羅馬法上的法律錯(cuò)誤溯源

班天可

法律錯(cuò)誤的問題橫跨民刑兩大領(lǐng)域。在我國學(xué)界，刑法領(lǐng)域的法律錯(cuò)誤雖未見諸任何現(xiàn)實(shí)判決卻意外地獲得廣泛的關(guān)注，而在民法領(lǐng)域，尤其是意思表示領(lǐng)域，盡管司法實(shí)踐中已出現(xiàn)了極富爭議的判決，卻未能吸引廣大學(xué)者的眼球，相關(guān)案例如下:張某(被告)在外駕車忘記帶駕照，遂托友人李某為其送駕照。返回途中，李某和張某分別駕車行駛時(shí)與訴外管某的車輛相撞，李某死亡。張某誤以為自己對李某的死負(fù)不可推卸的責(zé)任，遂與李某之妻王某(原告)簽訂了補(bǔ)償協(xié)議。事后，張某經(jīng)咨詢得知自己對李某的事故不需要負(fù)任何賠償責(zé)任，于是拒絕履行補(bǔ)償協(xié)議。王某遂提起訴訟，要求張某履約。一審法院支持了王某的請求，張某不服，上訴至二審法院(北京市第二中級人民法院)，認(rèn)為自己理解法律錯(cuò)誤，存在重大誤解，要求改判。二審法院認(rèn)為，張某和王某間的補(bǔ)償協(xié)議有效，且張某對法律的理解錯(cuò)誤不屬于重大誤解，據(jù)此駁回了張某的上訴請求?！?〕參見北京市高級人民法院民一庭編:《北京民事審判疑難案件案例與問題解析》(第1卷)，法律出版社2007年版，第425－429頁。凡研究意思表示的法律錯(cuò)誤，無論是贊成還是批判，都繞不開這個(gè)判決，如張露:《試論民事法律認(rèn)識錯(cuò)誤》，載《人口·社會·法制研究》2010年卷。對此，主審胡建勇法官在案件評釋中寫道:“在帝政時(shí)代的立法，將錯(cuò)誤區(qū)分為法律上的錯(cuò)誤和事實(shí)上的錯(cuò)誤，并且認(rèn)為法律上的錯(cuò)誤一般不影響民事行為的效力，而事實(shí)上的錯(cuò)誤又分為重要錯(cuò)誤和次要錯(cuò)誤，前者對民事行為的效力產(chǎn)生影響，后者則對民事行為的效力不構(gòu)成影響。羅馬法中的錯(cuò)誤范圍包括法律行為性質(zhì)的錯(cuò)誤、當(dāng)事人的錯(cuò)誤、標(biāo)的物的錯(cuò)誤、動(dòng)機(jī)的錯(cuò)誤等幾類……我國的民事立法應(yīng)確立‘法律不應(yīng)原諒無知’之原則，明確地把錯(cuò)誤區(qū)分為法律上的錯(cuò)誤和事實(shí)上的錯(cuò)誤，并且規(guī)定法律上的錯(cuò)誤并不影響民事行為的效力。上述案例反映的對法律的理解錯(cuò)誤就屬于法律上的錯(cuò)誤，該錯(cuò)誤咎由自取，不會影響民事行為的效力，在該案例中法院沒有采納張某的錯(cuò)誤理解，而判決張某仍就其自愿簽訂的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償協(xié)議負(fù)履行義務(wù)?！薄?〕胡建勇:《意思表示“錯(cuò)誤”之范圍分析》，載《人民法院報(bào)》2006年6月27日C03版。

令人錯(cuò)愕的是，法官認(rèn)為張某“咎由自取”的理由不是知法推定、私法秩序或動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，而是訴諸羅馬法的傳統(tǒng)。羅馬法對法律錯(cuò)誤和事實(shí)錯(cuò)誤的區(qū)分居然影響到了千年之外的中國的民事判決，并赫然成為法官價(jià)值判斷的形成因素!學(xué)界中，主張法律錯(cuò)誤不予救濟(jì)的學(xué)者不在少數(shù)?！?〕參見隋彭生:《合同法論》，法律出版社1997年版，第177頁;李永軍:《民法總論》，法律出版社2006年版，第511、512頁。同時(shí)，主張?jiān)谝欢ǚ秶鷥?nèi)救濟(jì)法律錯(cuò)誤的陣容也日漸壯大。〔4〕參見胡呂銀:《民事錯(cuò)誤制度若干問題探討》，載《揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第4期;馬俊駒、余延滿:《民法原論》，法律出版社2007年版，第195頁。如胡呂銀副教授就主張，“法律服務(wù)的普遍性并不完全符合我國的實(shí)際。即使存在所謂法律服務(wù)的普遍性，也難以避免人們在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生法律錯(cuò)誤?？尚械霓k法是采用德國學(xué)理的區(qū)分法，依對法律錯(cuò)誤發(fā)生的不同情形，分兩種方式處理之，”即將“非直接基于當(dāng)事人的法律行為，而是基于法律為補(bǔ)充當(dāng)事人意思而規(guī)定的錯(cuò)誤”作為不可撤銷的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，而將“因當(dāng)事人的法律行為直接發(fā)生的錯(cuò)誤”作為可撤銷的內(nèi)容錯(cuò)誤?！?〕參見胡呂銀:《民事錯(cuò)誤制度若干問題探討》，載《揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第4期。不過，胡呂銀副教授似乎沒有注意到，“一分為二”的處理方式在德國法中只針對“法律效果錯(cuò)誤”(Rechtsfeirrtum)這種特殊類型，而不能用以概括德國民法對整個(gè)“法律錯(cuò)誤”(Rechtsirrtum)的態(tài)度。

無論學(xué)者對法律錯(cuò)誤的態(tài)度如何，至少“不得以對法律的無知為抗辯”是源自羅馬法的原則這一點(diǎn)幾乎是定論，或者說是爭論的理所當(dāng)然的前提。〔6〕羅馬法學(xué)者周枏明確表示，羅馬法中，法律錯(cuò)誤“原則上不影響法律行為的效力，因?yàn)槊總€(gè)人都有知曉法律的義務(wù)，不知法律乃不知者的過失?！?周枏:《羅馬法原論》，商務(wù)印書館2009年版，第637頁)。胡建勇法官的評釋中有關(guān)羅馬法的論述，明顯引用了周枏的著述。這些論斷究竟出自羅馬法原典的何處，或者是否真的出自原典，由于周枏的著述中未標(biāo)記出處，一切不得而知。對此，從未有人抱有疑問，因?yàn)檎l都未曾直觀地展示過，羅馬法上的法律錯(cuò)誤究竟是一個(gè)怎樣的形態(tài)?！?〕勞東燕副教授在《“不知法不免責(zé)”準(zhǔn)則的歷史考察》一文中對羅馬法上的法律錯(cuò)誤有所介紹，并認(rèn)為“雖然羅馬人有著相同的格言，但它從來沒有運(yùn)用于當(dāng)時(shí)的刑法，而是僅僅適用于民事領(lǐng)域，并且只針對共同體中合理地被期待知道民法的那些人;對因地位或狀況而對法律沒有認(rèn)識的人，如不滿25歲的人、婦女、士兵、農(nóng)民與其他智力較低的人或者沒有機(jī)會咨詢法律代理人，則并不適用?！?勞東燕:《“不知法不免責(zé)”準(zhǔn)則的歷史考察》，載《政法論壇》2007年第4期。)但是從下文的文本分析能清楚地看到，涉及刑責(zé)、時(shí)效、期間的錯(cuò)誤才是“法律的無知有害”規(guī)則的主要適用領(lǐng)域?！安坏靡詫Ψ傻臒o知為抗辯”的法諺在古羅馬就已經(jīng)形成了嗎?羅馬法上，法律錯(cuò)誤一律不救濟(jì)嗎?如果不是的話，那救濟(jì)的和不救濟(jì)的都是哪些案型?法律錯(cuò)誤在近代民法學(xué)中又處于怎樣的地位?這就是本文所要解答的問題。

一、羅馬法的“決疑論”特征和本文的方法

研究羅馬法時(shí)需要一種特殊的方法，因?yàn)榱_馬法有明顯的決疑論特征。決疑論的思維方式，簡而言之就是個(gè)案分析，即拒絕用一個(gè)抽象的規(guī)則統(tǒng)治變幻莫測的世界，構(gòu)造上和英美法相近。正如古羅馬法學(xué)家Javolenus所言，“市民法中，一切定義都是危險(xiǎn)的。定義之后又不得不改廢的不在少數(shù)?！?Javolenus，D．50，17，202)因?yàn)榍闆r稍有變動(dòng)，法律概念或規(guī)則就不再適用。所以，羅馬的法學(xué)家對概念形成持審慎的態(tài)度。這樣，就不難理解為何在龐大的羅馬法學(xué)著述中居然沒有權(quán)利能力、物權(quán)、法律行為、意思表示等在體系建構(gòu)中不可或缺的概念，也不難理解創(chuàng)造出訴權(quán)actio、抗辯exceptio、禁令interdictum、原狀恢復(fù)in integrum restitutio等諸多救濟(jì)方案的羅馬法為何總也提煉不出“權(quán)利”的概念。〔8〕vgl．Schulz，Prinzipien des r?mischen Rechts，Berlin 1954，S．28－30．帝制時(shí)期，法學(xué)家基本都是政治家，被賦予解答權(quán)，但法學(xué)家針對個(gè)案的解答并不意味著普遍的真理，而只是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)，一旦發(fā)覺經(jīng)驗(yàn)帶來了不當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，就會重新加以思考。這樣，體系上的重復(fù)和矛盾或許難以避免，但決疑論式的構(gòu)造能保證個(gè)案處理的妥當(dāng)性。

決疑論成就了作為“善良與衡平之術(shù)”的羅馬法，卻也給后世的研究帶來諸多不便。最顯著的一點(diǎn)就是，《國法大全》編纂過程中所收錄的法學(xué)家意見并不是放之四海皆準(zhǔn)的抽象準(zhǔn)則，而只是針對某一個(gè)案的結(jié)論。決疑論哲學(xué)支配下的古羅馬法學(xué)家或許只想說“在這種情況下是這樣”，而未必有適用于一切情況的意圖。因此，不分析法學(xué)家做出論斷時(shí)腦中考慮的究竟是怎樣的案件，就根本不可能知道該論斷在羅馬法中的適用范圍究竟有多寬。因此，僅僅是在《學(xué)說匯纂》中發(fā)現(xiàn)了諸如“法律的無知有害，而事實(shí)的無知無害”(Paulus，D．22，6，9 pro．)之類的只言片語也未必能夠得出羅馬法在一切情況下都不救濟(jì)法律錯(cuò)誤的結(jié)論。就羅馬法研究而言，明確法學(xué)家是針對怎樣的案件做出該結(jié)論的，可能比僅僅指出法學(xué)家做出了什么結(jié)論更有意義。盡可能將各個(gè)法學(xué)家關(guān)于法律錯(cuò)誤的論斷還原成具體的案例，再對案例進(jìn)行背景分析和類型化，便是本文的研究方法。

二、古羅馬法學(xué)家的諸見解——判斷標(biāo)準(zhǔn)的問題

羅馬法中，有關(guān)法律錯(cuò)誤的記述主要收錄在《學(xué)說匯纂》第22卷第6章和《法典》第1卷第18章中?！?〕《學(xué)說匯纂》的譯文以Mommsen，Krueger，Watson，The Digest of Justinian，University of Pennsylvania Press，Philadelphia 1985的拉英對照本為基礎(chǔ)?！斗ǖ洹返淖g文參照Scott，The Civil Law，AMS Press，New York 1973的英譯本。為節(jié)省篇幅，《學(xué)說匯纂》和《法典》的條文分別記為D．*，*，*，§*/C．*，*，*，§*。另外，“無知”(ignorantia)和“錯(cuò)誤”(error)的法律評價(jià)在羅馬法上完全一致，無穿鑿的必要。例如，同是帕比尼安的意見，D．22，6，7使用的是“法律的無知”(iuris ignorantia)，D．22，6，8使用的則是“法律錯(cuò)誤”(iuris error)。

這里是《國法大全》(Corpus Juris Civilis)中關(guān)于錯(cuò)誤的條文最集中的兩處?！?0〕錯(cuò)誤的條文散見于《國法大全》的各個(gè)角落，唐曉晴教授在《意思表示錯(cuò)誤的理論與制度淵源》一文的附錄中整理了出處。即便匆匆一覽，也大有助益。(唐曉晴:《意思表示錯(cuò)誤的理論與制度淵源》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第2期)。法律錯(cuò)誤和事實(shí)錯(cuò)誤是羅馬法的錯(cuò)誤理論中最重要的區(qū)分，雖然《學(xué)說匯纂》第18卷第1章中散見諸如“標(biāo)的物錯(cuò)誤”(error in corpere，Ulpianus，D．18，1，9 pro．)、“材料錯(cuò)誤”(error in materia，Ulpianus，D．18，1，14)、“本質(zhì)錯(cuò)誤”(error in substantia，Ulpianus，D．18，1，9，§2)“稱謂錯(cuò)誤”(Ulpianius，D．18．1．9．§1)之類的用語，但因出現(xiàn)較晚，缺乏系統(tǒng)性的適用，難以稱之為類型。最終將其類型化的是后來的注釋學(xué)派(參見唐曉晴:《意思表示錯(cuò)誤的理論與制度淵源》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第2期)。前者由十條法學(xué)家意見組成，分別出自保羅(Paulus)、涅拉茨(Neratius)、彭波尼(Pomponius)、泰倫提·克萊門斯(Terentius Clemens)、烏爾比安(Ulpianus)和帕比尼安(Papinianus)的著述，而后者由13條諭令組成?！?1〕保羅的意見中引用了拉貝奧(Labeo)，彭波尼的意見牽扯到尤里安(Julianus)，本文將一并論述。此外，泰倫提·克萊門斯的意見“最不公平的就是，相對于擁有‘知’的人而言，同樣的‘知’對他人有害，或者說，一個(gè)人的無知使他人獲益”(Terentius Clemens，D．22．6．5)和烏爾比安的意見“對于不知道某一事實(shí)的人，過分的無知是不允許的，但也不要求細(xì)致入微的探求:因?yàn)椋瘧?yīng)當(dāng)評價(jià)為，既排除過分的懈怠和極度的散漫，又不強(qiáng)求如告密者一般的好奇心”(Ulpianus，D．22，6，6)都涉及人類所應(yīng)有的“知”的問題。由于這個(gè)話題不直接針對法律錯(cuò)誤，暫不列入本文的研究范圍。本文所探討的“法律的無知有害”的法諺脫胎于《學(xué)說匯纂》第22卷第6章保羅的意見，因此本文以《學(xué)說匯纂》為研究的重心，必要時(shí)引用《法典》的內(nèi)容。

(一)保羅的意見

保羅曾就法律錯(cuò)誤和事實(shí)錯(cuò)誤撰寫過專著，在《學(xué)說匯纂》第22卷第6章中占有相當(dāng)大的篇幅，其中一句被濃縮為“法律的無知有害”(error iuris nocet)的法諺，對后世影響巨大。下面是該法諺在羅馬法上的原型:

Paulus，D．22，6，9:法律的無知有害，而事實(shí)的無知無害，這是一般性規(guī)定(regula)。至于該規(guī)定在什么情況下適用，首先必須提到，未滿二十五歲的人不知道法律是可以被寬恕的。還有，鑒于性別上的缺陷，女性也是一樣。另外，只要不是違法行為，他們不會因?qū)Ψ傻臒o知而遭受不利?；谏鲜隼碛?，如果未滿二十五歲的人借錢給家子(父權(quán)支配下的兒子·筆者注)，他將得到救濟(jì)，如同他未曾借錢給該家子一樣。

§1作為士兵的家子被戰(zhàn)友指定為繼承人，卻又不知道根據(jù)皇帝的諭令無需家父的同意也可以繼承，他可以以對法律的無知為由延遲繼承承認(rèn)的期間。

引文顯示，保羅的意見由原則和例外構(gòu)成:原則是“法律的無知有害”，例外是25歲以下的人、女性和軍人。保羅舉的兩個(gè)例子都是關(guān)于家長財(cái)產(chǎn)制的:羅馬法中，服從于家父支配的家子沒有財(cái)產(chǎn)上的能力，不能設(shè)定債務(wù)，也不能繼承他人財(cái)產(chǎn);但后來奧古斯都大帝(以下簡稱“奧帝”)例外地賦予身份為軍人的家子以財(cái)產(chǎn)能力?！?2〕vgl．Kaser/Knütel，R?misches Privatrecht，19．Auflage，München 2008，S．327－328．此時(shí)，可能出現(xiàn)兩種法律錯(cuò)誤:一是，某人借錢給家子，違反了禁止向家子貸款的馬凱多元老院決議(Ulpianus，D．14，6，3 pro．)，根據(jù)決議家子無須返還債務(wù)，這對貸款人極其不利(D．22，6，9 pro．);二是，如果身為軍人的家子被戰(zhàn)友指定為繼承人，卻又不知道有利于自己的諭令，不知不覺中錯(cuò)過了承認(rèn)繼承的期限(D．22，6，9，§1)。就第一種情況，保羅認(rèn)為，貸款人未滿25歲，可以例外地獲得救濟(jì)，因?yàn)槟贻p人對法律欠缺理解力;同樣的理由也及于婦女。就第二種情況，保羅認(rèn)為軍人應(yīng)得到救濟(jì)。雖然從此處讀不出理由，但在《法典》第6卷中優(yōu)士丁尼大帝(以下簡稱“優(yōu)帝”)親自給出了解答:“比起研習(xí)法律，軍人更應(yīng)當(dāng)精通武器”(Justinianus，C．6，30，22 pro．)。〔13〕羅馬軍人享有特殊的法律地位。除了承認(rèn)繼承的期限被放寬之外，他們所立的遺囑也無須具備市民法所規(guī)定的要式，不是因?yàn)閯e的，就是因?yàn)椤八麄兲貏e無經(jīng)驗(yàn)”。參見蓋尤斯:《蓋尤斯法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第84頁。問題是，例外是否僅限于25歲以下的年輕人、女性和軍人?

Paulus，D．22，6，9，§3:拉貝奧如是說，一個(gè)人若能咨詢他人或者他自己就通曉法律，他便會知道對法律的無知不會有利于他，那么，對法律的無知有害的規(guī)定才適用于他，使他蒙受不利益。上述情況很少被認(rèn)可(quod raro accipiendum est)。

這一段頗有爭議，尤其是最后一句。這里，保羅引用了拉貝奧的觀點(diǎn)，而拉貝奧講述了一個(gè)意義深遠(yuǎn)的判斷標(biāo)準(zhǔn):行為人是否有接觸法律的可能性。如果行為人自己不通曉法律，甚至沒有咨詢的可能性，那他對法律的錯(cuò)誤應(yīng)當(dāng)被救濟(jì)。可惜，拉貝奧沒有給出具體的例子，不過烏爾比安在《學(xué)說匯纂》第29卷給出了例解:無經(jīng)驗(yàn)的人或村夫野人(Ulpianus，D．29，5，3，§22)。爭議在于，保羅在大段引用拉貝奧的話之后卻評價(jià)說:上述情況很少被認(rèn)可。這一句話從上下文看十分突兀，被認(rèn)為有篡改的嫌疑。〔14〕Vassalli，Iuris et facti Ignorantia，Studi Snesi XXX，1914=Studi Giuridici III，Milano 1960，430f．zitiert von Winkel，Error iuris nocet:Rechtsirrtum als Problem der Rechtsordnung，Zutphen，Holland 1985，S．115，Anm．1．所謂篡改(interpolatio)，指《國法大全》的編委在條文的編選過程中對備選的諭令和法學(xué)家意見進(jìn)行的增刪修改。由于《國法大全》編纂之時(shí)西羅馬帝國已滅亡，身為東羅馬帝國的皇帝，優(yōu)帝意識到二者間必然存在時(shí)間、空間甚至文化上的鴻溝，為了減輕法律與適用對象之間的不適，優(yōu)帝賦予編委以刪改的權(quán)限。參見碧海純一等編:《法學(xué)史》，東京大學(xué)出版會1976年，第48頁。如果刪去這句，保羅引用拉貝奧的意圖就明朗了，即“法律的無知有害”雖然是一般性的規(guī)定，但適用的前提條件是，行為人有接觸和理解法律的可能?！?5〕筆者傾向于D．22，6，9，§3的最后一句系篡改，原因有三。第一，在D．22，6，9，§2——D．22，6，9，§3的前條——中，保羅也引用了拉貝奧，屬贊同性引用。第二，在D．50，17，108中，保羅坦承“在幾乎所有的刑事訴訟中，年齡和經(jīng)驗(yàn)因素都會給行為人帶來好處”?？梢姳Ａ_也認(rèn)為，法律經(jīng)驗(yàn)的匱乏可以成為救濟(jì)法律錯(cuò)誤的因素。第三，在有關(guān)遺產(chǎn)占有制度(bonorum possessio)的D．37，1，10中，保羅提到了法律咨詢和法律錯(cuò)誤的關(guān)系。遺產(chǎn)占有是法務(wù)官創(chuàng)制的一種特殊的遺產(chǎn)繼承方式，如果想啟動(dòng)這一制度繼承人必須在一年內(nèi)申請(C．1，18，3)，但很多人不知道這個(gè)程序，錯(cuò)過了申請期限。保羅說，“遺產(chǎn)占有的情況下，對法律的無知不可能將請求權(quán)從期限的延誤中起死回生。即便在繼承開始之前，對于被指定的繼承人而言，期限已經(jīng)開始起算;因?yàn)槔^承人知道被繼承人已經(jīng)死了，他自己又是最近的血親，而且他有咨詢他人的可能。此時(shí)，‘知’不是指精通法律的人的‘知’，而是指他可能擁有的，或通過咨詢比他更有知識的人而可能獲取的‘知’?！?D．37，1，10)可見，保羅也認(rèn)為法律咨詢的可能性是拒絕救濟(jì)法律錯(cuò)誤的前提。綜上，保羅的立場和拉貝奧相差不大，不存在對拉貝奧的著述進(jìn)行批判性引用的動(dòng)機(jī)。最后一句倘若不是篡改，例外的范圍只限于25歲以下的年輕人、女性和軍人三者。至于法律錯(cuò)誤為何原則上不救濟(jì)，可能是因?yàn)楸Ａ_在評價(jià)上將法律錯(cuò)誤等同于重過失的事實(shí)錯(cuò)誤。這一點(diǎn)正是后來的“不得以對法律的無知為抗辯”法諺的理論基點(diǎn)(見下文四(一)部分)。所謂重過失，指一般人都應(yīng)知道的事情而行為人卻不知道(Ulpianus，D．50．16．213)?！皣?yán)重的不注意相當(dāng)于過失，重大的過失相當(dāng)于故意”(Paulus，D．50．16．226)。故意的錯(cuò)誤(心中保留)當(dāng)然無需救濟(jì)，但重過失和故意之間能否輕易地劃等號，實(shí)在值得推敲。

縱觀整個(gè)《學(xué)說匯纂》第22卷第6章不難發(fā)現(xiàn)，關(guān)于法律錯(cuò)誤，“原則加例外”只是保羅的一家之言，各家各派都提出了獨(dú)自的判斷標(biāo)準(zhǔn)。下面依法條的排列順序依次介紹。

(二)涅拉茨的意見

Neratius，D．22，6，2:從任何方面看(in omni parte)，法律的無知和事實(shí)的無知都不可同一而論。因?yàn)榉墒悄軌蚯冶仨毚_定的(finitum)，而事實(shí)會騙過哪怕是最聰明的人。

涅拉茨也認(rèn)為法律錯(cuò)誤和事實(shí)錯(cuò)誤應(yīng)予區(qū)分，理由是法律的“確定性”。但是，何為“確定性”?涅拉茨為什么認(rèn)為法律有“確定性”?對此，羅馬法學(xué)界頗有分歧。

Kunkel認(rèn)為該條也來自于篡改，因?yàn)椤癷n omni parte”的用法不自然?！?6〕vgl．Kunkel，Diligentia，SZ 45(1925)，S．315，Anm．2對此Mayer－Maly反駁說，批準(zhǔn)《學(xué)說匯纂》的《唐塔諭令》中明確寫著:“神的事物如此完美無瑕，而人類的法律狀態(tài)總是走向不確定，沒有什么是永恒不變的。”(Constitutio Tanta§18)由此可見，D．22，6，2不可能是篡改的產(chǎn)物，因?yàn)椤秾W(xué)說匯纂》的編者不會故意編造出一個(gè)和皇帝的諭令截然相反的條文。〔17〕vgl．Mayer－Maly，Rechtskenntnis und Gesetzesflut，Salzburg/München 1969，S．55f．依Mayer－Maly的見解，該條雖然不是篡改，但只是涅拉茨就時(shí)效取得(usucapio)的問題得出的個(gè)別結(jié)論，欠缺普遍適用性?！?8〕vgl．Mayer－Maly，Error iuris，in:Festschrift für Alfred Verdross，Berlin 1980，S．163．根據(jù)Mayer－Maly的考證，D．22，6，2和D．41，10，5，§1同出自涅拉茨的《志備錄》(Membranae)第五卷，屬前后文關(guān)系。D．41，10，5，§1闡述的結(jié)論是:當(dāng)占有人出于法律錯(cuò)誤，誤以為當(dāng)前的占有狀態(tài)是自主物占有時(shí)，錯(cuò)誤將妨礙占有人的時(shí)效取得。結(jié)合D．41，10，5，§1能夠發(fā)現(xiàn)，D．22，6，2僅是具體情況下的個(gè)別結(jié)論;當(dāng)案件的背景不再是時(shí)效取得時(shí)，結(jié)論就未必妥當(dāng)了。至于時(shí)效取得中的法律錯(cuò)誤為何難以給予救濟(jì)，詳見下文三(四)部分。與Mayer－Maly的出發(fā)點(diǎn)不同，Pringsheim從羅馬法的實(shí)踐性出發(fā)，認(rèn)為“確定性”指的是法的封閉性，即數(shù)量上的有限性、絕對性、不向法解釋開放，因?yàn)楸绕鸱ń忉屃_馬的法學(xué)家更重視事實(shí)的解釋。〔19〕vgl．Pringsheim，Id quod actum est，SZ 78(1961)，S．13，17．N?rr認(rèn)為“確定性”指有限性或終局性，原因是羅馬法上習(xí)慣不是法源。〔20〕vgl．N?rr，Divisio und Patitio，Bemerkungen zur r?mischen Rechtsquellenlehre und zur antiken Wissenschaftstheorie，Berlin 1972，S．47．Greiner也認(rèn)為“確定性”指數(shù)量有限、易于理解，并通過對涅拉茨意見的反對解釋得出一個(gè)驚心動(dòng)魄的結(jié)論:“法律是能夠且必須確定的，這并不意味著現(xiàn)實(shí)中的法律總是完備的。條文的作者恐怕是想說，如果法律一旦喪失了確定性，在某些特定的案件中法律錯(cuò)誤也能得到救濟(jì)?！薄?1〕Greiner，Opera Neratii．Drei Textgeschichten，Karlsruhe 1973，47－48．從上述觀點(diǎn)中我們不難發(fā)現(xiàn)，就“確定性”的含義存在一個(gè)交集:法律在數(shù)量上的有限性。

至于是什么原因使涅拉茨相信法律在數(shù)量上是“有限”的，Winkel指出了重要的歷史因素:涅拉茨所生活的時(shí)代恰逢尤里安編纂《永恒告示令》(edictum perpetuum)?！?2〕vgl．Winkel，Error iuris nocet:Rechtsirrtum als Problem der Rechtsordnung，Zutphen，Holland 1985，S．50．根據(jù)《永恒告示令》，法務(wù)官在頒布告示時(shí)只能依從于以往的告示精神，不得創(chuàng)設(shè)新的原則。可以說，法務(wù)官法成文化的立法活動(dòng)正是涅拉茨相信法律“有限性”的歷史前提。如果脫離了這個(gè)前提，來到一個(gè)成文法爆炸、判例法盛行的時(shí)代，“法律有限性”的命題就大打折扣了。

(三)彭波尼和尤里安的意見

Pomponius，D．22，6，3 pro:不知道他人的法律或事實(shí)關(guān)系和不知道自己的權(quán)利(jure suo)，二者殊異。

彭波尼的這條意見極其難解，因?yàn)榧葲]有闡明原因，也沒有給出案例，似乎只是在抽象地強(qiáng)調(diào):對自身權(quán)利狀態(tài)的錯(cuò)誤和對他人權(quán)利狀態(tài)的錯(cuò)誤有所不同。后來，注釋法學(xué)派的學(xué)者從中抽像出所謂“內(nèi)部錯(cuò)誤”和“外部錯(cuò)誤”，并解釋說只有外部錯(cuò)誤才可以獲得救濟(jì)，因?yàn)殄e(cuò)誤必須是可以證明的，而內(nèi)部錯(cuò)誤不滿足這個(gè)條件。〔23〕vgl．Azo，Summa Codicis，Papiae 1506(Nachdruck:Corpus Glossatorum Juris Civilis II，Turin 1966)，ad C．1，18，n．3．zitiert von Schermaier，Die Bestimmung des wesentlichen Irrtums von den Glossatoren bis zum BGB，B?hlau Wien 2000，S．253．然而，根據(jù)Voci的研究，這里彭波尼只是在重述尤里安在《學(xué)說匯纂》第35卷第1章中的意見而已?！?4〕vgl．Voci，Drritto eredetario romano，I:introduzione，Parte Generale，2．Aufl．Milano，630．zitiert von Winkel，a．a(chǎn)．O．S．54，Anm．1．如果找出尤里安的相關(guān)段落研讀一下，就會發(fā)現(xiàn)注釋法學(xué)派的解讀非?；闹嚒?/p>

第35卷第1章第21條至第26條是關(guān)于遺贈條件的錯(cuò)誤，與本文密切相關(guān)，這里選取其中的兩條加以分析:

Julianus，D．35，1，21:條件是關(guān)于法律的還是關(guān)于事實(shí)的，這一點(diǎn)非常重要。譬如“倘若那艘船從亞細(xì)亞回來”或者“倘若Titius(虛構(gòu)人物·筆者注)當(dāng)上了執(zhí)政官”，這些條件即便已經(jīng)成就，只要繼承人不知道條件已成就，這些條件就會妨礙其取得遺產(chǎn)。但如果條件是關(guān)乎法律的，那么只要條件成就效力就會發(fā)生，此外無需其他任何東西。例如，某人誤以為自己還處于父權(quán)的支配下，但實(shí)際上他已經(jīng)是家主了，此時(shí)誤解也不妨礙他取得遺產(chǎn)。同理，被指定為繼承一部分財(cái)產(chǎn)的人，即便不知道繼承已經(jīng)開始，也能夠取得遺產(chǎn)的所有權(quán)。

這里，尤里安在就受贈人對遺贈條件的成就與否的錯(cuò)誤和財(cái)產(chǎn)取得之間的關(guān)系陳述立場。眾所周知，羅馬法的古典時(shí)代前期，法學(xué)家分裂成兩大對立陣營:薩賓派和普洛克魯斯派。薩賓、尤里安和彭波尼屬薩賓派，拉貝奧和涅拉茨屬普洛克魯斯派;薩賓和尤里安是薩賓派的領(lǐng)袖，而拉貝奧被稱為普洛克魯斯派之祖?！?5〕彭波尼常被稱為“最后的普洛克魯斯派”。實(shí)際上，關(guān)于彭波尼究竟是哪一派爭議頗大。過去學(xué)者多認(rèn)為是普洛克魯斯派，理由是彭波尼總是偏袒普洛克魯斯派的觀點(diǎn)(Pomponius，D．41，1，110 pro)，其實(shí)《學(xué)說匯纂》也不乏彭波尼贊同薩賓派的段落(Pomponius，D．45，3，6)。根據(jù)Honoré的研究，彭波尼在普洛克魯斯派接受法學(xué)教育后去了薩賓派教書，基本算是薩賓派。See Honoré，Gaius，Oxford 1962，pp．21－26．兩派沖突之處甚多，本條所涉及的“遺贈的條件成就時(shí)，若受贈人不知繼承已開始，他可否取得財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)”的問題，就是其中之一。薩賓派認(rèn)為當(dāng)然可以取得，而普洛克魯斯派則認(rèn)為受贈人必須有接受贈與的承諾?！?6〕參見春木一郎:“SabinianiとProculiani”，載《法律學(xué)経済學(xué)內(nèi)外論叢》第5卷5號(1906年)第6頁。這里，尤里安論述顯然是在前者(當(dāng)然取得說)的基礎(chǔ)上展開的。

受贈人不知道條件已成就，這在尤里安看來是一種錯(cuò)誤。尤里安認(rèn)為，如果受贈人的錯(cuò)誤是關(guān)于他人的事實(shí)關(guān)系，如“Titius是否當(dāng)上了執(zhí)政官”，那么他的財(cái)產(chǎn)權(quán)取得將受到妨礙;如果受贈人的錯(cuò)誤是關(guān)于其自身的法律關(guān)系，如“繼承是否已經(jīng)開始”，那么他將直接取得財(cái)產(chǎn)權(quán)。因?yàn)榉缮系臈l件一旦成就，會自動(dòng)依法發(fā)生效果，無需“受贈人的認(rèn)識”或“受贈人的承諾”等額外因素。比如，受贈人不知道自己已經(jīng)是家主，無需家父的同意即可繼承他人的財(cái)產(chǎn)，這不妨礙其取得財(cái)產(chǎn)。此時(shí)，我們得到一個(gè)驚人的結(jié)論:當(dāng)受贈人對條件的成就發(fā)生錯(cuò)誤時(shí)，法律錯(cuò)誤會帶來利益，而事實(shí)錯(cuò)誤反倒難以救濟(jì)。當(dāng)然，尤里安也沒有說法律錯(cuò)誤就一律應(yīng)該保護(hù)。不妨再看下面一條:

Julianus，D．35，1，22:丈夫以妻子不再婚或如果再婚就將財(cái)產(chǎn)交給Titius為條件，將財(cái)產(chǎn)遺贈給妻子。這種情況下，妻子即使再婚，也可以主張遺贈財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利，而且財(cái)產(chǎn)的信托不會被強(qiáng)制執(zhí)行。這是一個(gè)明確的規(guī)則。

這一條是關(guān)于附解除條件的遺贈的效果。羅馬法上有一條鐵則，叫“一旦是繼承人，永遠(yuǎn)是繼承人”(semel heres semper heres)，禁止遺贈人在遺贈上附解除條件;如果附了解除條件，條件被抹除，變?yōu)闊o條件的遺贈?！?7〕參見原田慶吉:《ローマ法》，有斐閣1955年改訂版，第340頁。因此，D．35，1，22中的妻子即便再婚，也不必把財(cái)產(chǎn)交給Titius。但如果從遺贈人的角度看，他不知道法律禁止遺贈附解除條件，這顯然是法律錯(cuò)誤。如果法律規(guī)定附解除條件的遺贈無效，那就意味著救濟(jì)法律錯(cuò)誤，但如果法律只規(guī)定遺贈變成無條件的，則意味著不救濟(jì)法律錯(cuò)誤。

上述分析顯示，尤里安的觀點(diǎn)中，可救濟(jì)和不可救濟(jì)的法律錯(cuò)誤兼有之。尤里安在說“條件是關(guān)于法律的還是關(guān)于事實(shí)的，這一點(diǎn)非常重要”時(shí)，他所針對的僅僅是“受贈人不知道自己有取得遺產(chǎn)的資格”這種案件(D．35，1，21)。法律上的條件一旦成就效果會自動(dòng)發(fā)生，行為人是否意識到條件成就不影響所有權(quán)的取得，這一點(diǎn)區(qū)別于事實(shí)錯(cuò)誤。此時(shí)，法律錯(cuò)誤不會給行為人招致任何不利。但如果案件類型有所變化，結(jié)論可能會發(fā)生一百八十度的反轉(zhuǎn)(D．35，1，22)。這樣解釋才符合羅馬法的決疑論特質(zhì)，過度的抽象是徒勞的。

比照尤里安的意見，彭波尼的態(tài)度就明朗多了。彭波尼在說“不知道他人的法律或事實(shí)關(guān)系和不知道自己的權(quán)利，兩者殊異”時(shí)，其重點(diǎn)并不在“他人”和“自己”上，只是針對“遺贈的受贈人不知道自己有取得遺產(chǎn)的資格”的案件，而且此時(shí)法律錯(cuò)誤并不會給受贈人帶來任何不利。后來的注釋法學(xué)派將彭波尼的意見抽象為“內(nèi)部錯(cuò)誤”和“外部錯(cuò)誤”，并借此主張對“內(nèi)部錯(cuò)誤”不予以救濟(jì)，不免有誤讀之嫌。

(四)帕比尼安的意見

Papinianus，D．22，6，7:對法律的無知不會給想獲利的人帶來利益，但也不會給請求返還的人帶來損害。

Papinianus，D．22，6，8:事實(shí)錯(cuò)誤無害，哪怕是男性，也無關(guān)乎損害或是得利;法律錯(cuò)誤有害，哪怕是女性，只要是關(guān)乎得利的:總之，只要是關(guān)乎避免自身損害的，即便是法律錯(cuò)誤也無害。

如果將“法律錯(cuò)誤有害”理解為羅馬法的原則，那帕比尼安的意見無疑向這一結(jié)論投下了巨大的問號。帕比尼安也承認(rèn)法律錯(cuò)誤和事實(shí)錯(cuò)誤確有不同，但法律錯(cuò)誤可否救濟(jì)須遵循以下標(biāo)準(zhǔn):是想獲利的人，還是想避免損害的人。逸失利益不予救濟(jì)，實(shí)際損失則有可能。比起保羅的“原則加例外”，帕比尼安的標(biāo)準(zhǔn)更具沖擊力。但不同于保羅的是，《學(xué)說匯纂》第22卷第6章只摘錄了帕比尼安的兩條結(jié)論，而且未輔之以例解，這嚴(yán)重影響了后世對帕比尼安思想的解讀。這里，筆者從第22卷第6章之外選取了帕比尼安關(guān)于法律錯(cuò)誤的另外三條意見，以解明帕比尼安的意見針對的是怎樣的案件。其中，Ulpianus，D．16，1，6和Papinianus，D．16，1，7是不救濟(jì)法律錯(cuò)誤的情況，Papinianus，D．31，79是救濟(jì)法律錯(cuò)誤的情況:

Ulpianus，D．16，1，6:當(dāng)保證人受一位母親的委托為她不在家的兒子的財(cái)產(chǎn)管理人做保(intercessio)時(shí)，試問，威雷亞努姆元老院決議對保證人是否也有效?帕比尼安在《質(zhì)疑錄》第九卷說，保證人可以援用抗辯。考慮到他們作保是受母親所托，即便是為財(cái)產(chǎn)管理人作保也沒有差別。帕比尼安又補(bǔ)充說，如果保證的相對人不知道保證人的擔(dān)保是受母親的委托，那么保證人的基于元老院決議的抗辯會遭遇抗辯的惡意反抗辯。

Papinianus，D．16，1，7:因此，如果對方提出抗辯的惡意反抗辯，保證人基于元老院決議的抗辯就會失效，即便是這樣，保證人對母親不能提出反抗辯。因?yàn)樗豢赡芤詫κ聦?shí)情況無所知為理由。但是，賦予保證人以對財(cái)產(chǎn)管理人的無因管理之訴應(yīng)不會有違公平，因?yàn)橐罁?jù)元老院決議委托無效，而財(cái)產(chǎn)管理人也因此不必付錢給保證人。

Papinianus，D．31，79:寡婦以遺產(chǎn)信托的方式從丈夫那里得到了一塊土地，信托的內(nèi)容是寡婦在死亡時(shí)將該土地留給丈夫的解放自由人，而寡婦臨終時(shí)卻將土地的果實(shí)留給了自己的解放自由人。基于男庇主的遺囑本應(yīng)主張土地上的權(quán)利的自由人不知道自己的權(quán)利，長期以來和其他自由人通過收獲土地的果實(shí)生活。確定的是，自由人基于第一個(gè)遺產(chǎn)信托的請求，不因這一點(diǎn)(不知道自己的請求權(quán)·筆者注)被剝奪。

先看不允許救濟(jì)的法律錯(cuò)誤。D．16，1，6和D．16，1，7講述了同一個(gè)案件，該案起因于羅馬法對女性的歧視(保護(hù))。公元46年，威雷亞努姆元老院決議(SC Velleianum)禁止女性為他人作保。〔28〕vgl．Kaser/Knütel，a．a(chǎn)．O．S．305．這樣的背景下，D．16，1，6中的母親甚至無法為兒子的財(cái)產(chǎn)管理人作保，只得委托他人。倘若是普通的委托，受托人在完成委托事務(wù)后，對委托人享有費(fèi)用償還請求權(quán)(actio mandati contraria)。但本案的委托人是婦女，如果受托人(保證人)在完成委托事務(wù)(擔(dān)保債務(wù))后仍然可以向委托人請求費(fèi)用償還的話，這和母親自己作保沒有區(qū)別，違反了元老院決議的宗旨。根據(jù)決議，母親對受托人(保證人)有一個(gè)抗辯權(quán)(exeptio SC Velleiani)。結(jié)果，受托人(保證人)承擔(dān)了債務(wù)，卻無法請求費(fèi)用償還。帕比尼安認(rèn)為，受托人(保證人)當(dāng)然可以援引元老院決議作為抗辯，但債權(quán)人也會提出惡意反抗辯(replicatio doli):受托人(保證人)既然明知委托人是女性，那為什么還要接受委托，締結(jié)一個(gè)有瑕疵的保證?這就是文中所說的“抗辯的惡意反抗辯”。同樣的反抗辯，受托人(保證人)卻不能向母親主張，因?yàn)樗牢蟹绞桥裕瑓s不知道如果女性有抗辯權(quán):這不是事實(shí)錯(cuò)誤，而是法律錯(cuò)誤!這種情況下，受托人(保證人)得不到來自錯(cuò)誤制度的救濟(jì)，只能在向債權(quán)人履行債務(wù)之后向財(cái)產(chǎn)管理人提起無因管理之訴。這里的受托人(保證人)，就是帕比尼安所說的“想獲利的人”。對女性的費(fèi)用償還請求是法律所禁止的利益，主張對法律的錯(cuò)誤不會使該利益起死回生。

接著看可以救濟(jì)的法律錯(cuò)誤。D．31，79中，丈夫在臨終時(shí)將土地留給妻子，但不希望妻子隨意處置，而是希望她最終交給自己指定的解放自由民。問題是，丈夫的希望如何實(shí)現(xiàn)。上文中提到過，丈夫不能說“如果你不愿把土地交給自由人，那遺贈就無效”，因?yàn)檫z贈不能附解除條件，所以丈夫只好寄希望于妻子的“信義”。這種將寄希望于受贈人的“信義”的非要式死因贈與行為，稱為遺產(chǎn)信托(fideicommissum)?！?9〕vgl．Kaser/Knütel，a．a(chǎn)．O．S．390．共和制時(shí)期，羅馬法始終堅(jiān)持認(rèn)為“希望”不能轉(zhuǎn)化為受益人的“請求”，但自奧帝起，遺產(chǎn)信托被賦予強(qiáng)制力(Inst．2，23，1;2，25 pro．)。在這樣的背景下，D．31，79中的自由民根據(jù)特雷貝里元老院決議(SC Trebellianum)本來有權(quán)請求遺產(chǎn)，但出于對法律的無知，不知道自己有這樣的權(quán)利，默默接受了女庇主的臨終安排，導(dǎo)致權(quán)利失效(longi temporis praescriptio;D．23，2，57)。這里的自由民，就是帕比尼安所說的“請求返還的人”。依據(jù)法律，作為男庇主的遺產(chǎn)信托的受益人有權(quán)請求遺產(chǎn)，即便他不知道賦權(quán)規(guī)范的存在也不應(yīng)因此遭受損害。

帕比尼安在D．22，6，7/8中所區(qū)分的“想獲利的人的法律錯(cuò)誤”和“請求返還的人的法律錯(cuò)誤”，或可還原為“對禁止性規(guī)范的法律錯(cuò)誤”(D．16，1，6/7)和“對賦權(quán)規(guī)范的法律錯(cuò)誤”(D．31，79)。此時(shí)會發(fā)現(xiàn)尤里安和帕比尼安對法律錯(cuò)誤的判斷標(biāo)準(zhǔn)盡管措辭不同，卻有異曲同工之妙。因?yàn)?，就?yīng)救濟(jì)的法律錯(cuò)誤，尤里安所想的是繼承人不知道自己有繼承資格的案件(對“自己的權(quán)利”的錯(cuò)誤)，帕比尼安所想的是信托遺贈的受益人不知道自己有請求權(quán)的案件，兩者都是“對賦權(quán)規(guī)范的法律錯(cuò)誤”;就不應(yīng)救濟(jì)的法律錯(cuò)誤，尤里安所想的是遺贈人不知道法律禁止在遺贈上附解除條件的案件，帕比尼安所想的是保證人不知道法律禁止女性作保的案件，兩者都是“對禁止性規(guī)范的法律錯(cuò)誤”。尤里安和帕比尼安在具體問題上的結(jié)論是一致的!〔30〕除尤里安外，在《學(xué)說匯纂》中，和D．16，1，6/7相似的意見另有Ulpianus，D．14，6，3 pro，和D．31，79相似的意見另有Valens，D．36，1，70，§1。綜上，再結(jié)合帕比尼安在古羅馬的特殊地位，可以說，相比于保羅的“原則例外說”，帕比尼安的見解才是當(dāng)時(shí)最廣為接受的立場。〔31〕vgl．Winkel，a．a(chǎn)．O．S．87．眾所周知，依公元426年的《學(xué)說引證法》，帕比尼安、保羅、蓋尤斯、烏爾比安和莫蒂斯丁的著述具有法律效力，意見相左時(shí)依多數(shù)決，人數(shù)相當(dāng)時(shí)則以帕比尼安的意見為準(zhǔn)。后人之所以敬重帕比尼安，不僅在于學(xué)識，還在于氣節(jié)?？ɡɡ实蹥⑺懒说艿芩瘢帘饶岚矠橹倪^飾非，遭到嚴(yán)辭拒絕，帕比尼安最終為卡拉卡拉皇帝所殺。帕比尼安之于羅馬如同方孝孺之于中國(穂積陳重:“パピニアーヌス罪案草せず”，《法窓夜話》，有斐閣1916年，第4頁)。除了帕比尼安的崇高聲望外，還須注意到的是，保羅和烏爾比安都是帕比尼安的門生，并長期為其從事秘書工作。鑒于上述背景，可以說在當(dāng)時(shí)，比起保羅的意見，帕比尼安的意見有著壓倒性的說服力。

(五)小結(jié)

羅馬法中，法律錯(cuò)誤的救濟(jì)條件比事實(shí)錯(cuò)誤嚴(yán)格。保羅認(rèn)為法律錯(cuò)誤原則上不救濟(jì)，只有25歲以下的人、女性和軍人是例外。但在保羅之外，拉貝奧、涅拉茨、彭波尼、尤里安和帕比尼安都曾對法律錯(cuò)誤提出過獨(dú)自的標(biāo)準(zhǔn):拉貝奧認(rèn)為，法律錯(cuò)誤有害的前提是行為人有接觸和理解法律的可能;涅拉茨認(rèn)為，法律錯(cuò)誤有害的原因在于法律的“確定性”;彭波尼和尤里安認(rèn)為，行為人對自身權(quán)利狀況的錯(cuò)誤可以獲得救濟(jì)，例如，受遺贈人即便不知道自己有取得遺產(chǎn)的資格，也不影響遺產(chǎn)的取得;帕比尼安認(rèn)為，法律錯(cuò)誤只對“想獲利的人”有害，而對“請求返還的人”無害，例如，依據(jù)法律，遺產(chǎn)信托的受益人有權(quán)向遺產(chǎn)的受贈人請求遺產(chǎn)，但出于無知未能行使權(quán)利，此時(shí)受益人的權(quán)利不會因?qū)Ψ傻臒o知而失效。彭波尼、尤里安和帕比尼安的觀點(diǎn)雖然措辭不同，但在案件處理上是一致的，即“對賦權(quán)規(guī)范的法律錯(cuò)誤”予以救濟(jì)，而“對禁止性規(guī)范的法律錯(cuò)誤”不予以救濟(jì)。相比之下，尤里安、彭波尼和帕比尼安的觀點(diǎn)才代表著當(dāng)時(shí)的通行見解。

綜上，羅馬法中，救濟(jì)和不救濟(jì)的法律錯(cuò)誤兼而有之，救濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)可謂學(xué)說林立。被后世認(rèn)為是“法律的無知有害”原則生身之父的保羅恰恰是眾法學(xué)家中給出最苛刻標(biāo)準(zhǔn)的人。不得不說，后世對羅馬法的總結(jié)未免失之偏頗。

三、羅馬法上法律錯(cuò)誤的諸類型——適用范圍的問題

從刑事責(zé)任到繼承承認(rèn)的期限，從遺產(chǎn)信托的強(qiáng)制力到時(shí)效取得，法律錯(cuò)誤和事實(shí)錯(cuò)誤的區(qū)分似乎滲透于羅馬法的各個(gè)角落。據(jù)此Haupt認(rèn)為，《學(xué)說匯纂》第22卷第6章適用于一切法域的錯(cuò)誤——意思表示的錯(cuò)誤(如契約的錯(cuò)誤)和非意思表示的錯(cuò)誤(如刑責(zé)的錯(cuò)誤)?！?2〕vgl．Haupt，Die Entwicklung der Lehre vom Irrtum beim Rechtsgesch?ft seit der Rezeption，Weimar 1941，S．19－20．這是羅馬法學(xué)界的傳統(tǒng)觀點(diǎn)。這也就不難理解為什么周枏先生在談到法律行為的錯(cuò)誤時(shí)會說“(法律錯(cuò)誤)原則上不影響法律行為的效力”?！?3〕參見周枏:《羅馬法原論》，商務(wù)印書館2009年版，第637頁。但近年，Haupt的觀點(diǎn)受到質(zhì)疑。包括Zimmerman和Schermaier在內(nèi)的中堅(jiān)學(xué)者都認(rèn)為，羅馬法的錯(cuò)誤論是雙軌制的?！?4〕See Zimmermann，The Law of Obligations．Roman Foundations of the Civilian Tradition，Cape Town/Wetton/Johannesburg 1990，at p．607;vgl．Schermaier，Die Bestimmung des wesentlichen Irrtums von den Glossatoren bis zum BGB，B?hlau Wien 2000，S．105．所謂雙軌制，指非意思表示的錯(cuò)誤才是真正的錯(cuò)誤，適用《學(xué)說匯纂》第22卷第6章，而意思表示領(lǐng)域的錯(cuò)誤則屬“意思欠缺”，雖冠以error的名號，卻不是真正的錯(cuò)誤，對應(yīng)的規(guī)范群應(yīng)在《學(xué)說匯纂》第18卷第1章?！?5〕這正是后來薩維尼將導(dǎo)致“意思表示欠缺”的錯(cuò)誤叫“不真正錯(cuò)誤”(un?chter Irrhtum)，而將此外的錯(cuò)誤叫“真正錯(cuò)誤”(?chter Irrhtum)的原因。這樣，也就能理解為何在《當(dāng)代羅馬法體系》第三卷中，薩維尼會在“意思表示欠缺”的章節(jié)(§135－139)之后單設(shè)一個(gè)題為“錯(cuò)誤與無知”附錄專門討論法律錯(cuò)誤和事實(shí)錯(cuò)誤的問題。vgl．Savigny，System des heutigen R?mischen Rechts，Bd．3，Berlin 1840，S．263ff．für die Erkl?rung ohne Willen/S．326ff．für die Beylage．

總之，根據(jù)新的觀點(diǎn)，《學(xué)說匯纂》第22卷第6章所規(guī)定的法律錯(cuò)誤和事實(shí)錯(cuò)誤的區(qū)分不適用于意思表示的錯(cuò)誤，尤其不適用于契約。

(一)物的權(quán)屬和法律錯(cuò)誤

對物的權(quán)屬的錯(cuò)誤只是看上去像法律錯(cuò)誤而已，在羅馬法中是不折不扣的事實(shí)錯(cuò)誤。《學(xué)說匯纂》不止一處提到這一點(diǎn)。

Ulpianus，D．5，3，25，§6:關(guān)于“知道財(cái)產(chǎn)不屬于自己的人”;知道事實(shí)情況的人和對法律發(fā)生錯(cuò)誤的人都屬于“知道財(cái)產(chǎn)不屬于自己的人”嗎?因?yàn)樗赡芤詾檫z囑的執(zhí)行是有效的而實(shí)際上無效;或者，他可能以為自己有權(quán)取得遺產(chǎn)而實(shí)際上有比他順位在先的人。我認(rèn)為，沒有欺詐意圖的人不應(yīng)歸為盜賊，即便他的錯(cuò)誤和法律有關(guān)。

Ulpianus，D．43，20，1，§10:雖然依照法律此處的水不屬于任何人，但是他相信自己依法有引水的權(quán)利，而且一直這樣做。這種情況不屬于法律錯(cuò)誤，而是事實(shí)錯(cuò)誤。依據(jù)我們的法律習(xí)慣，他有權(quán)申請引水禁令，因?yàn)樗嘈抛约河幸臋?quán)利，而且他引水時(shí)沒有使用暴力、秘密手段和虛假頭銜，這就足夠了。

D．5，3，25，§6中，烏爾比安在處理這樣的問題:根據(jù)法務(wù)官告示，惡意占有人——“知道財(cái)產(chǎn)不屬于自己的人”——即便在糾紛之前就已將占有物消耗殆盡，所有權(quán)人依然可以主張?jiān)锓颠€之訴，惡意占有人須返還物的價(jià)值。烏爾比安認(rèn)為，對遺產(chǎn)的權(quán)屬發(fā)生錯(cuò)誤的繼承人不是惡意占有人，如果他在善意的狀態(tài)下消耗了占有物，無須返還原物的價(jià)值。這里，法律錯(cuò)誤和事實(shí)錯(cuò)誤沒有區(qū)別。而在D．43，20，1，§10中，烏爾比安明白無疑地表示，對引水權(quán)的權(quán)屬的錯(cuò)誤不是法律錯(cuò)誤，而是事實(shí)錯(cuò)誤，不妨礙占有人申請禁令?？偠灾?，羅馬法中物的權(quán)屬錯(cuò)誤不被看作是法律錯(cuò)誤。

(二)非債清償和法律錯(cuò)誤

當(dāng)行為人基于法律錯(cuò)誤而對不存在的債務(wù)作出清償(condictio indebiti)時(shí)，倘依傳統(tǒng)的理解——“法律的無知有害”，非債清償似乎不能得到救濟(jì)。但情況并非如此:羅馬法上，“若有人因無知而作出清償，可依該訴權(quán)請求返還。但是，若他明知債務(wù)不存在，則喪失返還請求權(quán)。”(Ulpianus，D．12，6，1，§1)也就是說，無論非債清償起因于事實(shí)錯(cuò)誤還是法律錯(cuò)誤，只要不是“明知”，就不會影響不當(dāng)?shù)美V。下面介紹兩個(gè)條文:

Valens，D．36，1，70，§1:當(dāng)你被要求返還所有遺產(chǎn)，你自愿地接受了，而且返還時(shí)沒有扣除四分之一。盡管很難相信你返還財(cái)產(chǎn)是基于錯(cuò)誤而不是出于履行遺產(chǎn)信托，但如果你確能證明沒有扣除遺產(chǎn)的四分之一是基于錯(cuò)誤，那你還是可以把多返還的四分之一討回來的。

Ulpianus，D．36，4，1 pro:如果某人被禁止請求提供擔(dān)保，但他還是這樣做了，繼承人可否請求返還保證金，以使自己從擔(dān)保中解脫出來?如果繼承人在交付保證金時(shí)明確知悉自己沒有必要提供保證，那繼承人不能獲解脫。但如果他不知道自己無須提供保證，那將如何呢?他可以請求返還。如果他不知道自己無須提供保證是基于對法律的無知，他也可以請求返還保證金嗎?在這種情況下，所有人都會說出正確的結(jié)論:他可以請求返還?？墒?，如果他們?yōu)榇松踔劣喠⒘讼嚓P(guān)條款，那保證人可以被賦予一個(gè)抗辯權(quán)嗎?有力的見解是，他可以享有一個(gè)抗辯權(quán)，因?yàn)楸ＷC的提供是在完全沒有必要的情況下做出的。

D．36，1，70，§1記述了遺產(chǎn)信托的繼承人對貝加蘇元老院決議(SC Pegasianum)的法律錯(cuò)誤。根據(jù)公元前40年的法爾其第法(lex Falcidia)，被繼承人用于贈予法定繼承人之外的財(cái)產(chǎn)不能超過總財(cái)產(chǎn)的四分之三，類似近代民法中的特留份請求權(quán);此后，貝加蘇元老院決議又?jǐn)U展了法爾其第法的適用范圍，規(guī)定遺產(chǎn)信托的受益人向繼承人請求返還財(cái)產(chǎn)時(shí)，繼承人也有權(quán)留下財(cái)產(chǎn)的四分之一。但倘若繼承人不知道自己可以留下四分之一，誤將全部財(cái)產(chǎn)返還的情況下，他可否主張法律錯(cuò)誤?瓦倫斯認(rèn)為，盡管證明“返還財(cái)產(chǎn)是基于錯(cuò)誤而不是出于履行遺產(chǎn)信托”很困難，但只要繼承人完成了舉證，就可以討回那四分之一。

D．36，4，1 pro也涉及遺產(chǎn)信托。自奧帝時(shí)代起，遺產(chǎn)信托被賦予強(qiáng)制力，受益人有權(quán)向遺產(chǎn)的繼承人請求返還。為了避免無力償還的出現(xiàn)，法務(wù)官創(chuàng)造了一種叫做遺囑恪守?fù)?dān)保(cautio legatorum servandorum causa)的制度。法務(wù)官可依受益人的申請，命令繼承人交納一定的保證金，以預(yù)防遺產(chǎn)損耗(D．36，3，1 pro)。這樣的措施固然確保了受益人的利益，但對繼承人卻略顯苛刻，作為一種回避策略，被繼承人經(jīng)常在遺囑中明文禁止受益人向繼承人請求提供擔(dān)保。但問題是，繼承人往往誤以為這樣的禁止條項(xiàng)在法律上是無效的，錯(cuò)誤地向受益人交付了本無須交付的保證金。此時(shí)，繼承人可否向受益人請求返還保證金?這就是D．36，4，1 pro所處理的法律錯(cuò)誤的問題。烏爾比安認(rèn)為，繼承人當(dāng)然可以請求返還，即便保證金的交付是基于對法律的無知。

綜上，非債清償?shù)陌讣校m然在舉證上多少有些困難，但只要克服了困難，無論清償行為是基于事實(shí)錯(cuò)誤還是法律錯(cuò)誤，行為人都能夠獲得救濟(jì)。

(三)刑責(zé)和法律錯(cuò)誤

羅馬法中，對刑事責(zé)任的法律錯(cuò)誤原則上不救濟(jì)，但有例外。正如前文中的保羅意見中所示，對家子的借貸是一種罪，但是25歲以下的貸款人可以例外地得到救濟(jì)(Paulus，D．22，6，9 pro．)。Mommsen補(bǔ)充說，女性和無經(jīng)驗(yàn)的人可獲免責(zé)，但前提是，法律錯(cuò)誤的對象不能是“以道德為基礎(chǔ)法律”?！?6〕vgl．Mommsen，R?misches Strafrecht，Leipzig 1899，S．92－94．例如，通奸罪中，即便是女性也不能主張法律錯(cuò)誤;而在亂倫罪中，只有違反萬民法的罪行才不允許主張法律錯(cuò)誤，市民法則允許(Papinianus，D．48，5，39，pro et§2)。相反，說起“不以道德為基礎(chǔ)的法律”那就要數(shù)稅法了。

Marcianus，D．39，4，16:§5神圣的哈德良規(guī)定，主張無知的人也應(yīng)支付關(guān)稅的罰金?！?神圣的馬可·奧理略皇帝和康茂德皇帝在復(fù)函中規(guī)定，海關(guān)承攬人沒有向通關(guān)的人講解稅法的責(zé)任，但是不能誤導(dǎo)前來咨詢的人。

可見，在古羅馬，不懂得關(guān)稅規(guī)則的人只要去問，海關(guān)承攬人有正確解答的義務(wù)。咨詢的可能性是不允許主張法律錯(cuò)誤的前提。如果海關(guān)承攬人誤導(dǎo)了通關(guān)人，那通關(guān)人就可以主張法律錯(cuò)誤。這樣判斷標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)代刑法中依然有生命力。〔37〕咨詢機(jī)關(guān)的指示或承認(rèn)有阻卻行為人的違法性認(rèn)識的效果。如著名日本刑事案件“《黑雪》案”中，被告人的電影《黑雪》通過了電影倫理委員會的審查，但上映之后依然被檢察機(jī)關(guān)定性為色情物品。在刑事訴訟中，電影倫理委員會的許可成為阻卻被告人違法性認(rèn)識的重要原因。參見東京高裁昭和44年9月27日判決高刑41卷5號237頁。

(四)時(shí)效取得和法律錯(cuò)誤

Pomponius，D．22，6，4:時(shí)效取得(usucapio)中，法律錯(cuò)誤不會帶來利益，相反，事實(shí)錯(cuò)誤則會帶來利益。

Paulus(Pomponius)，D．41，3，31:時(shí)效取得中，法律錯(cuò)誤永遠(yuǎn)不會給占有人帶來利益。對此，普洛克魯斯說，如果監(jiān)護(hù)人在買賣開始之時(shí)或在買賣完成很久以后因錯(cuò)誤而作出追認(rèn)，不可能發(fā)生時(shí)效取得，因?yàn)榇嬖诜慑e(cuò)誤。

彭波尼認(rèn)為，時(shí)效取得中法律錯(cuò)誤不會帶來利益。至于原因，D．22，6，4語焉不詳，必須參考D．41，3，31，因?yàn)閮烧咴谂聿岬脑邢登昂笪年P(guān)系。〔38〕vgl．Lenel，Palingenesia iuris civilis II，supplementum/Sierl，Graz1960，S．117，140－141．根據(jù)Lenel的研究，D．41，3，31的作者應(yīng)是Pomponius，Paulus為編纂時(shí)的筆誤。D．41，3，31記述了占有人(買受人)對監(jiān)護(hù)人的事后追認(rèn)的錯(cuò)誤:羅馬法上，監(jiān)護(hù)人必須當(dāng)場同意被監(jiān)護(hù)人的買賣行為，事后的追認(rèn)無效(Gaius，D．26，8，9，§5)，物的所有權(quán)也不會發(fā)生轉(zhuǎn)移，買受人只是物的占有人，但很多人都不知道這一點(diǎn)。一年后，監(jiān)護(hù)人請求買受人返還標(biāo)的物，買受人可否主張時(shí)效取得?彭波尼的立場是，不知道監(jiān)護(hù)人的事后追認(rèn)無效是對法律的無知，會妨礙占有人的時(shí)效取得。

總體而言，彭波尼說“法律錯(cuò)誤不會帶來利益”時(shí)，只針對時(shí)效取得的案件，而且只針對其中的占有人，不可推而廣之。這里，彭波尼只是以法律錯(cuò)誤為工具，為時(shí)效取得設(shè)立盡量嚴(yán)格的要件:占有人必須對占有物的所有權(quán)保持充分的確信且確信不能基于法律錯(cuò)誤，畢竟取得時(shí)效是一個(gè)建立在犧牲他人所有權(quán)之上的制度。在現(xiàn)代民法中，這一目的是依靠對“自主占有人的善意無過失”要件的嚴(yán)格解釋而達(dá)成的，而在羅馬法中，相同的目的卻在法律錯(cuò)誤的視角下完成了。

(五)期間和法律錯(cuò)誤

對期間的法律錯(cuò)誤的話題，在保羅的意見中也出現(xiàn)過(Paulus，D．22，6，9，§1)。身為軍人的家子被戰(zhàn)友立為繼承人，但不知道有利于自己的諭令，誤以為自己沒有繼承資格，錯(cuò)過了承認(rèn)繼承的熟慮期間(cretio vulgaris)，但因軍人的身份而例外地得到救濟(jì)。除了承認(rèn)繼承的熟慮期間，遺產(chǎn)占有制度(bonorum possessio)也時(shí)常誘發(fā)法律錯(cuò)誤的問題。羅馬法上，除了市民法(法律、元老院決議和諭令)的繼承制度之外，還有一種基于法務(wù)官法的類似于繼承的制度——遺產(chǎn)占有。如果遺囑上有七位證人的封印，法務(wù)官可以不審查是否踐行了市民法規(guī)定的要式，直接允許繼承人按照事實(shí)對遺產(chǎn)的占有。〔39〕參見《蓋尤斯法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第85頁。這個(gè)制度的啟動(dòng)以繼承人的申請(agnitio)為前提，但是很多人不知道這個(gè)程序要求，就產(chǎn)生了法律錯(cuò)誤的問題?！斗ǖ洹分杏羞@樣兩條規(guī)定:

C．1，18，3:如果你從父權(quán)中解放出來，卻未能在一年之內(nèi)請求遺產(chǎn)占有，你不能以不知道法律為由要求保護(hù)。

C．6，9，6:關(guān)于《永恒告示令》(edictum perpetuum)中規(guī)定的遺產(chǎn)占有的申請期限，即便是婦女也不會從對法律的無知中獲益。

可見，如果行為人因?qū)Ψ傻臒o知而錯(cuò)過了法律規(guī)定的期限，幾乎不可能受到保護(hù)。近代民法中，期限的錯(cuò)誤通常不被看作是“錯(cuò)誤”的問題，而是對起算點(diǎn)的解釋的問題。如我國《繼承法》第25條第1款規(guī)定，受遺贈人應(yīng)當(dāng)在知道受遺贈后兩個(gè)月內(nèi)，作出接受或者放棄受遺贈的表示，到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。條文中使用的是“視為”，也就是說，即便受遺贈人能夠證明沒有表示是基于錯(cuò)誤，也不可能獲得救濟(jì)。只不過在羅馬法中，期間的起算點(diǎn)問題被當(dāng)作“事實(shí)錯(cuò)誤和法律錯(cuò)誤”的問題被統(tǒng)一處理。

(六)小結(jié)

上文的五類法律錯(cuò)誤中，物的權(quán)屬錯(cuò)誤和非債清償?shù)陌讣贿m用法律錯(cuò)誤和事實(shí)錯(cuò)誤的區(qū)分，而涉及法律強(qiáng)行性效果的錯(cuò)誤，如刑責(zé)、時(shí)效取得、期間等則適用。適用最為嚴(yán)格的是期間，除了軍人，幾乎不存在例外。其次是刑責(zé)，軍人、婦女、25歲以下的人和無經(jīng)驗(yàn)的人可以成為例外。時(shí)效取得的案件中，“法律錯(cuò)誤不帶來利益”作為時(shí)效取得的限制手段只針對占有人，沒有普遍意義。

綜上，羅馬法上雖然存在法律錯(cuò)誤和事實(shí)錯(cuò)誤的區(qū)分，但適用范圍有限。雖然不能斷言上述區(qū)分一定不適用于意思表示的錯(cuò)誤，但至少Haupt所說的以法律和事實(shí)的區(qū)分為核心的、適用于全法域的錯(cuò)誤論是不存在的。

四、“不得以對法律的無知為抗辯”的前世今生

就是這樣一個(gè)依錯(cuò)誤的主體(怎樣的人)和客體(怎樣的法律)而不斷變動(dòng)的、富有彈性的法律錯(cuò)誤制度，在后世的繼受過程中被加工成僵硬的法諺:“不得以對法律的無知為抗辯”。為何會形成這樣的局面?這不得不從注釋學(xué)派說起。

(一)注釋法學(xué)派和自然法學(xué)派

公開主張“知法推定”的是注釋法學(xué)派的學(xué)者。上文曾介紹過，Azo誤用了彭波尼的意見，得出“一切有關(guān)外部的錯(cuò)誤都是真的錯(cuò)誤(error probabilis)”的結(jié)論。Azo的理由是，內(nèi)部的錯(cuò)誤——如不知道自己享有某種權(quán)利——是無法證明的，因此不是真的錯(cuò)誤，而對外部狀況的錯(cuò)誤則可以證明，因此是真的錯(cuò)誤。但Azo的觀點(diǎn)受到Accursius的修正，他引用保羅的“所有人都知道的時(shí)候，怎么會只有他不知道呢”的段落對“真的錯(cuò)誤”又加以限制:如果錯(cuò)誤基于重過失，外部的錯(cuò)誤也不算真的錯(cuò)誤。此后，Tregendes的“重過失等同于故意”的思想更加強(qiáng)了Accursius的觀點(diǎn)，因?yàn)楦鶕?jù)Tregendes的思考，倘若所有人都知道法律，行為人怎么可能證明只有自己不知道呢。這樣，Cuiacius將一切錯(cuò)誤分為嚴(yán)重?zé)o知和正當(dāng)無知，法律的錯(cuò)誤和重過失的錯(cuò)誤屬于前者，因?yàn)閮烧叨际菍Α八腥硕紤?yīng)知道的知識”的無知?！?0〕vgl．Schermaier，a．a(chǎn)．O．S．253ff．

自然法學(xué)派也得出了類似的結(jié)論，但基于不同的構(gòu)成。Pufendorf認(rèn)為，法律規(guī)定的行為中的錯(cuò)誤應(yīng)有別于自由決定的行為中的錯(cuò)誤。理由是，立法者關(guān)心法律的普及，如果法律以適當(dāng)?shù)男问焦剂司屠響?yīng)知道法律，不知道則說明欠缺必要的注意。因此，法律錯(cuò)誤一般都是可以克服和避免的。當(dāng)然，如果法律沒有正常公布或遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過公布對象的理解能力，那么要求人們知道法律就是不正當(dāng)?shù)牧??！?1〕vgl．Schermaier，a．a(chǎn)．O．S．184．這樣，自然法學(xué)派引入了立法者對秩序的期待，并以法律的公布為“人皆知法”的前提，這標(biāo)志著“不得以對法律的無知為抗辯”在理論上的完工。但是在這一時(shí)期內(nèi)，關(guān)于法律錯(cuò)誤的學(xué)說爭議始終停留在觀念論的層面，完全無視具體的案型?！?2〕S．Wolf，Rechtsirrtum im Privatrecht–Argument oder Anachronismus?，Basel 2003，S．26．當(dāng)?shù)聡呐说驴祟D學(xué)者對羅馬法的案例深入考察時(shí)，問題就暴露出來。

(二)德國近代民法對“不得以對法律的無知為抗辯”的反思

早在18世紀(jì)，Augustin Leyser(1683－1752)就提出了質(zhì)疑。他指出，關(guān)于非債清償?shù)陌讣制绫容^嚴(yán)重，而法律錯(cuò)誤和事實(shí)錯(cuò)誤的區(qū)分正是分歧的原因，該區(qū)分在解決上述問題時(shí)毫無用處，此時(shí)應(yīng)以帕比尼安的意見——“是導(dǎo)致逸失利益的錯(cuò)誤，還是導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)損失的錯(cuò)誤”——作為標(biāo)準(zhǔn)。〔43〕vgl．Schermaier，a．a(chǎn)．O．S．348f．Leyser的質(zhì)疑開啟了對法律錯(cuò)誤的反思。學(xué)者開始意識到，“人皆知法”不僅在事實(shí)上不可能，在維持法律秩序上也未必是不可或缺的東西。左翼學(xué)者M(jìn)enger甚至諷刺說，“現(xiàn)如今，文明國家的法律塞滿了圖書館，沒有哪個(gè)人能通曉——哪怕是粗通——整個(gè)法律體系，要求所有的國民都知道法律是一切法律擬制之中最可笑不過的……該擬制所能達(dá)到的效果，無疑就是使下層階級群眾在受到法律迫害時(shí)更無助?！薄?4〕Menger，Das bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen，Tübingen 1890，S．20，26．

對知法推定的反思在19世紀(jì)末期達(dá)到了頂峰，此時(shí)恰逢《德國民法典》的編纂。《德國民法典一草》第146條明確規(guī)定:“本法所謂錯(cuò)誤，既指有關(guān)事實(shí)的錯(cuò)誤，也指法律錯(cuò)誤;本法所謂可免責(zé)的錯(cuò)誤，指非基于過失的錯(cuò)誤;本法所謂應(yīng)識或應(yīng)知，指基于過失的不識或不知。”其中，法律錯(cuò)誤和事實(shí)錯(cuò)誤一視同仁。此后的《二草》的審議過程中，《一草》第146條作為“多余的”(überflü?ig)條文被刪除了。〔45〕vgl．Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuches，Bd．1，Berlin1897，S．188．

(三)法律錯(cuò)誤概念的現(xiàn)代意義

“不得以對法律的無知為抗辯”的教條在《德國民法典》立法時(shí)被克服，但若就此下結(jié)論說法律錯(cuò)誤和事實(shí)錯(cuò)誤毫無區(qū)分的必要，卻也為時(shí)尚早。戲劇性的是，就在《德國民法典》施行的前一年，Rehbein提出，根據(jù)新的法典，法律錯(cuò)誤(Rechtsirrthum)和事實(shí)錯(cuò)誤應(yīng)服從統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)(第119條)，但法律效果的錯(cuò)誤(Rechtsfolgeirrtum)則不適用第119條，理由是“法律行為的法律效果不涉及內(nèi)容，而且(表意人·筆者注)在法律效果上沒有意思形成的自由”。〔46〕Rehbein，Das Bürgerliche Gesetzbuch mit Erl?uterungen für das Studium und die Praxis，Bd．1(1899)，S．137－138．隨后，就在1902年，帝國法院在一則關(guān)于破產(chǎn)程序的案件中與Rehbein的觀點(diǎn)遙相呼應(yīng)。案件是這樣的:A公司向X(原告)購買了一批藺草，X還未履行完A就破產(chǎn)了，A的破產(chǎn)管理人Y(被告)依據(jù)德國舊《破產(chǎn)法》第17條寫信給X要求繼續(xù)履行，結(jié)果導(dǎo)致X的價(jià)金債權(quán)從普通破產(chǎn)債權(quán)(Konkursforderung)變成可全額請求的財(cái)團(tuán)債權(quán)(Masseforderung)，反而增加了破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的債務(wù)。帝國法院的立場是，法律效果的錯(cuò)誤雖然不是動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，卻也不是內(nèi)容錯(cuò)誤，所以不適用第119條，駁回了Y的錯(cuò)誤抗辯?！?7〕RG 9．5．1902，RGZ 51，281．自此，就法律效果錯(cuò)誤的問題又形成了新的對立。這樣，法律錯(cuò)誤和事實(shí)錯(cuò)誤的區(qū)分并未如立法者所設(shè)想的那樣銷聲匿跡，而是在小規(guī)模的范圍內(nèi)遺存了下來。筆者稱之為法律錯(cuò)誤的現(xiàn)代意義。

所謂法律錯(cuò)誤的現(xiàn)代意義，就是指任何人不得以錯(cuò)誤為理由妨礙法律秩序的實(shí)現(xiàn)。在這個(gè)意義上說，非債清償?shù)陌讣粚儆诂F(xiàn)代意義上的法律錯(cuò)誤，因?yàn)榧幢阍试S行為人撤銷清償?shù)男袨椋膊环恋K法律秩序的實(shí)現(xiàn)。例如，借款人不知道限制利息的法律而錯(cuò)誤地返還了超額的利息，倘若以法律錯(cuò)誤為由不允許借款人請求不當(dāng)?shù)美颠€，反而與法律所欲達(dá)到的秩序相背馳。這也是《奧地利民法典》在第2條規(guī)定“自本法公布起，任何人不得以不知道法律為由而免責(zé)”之后特意在第1431條規(guī)定“即便是基于法律錯(cuò)誤，非債清償亦可請求返還”的原因。

與此相反，法律效果錯(cuò)誤的類型則符合現(xiàn)代意義的法律錯(cuò)誤，因?yàn)榉稍诋?dāng)事人的意思表示之上附加的法律效果是法律秩序的體現(xiàn)，因而帶有某種“正確性”，不能由當(dāng)事人隨意去除?！?8〕vgl．Flume，Allgemeiner Teil des büugerlichen Rechts:Bd．2，4．Aufl．1992，§6/1，S．78－79;Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，8．Aufl．，Heidelberg 2002，S．296．例如，貸款人不知道法律規(guī)定超過一定利率的利息無效，他能否以錯(cuò)誤為由撤銷借款合同?在處理這類案件時(shí)，必須斟酌法律錯(cuò)誤的特殊性，尤其是被誤解的法律(如利息限制法)的強(qiáng)行性程度，如果貿(mào)然地允許表意人撤銷借款合同，可能會間接地違背懲罰高利貸、救濟(jì)借款人的立法宗旨。然而，德國民法在第119條的立法時(shí)忽略了法律效果錯(cuò)誤的部分，將法律錯(cuò)誤的概念完全逐出了意思表示錯(cuò)誤的評價(jià)體系。之后，遇到法律效果錯(cuò)誤的問題時(shí)，不得不采用一分為二——即將法律效果錯(cuò)誤一部分塞進(jìn)內(nèi)容錯(cuò)誤，一部分塞進(jìn)動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤——的解釋手段來敷衍。Schermaier評價(jià)說，這樣做除了轉(zhuǎn)移視線沒有解決任何問題?！?9〕vgl．Schermaier，a．a(chǎn)．O．S．110，Anm．164．最坦率的解決方式是直面立法的疏漏，承認(rèn)法律錯(cuò)誤和事實(shí)錯(cuò)誤的區(qū)分僅在小規(guī)模范圍內(nèi)——即法律效果錯(cuò)誤的問題上——仍有意義。

(四)對我國判決的評釋——代小結(jié)

在梳理了“不得以對法律的無知為抗辯”的來龍去脈之后，反觀引言中的我國判決，不難看出這是典型的非債清償型的案件。案件中，張某對王某并不負(fù)有侵權(quán)行為之債，卻締結(jié)了旨在給付的補(bǔ)償協(xié)議。這種案件在羅馬法上不是《學(xué)說匯纂》第22卷第6章“有關(guān)法律錯(cuò)誤和事實(shí)錯(cuò)誤”的適用范圍;即便在“不得以對法律的無知為抗辯”的法諺形成之后，非債清償型的案件也是最先被反思的;現(xiàn)代民法中，法律和錯(cuò)誤的區(qū)別僅在法律效果錯(cuò)誤的類型中有意義，而本案則不屬之。因此，以“事實(shí)錯(cuò)誤和法律錯(cuò)誤的傳統(tǒng)區(qū)分”為由判決補(bǔ)償協(xié)議不可撤銷，并求諸羅馬法的做法，從法史學(xué)的角度看十分不妥。

此外，本案的爭點(diǎn)除了法律錯(cuò)誤，還包括補(bǔ)償協(xié)議的定性，兩者密切相關(guān)。從案情看，張某簽訂補(bǔ)償協(xié)議的動(dòng)因，一是為了報(bào)答，二是出于誤解。如果著重于前者，將補(bǔ)償協(xié)議定性為贈與合同，本不會牽扯法律錯(cuò)誤的問題。然而根據(jù)我國《合同法》第186條，補(bǔ)償協(xié)議即使是書面簽訂的，贈與人對未履行的部分也有任意撤銷權(quán)，可以拒絕履行。為了規(guī)避該條的適用，法官對“贈與”作了限縮解釋，否定了本案補(bǔ)償協(xié)議的無償性?！?0〕北京二中院的王小云法官認(rèn)為本案補(bǔ)償協(xié)議不是無償?shù)?，因?yàn)椤皬暮贤闪⒌钠鹨騺砜?，王某接受?cái)產(chǎn)的基礎(chǔ)是李某的死亡，付出的是親人生命的代價(jià)?！?王小云:“此案所涉當(dāng)事人協(xié)議是否為贈與合同——王鳳霞、李站訴張?jiān)茦浣?jīng)濟(jì)補(bǔ)償合同糾紛上訴案”，載北京市高級人民法院民一庭編:《北京民事審判疑難案件案例與問題解析》(第1卷)，法律出版社2007年版，第428頁)。也就是說，補(bǔ)償協(xié)議是出于報(bào)答，所以不同于一般的贈與，不適用贈與的規(guī)則。然而，對方的犧牲是發(fā)生在締約之前，不是從契約中誕生的義務(wù)，不會使本案補(bǔ)償協(xié)議從無償變有償;而且，如果貫徹“報(bào)答非贈與”的解釋，會導(dǎo)致荒謬的結(jié)論。這樣，贈與的問題不得不在錯(cuò)誤的框架下解決。這樣的文脈之下，法官援用了法律錯(cuò)誤和事實(shí)錯(cuò)誤的傳統(tǒng)區(qū)分，否定了張某的請求。從整體上看，本案的法官為了解決《合同法》第186條的立法殘留問題，給出了一個(gè)和本案的案型全然不相符的正當(dāng)化理由。

五、結(jié)語

羅馬法中，法律錯(cuò)誤和事實(shí)錯(cuò)誤的區(qū)分主要適用于對刑責(zé)、時(shí)效取得和期間的錯(cuò)誤，而不適用于物的權(quán)屬錯(cuò)誤和非債清償?shù)陌讣?。即便在區(qū)分法律錯(cuò)誤和事實(shí)錯(cuò)誤的領(lǐng)域，法律錯(cuò)誤也并非一概不救濟(jì)，至于救濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)，各家眾說紛紜。但是在法典編纂時(shí)，針對個(gè)案的結(jié)論被抽離于案件之外，成為抽象的命題，堆砌在《學(xué)說匯纂》第22卷第6章中。在這些失真的法學(xué)家意見之中，后來的注釋學(xué)派有意無意地選擇了保羅的意見作為理論基點(diǎn)，最終發(fā)展出適用于全法域的法諺:不得以對法律的無知為抗辯。不過，該法諺早在19世紀(jì)末就喪失了支配地位。如今，法律錯(cuò)誤和事實(shí)錯(cuò)誤的區(qū)分在刑法中還在繼續(xù)，關(guān)于時(shí)效和期間的法律錯(cuò)誤的功能已為個(gè)別的規(guī)則所取代，意思表示領(lǐng)域的法律錯(cuò)誤僅在法律效果錯(cuò)誤的類型尚有意義?？傊安坏靡詫Ψ傻臒o知為抗辯”的諺語上不能代表羅馬法，下不能代表近代民法，作為中世紀(jì)的產(chǎn)物它本不應(yīng)該大張旗鼓地出現(xiàn)在21世紀(jì)的法律中，更何況是在一個(gè)和“法律的無知有害”最不匹配的案件中。