法沒有直接規(guī)定轉(zhuǎn)介行政法規(guī)時(shí)，司法實(shí)務(wù)中如何判斷一條行政法規(guī)屬于保護(hù)他人的法律？

行政法的范圍包括兩大部分，第一部分是為了國(guó)家的存立對(duì)社會(huì)的管理，這是傳統(tǒng)行政法的主要范圍，例如稅法、財(cái)政法等，這主要涉及國(guó)家和個(gè)人之間的關(guān)系，屬于嚴(yán)格意義上的公法范圍，即使當(dāng)事人受到損害只能通過行政訴訟解決，原則上不對(duì)民法產(chǎn)生效力，因此不能在民法中轉(zhuǎn)介。第二部分是為了個(gè)人的權(quán)利對(duì)社會(huì)的管理，這屬于行政法和民法交叉的地方，原則上都屬于保護(hù)他人的法律，可以在民法中轉(zhuǎn)介，但是明確屬于單純保護(hù)公共利益的規(guī)范，則不屬于保護(hù)他人的法律，

在這一部分法律中，行政法可以通過多種方式對(duì)個(gè)人權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。一方面，通過預(yù)先規(guī)定行為人行為義務(wù)的方式保護(hù)他人的權(quán)益。這又有兩種方法，一種是規(guī)定在特定場(chǎng)合的行為義務(wù)，例如《道路交通安全法》和《道路交通安全法實(shí)施條例》規(guī)定的機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)说牧x務(wù)，建設(shè)部關(guān)于住宅室內(nèi)裝修管理辦法關(guān)于裝修人的行為義務(wù)；一種是規(guī)定特定主體的行為義務(wù)，例如醫(yī)生、律師、建筑師、會(huì)計(jì)師的行為義務(wù)，也就是各種專家的行為義務(wù)；經(jīng)營(yíng)者的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)義務(wù)；在市場(chǎng)中居優(yōu)勢(shì)地位者的反壟斷義務(wù)等。

民法轉(zhuǎn)介第一種類型的行為義務(wù)規(guī)范，其主要作用在于對(duì)行為人過錯(cuò)的認(rèn)定，行為人違反行政法規(guī)定的行為義務(wù)本身是證明行為人存在過錯(cuò)的表面證據(jù)，這實(shí)際上起到了過錯(cuò)推定的作用。既然是推定，行為人也可以通過反證予以推翻。在德國(guó)發(fā)生的一則案例中，被告違反道路交通法在一交叉路口超車，軋死一騎車人。被告主張死者突然右轉(zhuǎn)，其很難預(yù)見。德國(guó)最高法院認(rèn)為，即使該主張是真實(shí)的，被告也應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因?yàn)檫`反保護(hù)他人法律的主觀要件和第823條第1款所要求的主觀要件不同。違反保護(hù)他人法律的，行為人的過錯(cuò)是針對(duì)違反本身而言，至于行為人對(duì)其行為結(jié)果、例如權(quán)利或法益之侵害是否預(yù)見或于盡適當(dāng)注意時(shí)可得預(yù)見，在所不問。[注]參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》(第二冊(cè))，北京大學(xué)出版社2009年版，第145頁。筆者認(rèn)為上述見解未必合理。在違反保護(hù)他人法律的場(chǎng)合，過錯(cuò)只能是對(duì)損害是否發(fā)生的過錯(cuò)，而不是對(duì)違反法律的過錯(cuò)。因?yàn)槿魏稳硕疾坏靡圆恢蔀橛蛇M(jìn)行抗辯，如果被告主張其不知道不能在交叉路口超車，法院可以不予采信，盡管被告也許真的不知道。既然被告的過錯(cuò)是對(duì)損害是否發(fā)生的過錯(cuò)，他當(dāng)然可以通過反證予以推翻，或者是證明原告也有過失，從而減輕自己的賠償責(zé)任。在臺(tái)灣發(fā)生的一則案件中，被告違反貨柜作業(yè)場(chǎng)地的行車規(guī)定，反向行駛撞傷原告。法院認(rèn)為被告行車速度非常緩慢，且與貨柜有1米的間距，原告并未觀察有無左右來車，貿(mào)然穿越道路，導(dǎo)致被撞，是其自己的過失，因此被告不用承擔(dān)責(zé)任。法院的上述判決顯然認(rèn)為，被告對(duì)于違反法律本身固有具有過失，但被告可以對(duì)于損害的發(fā)生，已盡適當(dāng)之注意義務(wù)，而無過失，因此無需承擔(dān)責(zé)任。上述理解在英美法的判例中也多有所見。[注]參見陳聰富：《侵權(quán)歸責(zé)原則與損害賠償》，北京大學(xué)出版社2005年版，第72-78頁。因此，行為人即便違反了保護(hù)他人的法律，還是可以通過反證否認(rèn)自己的過錯(cuò)的存在。同時(shí)，這種轉(zhuǎn)介原則上并不擴(kuò)大民法上對(duì)當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)的范圍，例如行為人超速駕駛導(dǎo)致交通事故，超速本身被推定為有過錯(cuò)，但是對(duì)因此造成的純粹經(jīng)濟(jì)損失，行為人仍無賠償?shù)谋匾?，除非行為人主觀上存在故意。

民法轉(zhuǎn)介第二種類型的行為義務(wù)規(guī)范，不但可以起到對(duì)行為人過錯(cuò)認(rèn)定的作用，而且也可能擴(kuò)大民法上對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)范圍。例如，根據(jù)2007年《最高人民法院關(guān)于審理涉及會(huì)計(jì)師事務(wù)所在審計(jì)業(yè)務(wù)活動(dòng)中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》第1條和第2條的規(guī)定，因合理信賴或者使用會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的不實(shí)報(bào)告，與被審計(jì)單位進(jìn)行交易或者從事與被審計(jì)單位的股票、債券等有關(guān)的交易活動(dòng)而遭受損失的自然人、法人或者其他組織，可以向人民法院提起民事侵權(quán)賠償訴訟。上述損失實(shí)際上主要是純粹經(jīng)濟(jì)損失，而會(huì)計(jì)師的過錯(cuò)則要通過轉(zhuǎn)介《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》第20、21、22等條規(guī)定予以判斷。這實(shí)際上突破了純粹經(jīng)濟(jì)損失只有在行為人故意的情況下才予以賠償?shù)囊?guī)定，但是這符合世界各國(guó)關(guān)于純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償?shù)陌l(fā)展趨勢(shì)。因?yàn)閷?duì)專家在其專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)課以更重的責(zé)任，才能維持更高的專業(yè)服務(wù)水準(zhǔn)，至于風(fēng)險(xiǎn)專家可以通過保險(xiǎn)的方式予以分散。[注]參見[意]毛羅·布薩尼、[美]弗農(nóng)·瓦倫丁·帕爾默：《歐洲法中的純粹經(jīng)濟(jì)損失》，張小義等譯，法律出版社2005年版，第399頁。

另一方面，行政法可以通過直接創(chuàng)設(shè)權(quán)利的方式保護(hù)個(gè)人的利益，通過對(duì)這些規(guī)范的轉(zhuǎn)介，民法實(shí)際上擴(kuò)大了保護(hù)范圍。

在現(xiàn)代社會(huì)，“政府開始成為財(cái)富的主要源泉。政府是巨型壓力器，它吸進(jìn)稅收和權(quán)力，釋放出財(cái)富：金錢、救濟(jì)金、服務(wù)、合同、專營(yíng)權(quán)和特許權(quán)?！盵注][美]查爾斯·A·賴希：《新財(cái)產(chǎn)權(quán)》，翟小波譯，載易繼明主編：《私法》(第6輯第2卷)，華中科技大學(xué)出版社2007年版，第194頁。第一，國(guó)家可以人為地壟斷一部分資源，通過發(fā)放營(yíng)業(yè)許可創(chuàng)設(shè)新的財(cái)產(chǎn)權(quán)，例如出租車營(yíng)運(yùn)證、客運(yùn)長(zhǎng)途班線營(yíng)運(yùn)證、航空班線營(yíng)運(yùn)證、煙草專賣證等。如果行為人直接阻礙權(quán)利人行使權(quán)利當(dāng)然構(gòu)成侵權(quán)，此時(shí)應(yīng)該將行政法規(guī)轉(zhuǎn)介入《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款，適用過錯(cuò)責(zé)任原則。對(duì)此，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法例存在問題，因?yàn)樗麄儧]有意識(shí)到違反保護(hù)他人的法律并不是全部都是具體的行為規(guī)范，如果一概適用過錯(cuò)推定原則反而會(huì)導(dǎo)致價(jià)值判斷上的輕重倒置。如果行為人不直接阻礙權(quán)利人行使權(quán)利，而是在沒有專營(yíng)權(quán)的情況下從事上述營(yíng)業(yè)，這時(shí)權(quán)利人可能遭受純粹經(jīng)濟(jì)損失。侵權(quán)人明知自己沒有營(yíng)運(yùn)證而從事營(yíng)業(yè)，主觀要件上可以認(rèn)定為故意，但是受害人應(yīng)該證明具體損失的存在，以及損害和侵權(quán)人行為之間因果關(guān)系的存在。如果不能證明，則只能由行政主管部門對(duì)行為人進(jìn)行行政處罰，這實(shí)際上起到了權(quán)利的宣示和確認(rèn)的功能。第二，國(guó)家可以在公共資源上創(chuàng)設(shè)不同于傳統(tǒng)物權(quán)的新類型權(quán)利，例如采礦權(quán)、捕魚權(quán)、取水權(quán)、養(yǎng)殖權(quán)等，這又被稱之為“準(zhǔn)物權(quán)”。直接侵權(quán)的仍然轉(zhuǎn)介適用《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款，對(duì)這些權(quán)利的侵害導(dǎo)致純粹經(jīng)濟(jì)損失的，主觀要件仍以故意為必要。第三，針對(duì)特定的人群賦予特定的權(quán)利，例如殘疾人補(bǔ)助金、失業(yè)救濟(jì)金、單身母親救濟(jì)金等。這實(shí)際上是現(xiàn)代社會(huì)轉(zhuǎn)向福利國(guó)家的結(jié)果，也是從近代民法的抽象人格轉(zhuǎn)向具體人格的結(jié)果，同時(shí)也是現(xiàn)代社會(huì)身份復(fù)活的結(jié)果。但是這些權(quán)利主要是憲法上社會(huì)權(quán)在行政法上的細(xì)化，這使得上述權(quán)利從憲法上的客觀規(guī)范轉(zhuǎn)化為行政法上的主觀公權(quán)利，但是這種權(quán)利只是一種相對(duì)權(quán)，權(quán)利人只能向國(guó)家主張，第三人無侵犯的可能，因此沒有在民法上轉(zhuǎn)介的必要。

五、違反善良風(fēng)俗與利益的保護(hù)

經(jīng)過侵犯法定權(quán)利構(gòu)成侵權(quán)和違反保護(hù)他人法律構(gòu)成侵權(quán)的過濾之后，剩下來的利益則要通過違反善良風(fēng)俗的規(guī)定予以保護(hù)，這是侵權(quán)認(rèn)定的最后兜底方法，除此之外的都處于法外空間，屬于利益人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的范圍。

(一)違反善良風(fēng)俗是否應(yīng)以故意為主觀要件

《德國(guó)民法典》第826條、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《民法典》第184條第1項(xiàng)后段、《瑞士債法典》第41條第2款、《奧地利民法典》第1295條的第2款和《希臘民法典》第919條均規(guī)定行為人必須是故意違反善良風(fēng)俗侵害他人利益的，方構(gòu)成侵權(quán)，但是其他國(guó)家并不要求故意作為違反善良風(fēng)俗構(gòu)成侵權(quán)的主觀要件。

德國(guó)的立法模式試圖通過嚴(yán)格的主觀要件與第826條寬泛的保護(hù)范圍之間達(dá)到一種平衡，即主觀上最窄、客觀上最寬。[注]See Basil S. Markesinis and Hannes Unberath, The German Law of Torts, A Comparative Treatise, Fourth Edition Entirely Revised and Updated, Hart Publishing Oxford and Portland, 2002, p.889.盡管德國(guó)學(xué)者認(rèn)為第826條不考慮受侵害的法益種類，只要故意違反善良風(fēng)俗的就構(gòu)成侵權(quán)，但是德國(guó)學(xué)者也指出第826條主要是為了解決純粹經(jīng)濟(jì)損失問題。[注]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國(guó)債法分論》，杜景林等譯，法律出版社2007年版，第682頁；[德]馬克西米利安·福克斯：《侵權(quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第162頁。如果只是為了解決純粹經(jīng)濟(jì)損失問題，主觀要件以故意為必要是合理的，否則人的行為自由將受到極大的限制，但是在純粹經(jīng)濟(jì)損失之外，很多人身利益并沒有以權(quán)利工具進(jìn)行保護(hù)，同時(shí)可能其他法律也沒有規(guī)定保護(hù)義務(wù)。如果一概以故意為主觀要件，將會(huì)導(dǎo)致價(jià)值判斷上的輕重倒錯(cuò)。例如，人的尊嚴(yán)并沒有成為民法上的權(quán)利，但是在人格利益中，最為核心的利益就是人的尊嚴(yán)，其他人格利益都是從人有尊嚴(yán)這個(gè)前提上推演的結(jié)果。

如果對(duì)上升到權(quán)利層次的人格利益適用過錯(cuò)責(zé)任原則，對(duì)沒有上升到權(quán)利層次的人格利益只有故意才構(gòu)成侵權(quán)，確實(shí)可能導(dǎo)致價(jià)值判斷的倒錯(cuò)。在“讀者來信案”中，德國(guó)聯(lián)邦最高普通法院為了規(guī)避第826條的故意要件，通過直接適用《德國(guó)基本法》第2條的規(guī)定創(chuàng)設(shè)了一般人格權(quán)的概念，從而作為“其他權(quán)利”適用第823條第1款。這種對(duì)人的尊嚴(yán)的全面保護(hù)幾乎受到了一致的贊揚(yáng)，但是德國(guó)法院直接適用《基本法》的條文解決民事案件則又受到廣泛的批評(píng)。[注]參見[德]馬克西米利安·?？怂梗骸肚謾?quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第50-52頁。但是在第826條規(guī)定故意要件的前提下，德國(guó)法院為了擴(kuò)大對(duì)人格利益的保護(hù)范圍，除了創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)的概念外，幾乎沒有其他選擇，德國(guó)法院的兩難處境值得體諒。

在中國(guó)的解釋論上可以避免德國(guó)存在的問題，方法就是將人身利益和財(cái)產(chǎn)利益進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，違反善良風(fēng)俗侵害人身利益的，無需故意，只要存在過錯(cuò)即為已足；違反善良風(fēng)俗侵害財(cái)產(chǎn)利益的，則須行為人主觀上存在故意。一方面，這種解決方法符合最新的世界立法趨勢(shì)，《歐洲侵權(quán)法原則》第2：102條規(guī)定：“1、受保護(hù)的利益的范圍取決于利益的性質(zhì)；價(jià)值越高，界定越明確、越明顯，其所受保護(hù)就越全面。2、生命、身體和精神的完整性，人的尊嚴(yán)和自由受最全面的保護(hù)?！盵注]歐洲侵權(quán)法小組編著：《歐洲侵權(quán)法原則：文本與評(píng)注》，于敏等譯，法律出版社2009年版，第4頁。該條并沒有要求以故意為要件。另一方面，對(duì)違反善良風(fēng)俗侵犯人格利益不以故意為主觀要件也符合中國(guó)一直以來的司法實(shí)踐?！督忉尅返?條第2款的規(guī)定并沒有強(qiáng)調(diào)以故意為要件。在實(shí)際的案件中，中國(guó)的法院在運(yùn)用善良風(fēng)俗條款認(rèn)定侵害人身利益的責(zé)任時(shí)，也不要求行為人主觀上必須是故意。在“韓立生訴中鐵六局集團(tuán)北京鐵路建設(shè)有限公司案”中，原告主張被告施工破壞了其先人的墓穴，導(dǎo)致其悼念死者的權(quán)利受到侵害，請(qǐng)求精神損害賠償。在該案中被告并不存在故意，但是法院認(rèn)為：民事活動(dòng)應(yīng)尊重社會(huì)公德，對(duì)已故親人進(jìn)行祭奠是中華民族的傳統(tǒng)習(xí)俗，被告存在過錯(cuò)，應(yīng)賠償原告的精神損害。[注]參見國(guó)家法官學(xué)院、中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院編：《中國(guó)審判案例要覽》(2009年民事審判案例卷)，中國(guó)人民大學(xué)出版社、人民法院出版社2010年版，第61-65頁。上述司法傳統(tǒng)在今后的司法實(shí)踐中應(yīng)該堅(jiān)持。

對(duì)法律規(guī)定的財(cái)產(chǎn)權(quán)以外的財(cái)產(chǎn)利益進(jìn)行侵犯的，實(shí)際上就是純粹經(jīng)濟(jì)損失問題，除了保護(hù)他人的法律作了明確規(guī)定的以外，以違反善良風(fēng)俗的方式構(gòu)成侵權(quán)的，必須以故意為要件，這是世界各國(guó)關(guān)于純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償?shù)恼嬲墓餐诵?。[注]參見[意]毛羅·布薩尼、[美]弗農(nóng)·瓦倫丁·帕爾默：《歐洲法中的純粹經(jīng)濟(jì)損失》，張小義等譯，法律出版社2005年版，第398、399頁。在“重慶電纜案”中，重慶市第四中級(jí)人民法院法官正是通過被告故意要件的不具備，駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。葛云松教授認(rèn)為法院在該案判決中的說理，顯示了中國(guó)法院的巨大進(jìn)步。[注]參見葛云松：《侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的民事利益》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第3期。

在“裝修工人上吊案”中，法院未能很好地運(yùn)用善良風(fēng)俗條款作出判決。原告主張裝修工人在其婚房?jī)?nèi)上吊自殺，導(dǎo)致其婚房變成兇宅，一方面已無法在內(nèi)居住，另一方面也無法轉(zhuǎn)讓，即便轉(zhuǎn)讓價(jià)格也會(huì)大幅降低，因此主張裝修公司賠償其購房款和裝修費(fèi)。上海黃浦區(qū)法院合議庭認(rèn)為房屋內(nèi)發(fā)生人員傷亡事件與房屋價(jià)值沒有直接聯(lián)系。原告沒能充分舉證證明自己的房產(chǎn)已受損害，因此對(duì)其要求賠償購房款、裝修款的訴訟請(qǐng)求不予支持。[注]《裝修人員新房自殺案昨開庭》，來源：http://news.eastday.com/epublish/gb/paper3/20000614/class000300006/hwz66430.htm，2013年6月22日訪問。在本案中法院實(shí)際上是通過因果關(guān)系的排除駁回原告的訴訟請(qǐng)求，這種說理方式非常牽強(qiáng)。因此陳現(xiàn)杰法官認(rèn)為，本案中原告所受的損失是純粹經(jīng)濟(jì)損失，被告故意以違反善良風(fēng)俗的方式造成原告上述損失，應(yīng)該予以賠償。[注]參見陳現(xiàn)杰：《侵權(quán)責(zé)任法一般條款中的違法性判斷要件》，載《法律適用》2010年第7期。上述分析的路徑非常正確，但是結(jié)論未見合理。裝修工人在婚房?jī)?nèi)上吊自殺確實(shí)違反了結(jié)婚應(yīng)該喜慶、吉祥的善良風(fēng)俗，但是裝修工人主觀上是否存在故意則要區(qū)分情況進(jìn)行分析。如果裝修工人和原告發(fā)生糾紛，因此在婚房?jī)?nèi)上吊自殺以報(bào)復(fù)原告，可以認(rèn)定裝修工人對(duì)造成原告的損失存在故意；如果裝修工人只是和裝修公司存在糾紛，或者因個(gè)人自身的因素在婚房?jī)?nèi)上吊自殺，則不能認(rèn)定他對(duì)原告的損失存在故意，本案的實(shí)際情況正是如此，因此原告的純粹經(jīng)濟(jì)損失不應(yīng)予以賠償。但是根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第24條以及《民法通則》132條的規(guī)定，受害人和行為人對(duì)損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失。按照舉輕明重的原理，既然行為人沒有過錯(cuò)都有可能要分擔(dān)損失，本案中裝修工人盡管不存在故意，但是按照理性人的標(biāo)準(zhǔn)，他應(yīng)該意識(shí)到在婚房?jī)?nèi)上吊自殺會(huì)導(dǎo)致什么樣的后果，而且他的上吊行為開啟了原告損害的因果關(guān)系鏈條，因此法院可以判決被告合理地分擔(dān)部分損失。這種處理方式恐怕更加符合社會(huì)的善良風(fēng)俗。

至于故意的認(rèn)定，通說認(rèn)為既包括直接故意，也包括間接故意。[注]See Basil S. Markesinis and Hannes Unberath, The German Law of Torts, A Comparative Treatise, Fourth Edition Entirely Revised and Updated, Hart Publishing Oxford and Portland, 2002. p.889.基于羅馬法諺“重大過失等同于故意”，德國(guó)實(shí)務(wù)上將故意擴(kuò)張于輕率或肆無忌憚等重大過失情形。也有學(xué)者認(rèn)為上述輕率或肆無忌憚更多的是對(duì)于背俗具有意義，只是可以推斷出當(dāng)事人存在或許(未必)故意。[注]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國(guó)債法總論》，杜景林等譯，法律出版社2004年版，第247頁。至于故意究竟是對(duì)違反善良風(fēng)俗的故意，還是對(duì)損害的故意，學(xué)說理論基本上是一致地認(rèn)為是對(duì)損害的故意，而且與侵犯權(quán)利不同，這種故意還必須是對(duì)損害結(jié)果的故意。就違反善良風(fēng)俗本身而言應(yīng)采客觀標(biāo)準(zhǔn)，否則，如果某些加害人對(duì)社會(huì)倫理和法律倫理的最低標(biāo)準(zhǔn)就是缺乏了解，采主觀標(biāo)準(zhǔn)等于是對(duì)他們的包庇。[注]參見[德]馬克西米利安·?？怂梗骸肚謾?quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第164頁。

如果就違反善良風(fēng)俗采客觀標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)故意采主觀標(biāo)準(zhǔn)，那么對(duì)違反善良風(fēng)俗和故意應(yīng)該分別考察，前者屬于違法性的問題，后者屬于有責(zé)性問題，但是在德國(guó)的司法實(shí)務(wù)中二者被認(rèn)為是一個(gè)事物的兩面?！霸谛袨楸蛔C明違反善良風(fēng)俗時(shí)，德國(guó)法院一直就推定加害人有故意，反向的認(rèn)定方法也如此(即被證明故意就推定其違反善良風(fēng)俗)?！盵注][德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》(上卷)，張新寶譯，法律出版社2001年版，第52頁。筆者認(rèn)為上述推定存在問題，在“裝修工人自殺案”中行為人違反了善良風(fēng)俗，但是不一定存在故意，在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，行為人盡管可能有導(dǎo)致他人損害的故意，但是不一定違反善良風(fēng)俗。但是違反善良風(fēng)俗確實(shí)可以推定行為人存在過錯(cuò)，這種理解實(shí)際上可以擴(kuò)大違反善良風(fēng)俗的適用范圍，它不但是侵害權(quán)利之外利益的違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)，也是侵犯法定權(quán)利時(shí)認(rèn)定過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)。在河南睢縣發(fā)生的“半拉子門案”中，原告建起三間門樓，其中頭門朝南，四年后，被告重新壘了自家房屋院墻，壘成后，有一部分院墻擋住了原告的頭門的一半。在當(dāng)?shù)剞r(nóng)村習(xí)慣上認(rèn)為“半拉子門”是罵人的，影射的是婦女生活作風(fēng)不好的意思。在本案中被告對(duì)上述風(fēng)俗的存在沒有異議，只是對(duì)房屋和院墻的建造時(shí)間存在異議，但是法院對(duì)被告的抗辯不予采信，就此認(rèn)定被告的故意存在，侵犯了原告的名譽(yù)權(quán)。[注]參見最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》(2007年第2輯)，人民法院出版社2007年版，第124-130頁。如果本案中被告以自己不知道上述風(fēng)俗為由進(jìn)行抗辯，法院只要能夠認(rèn)定上述風(fēng)俗的客觀存在，即使不能夠證明被告存在故意，仍然可以判決其基于過錯(cuò)侵害了原告的名譽(yù)權(quán)。

在違反善良風(fēng)俗構(gòu)成侵權(quán)的責(zé)任類型中，即便行為人在主觀要件上存在過錯(cuò)或者故意，也并不當(dāng)然構(gòu)成侵權(quán)，因?yàn)檫`法性要件要通過違反善良風(fēng)俗本身來認(rèn)定。在《德國(guó)民法典》施行后不久，德國(guó)帝國(guó)法院就作出了一個(gè)被廣泛援引的，關(guān)于善良風(fēng)俗的表述，即“一切公平和正義的思想者之禮儀感?！盵注][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第512頁。但是德國(guó)學(xué)者認(rèn)為這一表達(dá)至少存在兩個(gè)缺陷，第一，以禮儀感為判斷標(biāo)準(zhǔn)，幾乎不能提供任何適合于第三人進(jìn)行客觀判斷的標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)仍然需要再次解釋；[注]參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》(下冊(cè))，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第596-599頁。第二，公平和正義的思想者究竟是誰？如果這個(gè)人是法官本人，那么法官個(gè)人的價(jià)值偏好是否就決定了案件結(jié)果。梅迪庫斯特別提醒，在納粹統(tǒng)治時(shí)期的一個(gè)判例中，帝國(guó)法院就將善良風(fēng)俗等同于“人民的健康感受”，然后又將“人民的健康感受”等同于“國(guó)家社會(huì)主義的世界觀”。[注]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第513頁。

因此，有學(xué)者提出善良風(fēng)俗應(yīng)該根據(jù)在現(xiàn)存社會(huì)中占統(tǒng)治地位的道德來判斷。[注]參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》(下冊(cè))，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第597頁。問題在于，在現(xiàn)代的開放社會(huì)中人們?cè)絹碓节呄蛴谀吧嘶藗兊膬r(jià)值觀念也越來越趨向于多元，“所有他律的，被給定的具有權(quán)威性的自然法和其他倫理上的真實(shí)都變得有疑問了。”[注][德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第22頁。于是，有學(xué)者又提出善良風(fēng)俗既包括法制本身內(nèi)在的倫理道德價(jià)值和原則，也包括了現(xiàn)今社會(huì)占統(tǒng)治地位的道德價(jià)值。而且前者相對(duì)于后者具有優(yōu)先性，因?yàn)榉ㄔ菏紫仁呛汀胺珊头ā甭?lián)系在一起的。而法制本身內(nèi)在的倫理道德價(jià)值主要就是憲法中體現(xiàn)的倫理價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。[注]參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》(下冊(cè))，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第599-602頁。這實(shí)際上也符合菲利普·黑克所提出的漏洞填補(bǔ)中的制定法價(jià)值判斷的遠(yuǎn)距作用的觀念，即雖然應(yīng)該賦予法官為未規(guī)劃的利益沖突狀態(tài)找到一個(gè)適當(dāng)?shù)拇鸢福匝a(bǔ)充法律漏洞的權(quán)限，但基于法律安定性的利益，應(yīng)該讓法官受制定法所表達(dá)出來的價(jià)值判斷的拘束。因?yàn)樵谥贫ǚㄖ斜磉_(dá)出來的法律共同體的價(jià)值判斷，不只是對(duì)外有至高主權(quán)，就是對(duì)內(nèi)、對(duì)于法官也是一樣。[注]參見吳從周：《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價(jià)值法學(xué)：探索一部民法方法論的演變史》，一品文化出版公司2007年版，第98、99頁，第130、131頁。這種以憲法中體現(xiàn)的價(jià)值觀念作為判斷善良風(fēng)俗的首要標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)，不僅體現(xiàn)了憲法的至上權(quán)威性，實(shí)際上也減輕了法官在形成自己的道德判斷方面的認(rèn)知負(fù)擔(dān)。

如果憲法未能提供相應(yīng)的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么法官只能取其次，根據(jù)“在現(xiàn)存社會(huì)中占統(tǒng)治地位的道德”來判斷善良風(fēng)俗是否存在。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為這種占統(tǒng)治地位的道德并不是對(duì)現(xiàn)存道德秩序的完全照搬，它“只是從道德秩序中裁剪下來的、在很大程度上被烙上了法律印記的那部分；法絕非接受某種崇高倫理的標(biāo)準(zhǔn)?！盵注][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第510-511頁。它只是一個(gè)有秩序的共同生活必須具有的最低的道德要求。德國(guó)法學(xué)家的上述看法與美國(guó)法學(xué)家富勒的觀點(diǎn)不謀而合。

富勒將道德劃分為義務(wù)的道德和愿望的道德。愿望的道德是善的生活的道德、卓越的道德以及充分實(shí)現(xiàn)人的力量的道德，它要求的行為是人在發(fā)揮其最佳可能性時(shí)能夠做出的行為。而義務(wù)的道德則是從最低點(diǎn)出發(fā)，它確立了使有序社會(huì)成為可能或者使有序社會(huì)得以達(dá)致其特點(diǎn)目標(biāo)的那些基本規(guī)則。用語法規(guī)則作比喻，愿望的道德是希望每一個(gè)人都成為語言優(yōu)美的詩人，義務(wù)的道德只是希望每一個(gè)人不要犯基本的語法錯(cuò)誤。正因?yàn)閮煞N道德對(duì)人的要求不同，與愿望的道德相對(duì)的是獎(jiǎng)賞，與義務(wù)的道德相對(duì)的是懲罰。如果將整個(gè)道德設(shè)想為一根標(biāo)尺，那么它的最低起點(diǎn)是社會(huì)生活的最明顯要求，向上逐漸延伸到人類愿望所能企及的最高境界。在這一標(biāo)尺上有一個(gè)看不見的指針，它標(biāo)志著一條分界線，上面的是愿望的道德，下面的是義務(wù)的道德。有些人試圖將這一指針的位置向上移，有人則試圖將它往下拉。如果這一指針的位置過高，那么強(qiáng)制性義務(wù)的鐵腕就可能抑制試驗(yàn)、靈感和自發(fā)性。同時(shí)過高的行為義務(wù)要求，實(shí)際上是要求不可能之事，這也是造法失敗的典型形式之一。[注]參見[美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第7、8頁，第12頁，第19頁，第34頁，第37頁，第39頁。

為了確定這一指針的位置，齊佩利烏斯指出關(guān)于超越法律的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)尋找盡可能廣泛的民意基礎(chǔ)，以及以此為基礎(chǔ)的，可為大多數(shù)人接受的正義觀念中去尋找。“在正義問題上只有當(dāng)人們能夠克服個(gè)人的主觀性，通過各種觀點(diǎn)的自由交鋒得以達(dá)成普遍的，或至少是大多數(shù)人的合意的時(shí)候，一種對(duì)許多人有效的正義社會(huì)秩序才能夠?qū)崿F(xiàn)?！盵注][德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第22頁。這實(shí)際上就是哈貝馬斯提出的作為道德規(guī)范和法律規(guī)范共同基礎(chǔ)的商談原則，即，如果所有人都參與了商談過程，或者至少潛在地參與了商談過程，而且在商談中大家都能夠?qū)τ谀硞€(gè)道德規(guī)范達(dá)成共識(shí)，那么這個(gè)道德規(guī)范就具有普遍性。[注]參見[德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第128-131頁。但問題在于，法官在具體的案件中可能等不及這種商談的結(jié)果，而且這種表面上的多數(shù)意見未必一定能夠反映正當(dāng)?shù)恼x觀念，這種意見有可能是為自身的特殊利益所驅(qū)動(dòng)，而不是由良知所驅(qū)動(dòng)。這時(shí)齊佩利烏斯就提到了英美法系法官經(jīng)常運(yùn)用的常識(shí)標(biāo)準(zhǔn)。

富勒為義務(wù)的道德確立互惠原則實(shí)際上是對(duì)常識(shí)標(biāo)準(zhǔn)的最好說明，而互惠原則的理論基礎(chǔ)則是《圣經(jīng)·馬太福音》中的金律，即“你們?cè)敢馊嗽鯓哟?，你們也要怎樣待人?！盵注]參見[美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第24-27頁。而富勒的觀點(diǎn)與康德又是暗合的，因?yàn)榭档碌谋硎鍪墙鹇傻膶W(xué)術(shù)版?？档略凇兜赖滦味蠈W(xué)原理》中說道，我們總是喜歡用一種虛構(gòu)的高尚動(dòng)機(jī)來欺哄自己，實(shí)際上，在道德領(lǐng)域定言命令只有一條，這就是，要按照你同時(shí)認(rèn)為也能成為普遍規(guī)律的準(zhǔn)則去行動(dòng)。從這一定言命令中可以得出如下的實(shí)踐命令：你的行動(dòng)，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何時(shí)候都同樣看作是目的，永遠(yuǎn)不能只看作是手段。[注]參見[德]康德：《道德形而上學(xué)原理》，苗力田譯，上海世紀(jì)出版集團(tuán),2005年版，第24、39、48頁。

上述金律在中國(guó)的傳統(tǒng)文化中存在幾乎完全相同的表達(dá)，即孔子確立的“己所不欲，勿施于人”的為人準(zhǔn)則。上述金律或者準(zhǔn)則都基于這樣一個(gè)假定，即“人同此心，心同此理。”與這個(gè)假定相配合的方法論是“推己及人”，但是現(xiàn)代社會(huì)的價(jià)值多元導(dǎo)致的價(jià)值彌散可能會(huì)使“推己及人”出現(xiàn)問題。如果我們只是從“己”出發(fā)，“這意味著，我才有權(quán)利判斷什么東西是普遍可欲和什么事情才是應(yīng)該做的，我的心靈才是有資格做決定的心靈，而他人的心靈根本不需要在場(chǎng)，我就可以單方面決定普遍價(jià)值的選擇，可以單方面制定游戲規(guī)則。這就是主體性的政治霸權(quán)?！盵注]趙汀陽：《每個(gè)人的政治》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2010年版，第64頁。此時(shí)富勒提出來的“互惠原則”就具有重要的意義，而西季威克一段闡述是對(duì)“互惠原則”的最好說明：“對(duì)于任意兩個(gè)不同的個(gè)體，A與B，如果各自情況的不同不足以成為在道德上加以區(qū)別對(duì)待的根據(jù)，那么，如果A對(duì)B的行為不能反過來同時(shí)使B對(duì)A的同樣行為同樣正確的話，這一行為就不能被稱為道德上的正確行為?！盵注][英]亨利·西季威克：《倫理學(xué)方法》，廖申白譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1993年版，第395頁。如果說上述倫理原則是在行為當(dāng)時(shí)對(duì)行為人的要求，那么法官則是在行為發(fā)生之后對(duì)上述行為的道德性進(jìn)行判斷，進(jìn)而將其納入善良風(fēng)俗的一般條款轉(zhuǎn)介入民法。法官不但應(yīng)該將原告和被告的位置進(jìn)行互換，而且應(yīng)該將自己分別假想成原告和被告，來判斷被告的行為是否具有適當(dāng)性。

如果按照上述標(biāo)準(zhǔn)來判斷作為社會(huì)最低道德要求的善良風(fēng)俗是否存在，我們發(fā)現(xiàn)絕大多數(shù)時(shí)候法官只能以個(gè)人的法感受為基礎(chǔ)做出判斷。通說認(rèn)為，只有在法律的價(jià)值決定以及其他材料都不能為有公認(rèn)力的正義觀念提供可靠依據(jù)的情況下，法官才能以自己的法感受為基礎(chǔ)作出判斷。[注]參見[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第26頁。菲利普·黑克原先也是上述觀點(diǎn)的支持者，后來發(fā)生了轉(zhuǎn)變。他認(rèn)為沒有理由要求法官一定要毫無批判地受社會(huì)中通行的價(jià)值判斷之拘束，以致于法官的判決反而受到這種非制定法的指揮?！耙?yàn)橛薮篮筒坏赖碌氖虏粫?huì)因?yàn)槠浯罅砍霈F(xiàn)，就因此變成可敬而無害的事。在現(xiàn)代憲法中，對(duì)數(shù)量的尊敬還不能得出這樣的結(jié)果，讓我們似乎可以期待把它作為法官判決的理想。也許讓法官個(gè)人依據(jù)自己的良心為判決，會(huì)變成對(duì)司法案件相同處理的損害，但這還要比要求我們法院一味地服從通行的價(jià)值判斷，還來得可以令人忍受?！彼M(jìn)一步指出立法者正是通過善良風(fēng)俗的空白規(guī)定表達(dá)了對(duì)法官的信賴?！叭绻ü僬J(rèn)為有值得保護(hù)的利益，即使他在法律中找不到對(duì)此有特別的承認(rèn)，他還是可以保護(hù)該利益，亦即，他不是從法律中，而是從他自己的生活經(jīng)驗(yàn)中，得出法律共同體的認(rèn)識(shí)?！盵注]參見吳從周：《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價(jià)值法學(xué)：探索一部民法方法論的演變史》，一品文化出版公司2007年版，第128、133頁。

黑克的觀點(diǎn)看起來非常的激進(jìn)，但實(shí)際上卻符合司法實(shí)踐的真實(shí)情況，我們與其遮遮掩掩，不如坦率承認(rèn)。這反而能夠讓我們真切地感受到一個(gè)不受任何其他權(quán)力干擾的司法制度是多么的重要，一個(gè)高度精英化的、充滿道德良知的法官群體是多么的重要，而這一切又要以一個(gè)良好的政治體制作為前提。實(shí)際上，只要法官在現(xiàn)行的法律制度中無法尋找到價(jià)值判斷的依據(jù)，他就只能開始法倫理上的冒險(xiǎn)。此時(shí)的法官就像一個(gè)提著燈籠在黑暗中行走的探路者，他可能只是短暫地照亮了一小塊地方，然后一切又歸于黑暗，但他也有可能就此為后來人照出一條路來。可以預(yù)見，通過違反善良風(fēng)俗認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任的成立，在很長(zhǎng)的時(shí)間里，甚至永遠(yuǎn)都會(huì)是法院保護(hù)新類型利益的試驗(yàn)田。因?yàn)槲覀冇肋h(yuǎn)無法準(zhǔn)確地預(yù)見將來會(huì)出現(xiàn)哪些新類型的利益，現(xiàn)實(shí)生活永遠(yuǎn)會(huì)不斷地?fù)纹品傻倪吔纭６@正是中國(guó)的法官們所欠缺的。

在20世紀(jì)90年代發(fā)生的兩起電話騷擾居住安寧案件中，法官分別依據(jù)《民法通則》第120條第1款保護(hù)姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)的規(guī)定和第98條保護(hù)生命健康權(quán)的規(guī)定作出判決，最高人民法院的法官在評(píng)論上述案件時(shí)也指出法院的判決在適用法律上的不當(dāng)。因?yàn)榫幼“矊幒蜕鲜鰴?quán)利之間并沒有本質(zhì)的聯(lián)系，評(píng)論者明確指出居住安寧在當(dāng)時(shí)并不是一種法定的權(quán)利，但是因?yàn)楸景笩o適當(dāng)法律規(guī)定可適用，所以不得已適用上述條款，可謂用心之良苦，急保護(hù)受害人之合法權(quán)益之所急。將居住安寧歸入生命健康權(quán)的范疇，也是現(xiàn)實(shí)不得已的辦法。[注]參見最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選——民事卷(中)》(1992-1999年合訂本)，中國(guó)法制出版社2000年版，第925-937頁。盡管在《侵權(quán)責(zé)任法》生效后，上述案件可以通過隱私權(quán)予以保護(hù)，但是先前的判決和評(píng)論表明，我國(guó)的法官在很長(zhǎng)一段時(shí)間里并沒有意識(shí)到，可以通過適用《民法通則》第7條轉(zhuǎn)介憲法的價(jià)值觀念解決新類型利益的保護(hù)問題，實(shí)際上最高人民法院的法官在評(píng)論上述案件時(shí)，已經(jīng)指出《憲法》第39條所規(guī)定的公民的住宅不受侵犯就含有公民正常生活不受非法騷擾的意思。因此，上述判決并不是現(xiàn)實(shí)不得已的辦法，只是法官?zèng)]有發(fā)現(xiàn)正確的方法而已。