日本判例的先例約束力

于佳佳

日本判例的先例約束力

于佳佳*

日本的判例不是制度上的法源，但具有事實(shí)上的先例約束力，是事實(shí)上的法源，在形成、創(chuàng)設(shè)法規(guī)范的過程中發(fā)揮著重要的作用。在如何抽取判例的問題上，法官和學(xué)者基于對(duì)判例本質(zhì)的不同理解而采用不同標(biāo)準(zhǔn)，前者不區(qū)分主論和旁論，后者則嚴(yán)格區(qū)分。只有最高法院有變更判例的權(quán)限。在刑事法領(lǐng)域，根據(jù)判例變更是否對(duì)被告人有利，對(duì)其溯及力有不同認(rèn)識(shí);在民事法領(lǐng)域，最高法院不禁止判例變更的溯及性適用。

判例 法的淵源 判例效力 判例制度 日本法

一、導(dǎo)言

日本與中國同屬制定法傳統(tǒng)的國家，但判例對(duì)日本司法審判具有強(qiáng)大的支配力。日本與判例法傳統(tǒng)的英美等國家不同的是法的根干部分由成文法構(gòu)筑還是判例構(gòu)筑，由此而生的差別是，當(dāng)新問題出現(xiàn)時(shí)，司法判斷的第一次的根據(jù)是法律條文還是判例?！?〕［日］田中英夫:《判例による法的形成——立法による法形成との比較と中心に——》，載《法學(xué)協(xié)會(huì)雑誌》1966年第94巻第6號(hào)。實(shí)際上，就判例形成或創(chuàng)制法規(guī)則的功能而言，日本未必遜色于英美?！?〕參見［日］平野龍一:《刑法の基礎(chǔ)》，東京大學(xué)出版會(huì)1966年版，第238、239頁。

在構(gòu)建我國案例指導(dǎo)制度過程中，日本判例的先例約束力以及確保先例約束力的制度性設(shè)計(jì)等問題的比較法研究的意義和價(jià)值已經(jīng)逐漸為國內(nèi)學(xué)者所關(guān)注，〔3〕有關(guān)日本判例制度的先驅(qū)性研究，參見解亙:《日本的判例制度》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第1期;王留彥、雷安軍:《再論判例制度與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)系——日本、法國和意大利的判例制度及其對(duì)構(gòu)建我國案例指導(dǎo)制度的啟示》，載《商業(yè)時(shí)代》2011年第3期。本文進(jìn)一步介紹和探討先例約束力在日本司法實(shí)踐中的應(yīng)用、賦予判例先例約束力的理論根據(jù)以及判例變更的溯及既往等問題。

在今日的日本法中，“判例”是法令中的固定用語?！?〕［日］中野次郎編:《判例とその読み方［改訂版］》，有斐閣2002年版，第4頁。在戰(zhàn)后1948年制定的《刑事訴訟法》(即現(xiàn)行《刑事訴訟法》)第405條2款中，“判例”首次作為法令用語被使用。之后在1948年的《刑事訴訟法規(guī)則》253條，1957年的舊《民事訴訟法規(guī)則》48條，1996年的《民事訴訟法》318條1款、337條2款，1996年的《民事訴訟法規(guī)則》192條、199條1款、203條中相繼被使用。

籠統(tǒng)地說，判例是法官作出的一個(gè)法律判斷，而判例理論研究的核心問題是判例的約束力，對(duì)此可以在兩個(gè)意義上理解。其一，判例在“此案件”中的約束力?！斗ㄔ悍ā返?條規(guī)定，“關(guān)于此案件，上級(jí)審法院裁判中的判斷約束著下級(jí)審法院?！痹摋l應(yīng)該理解為，限于“此案件”，撤銷判決的意義上，上級(jí)法院的判例，特別是最高法院的判例，對(duì)下級(jí)審有約束力，這是法律上的約束力?！?〕［日］松尾浩也:《刑事訴訟法下［新版補(bǔ)正第二版］》，弘文堂1999年版，第250頁;［日］田尾桃三:《判例の先例拘束力について》，載《判例時(shí)報(bào)》第830號(hào)。這個(gè)意義上的約束力自不待言，重要的問題是其二，即判例的先例約束力，又稱“判例的法源性”，是指判例對(duì)其他案件以及之后案件的先例約束力。〔6〕［日］松尾浩也:《刑事法における判例とは何か》，載《刑事訴訟法講演集》，有斐閣2004年版，第313頁;［日］田尾桃三:《判例の先例拘束力について》，載《判例時(shí)報(bào)》第830號(hào)。在這個(gè)意義上的約束力是事實(shí)上的約束力，以下的論述將由此而展開。

在日本，判例理論在刑法領(lǐng)域和民法領(lǐng)域會(huì)略有不同，本文的說明會(huì)兼顧兩者，力求比較完整地展現(xiàn)判例支配日本司法裁判的程度和方式，但因篇幅所限，兩者共通的部分以闡明問題為限僅列舉刑事案例。

二、判例的法源性

有關(guān)判例的法源性的研究所關(guān)注的主要問題是，判例在法規(guī)范的形成中所發(fā)揮的作用，換言之，判例作為法官裁判的指針對(duì)司法判決的支配力。

(一)事實(shí)上的法源

作為先例，判例不是制度上的法源?！度毡緡鴳椃ā?6條3款規(guī)定，法官只受憲法以及法律的約束，直接肯定了憲法和法律是法源。此外，規(guī)則，政令，條例等成文的法規(guī)對(duì)法官同樣具有約束力，雖無明文規(guī)定，但已形成共識(shí)。〔7〕［日］松尾浩也:《刑事法における判例とは何か》，載《刑事訴訟法講演集》，有斐閣2004年，第313頁。上述法規(guī)范形式對(duì)法官裁斷案件有直接的約束力，是“制度上的法源”。學(xué)者試圖把該款規(guī)定中的法律解釋為包括判例法，由此賦予判例法源的性格?！?〕［日］清宮四郎:《憲法I［新版］》，有斐閣1971年版，第351頁。但因?yàn)榕欣ㄗ陨矶x不清，所以這種嘗試未能成功。〔9〕［日］松尾浩也:《刑事法における判例とは何か》，載《刑事訴訟法講演集》，有斐閣2004年版，第313頁。

在日本，判例難以成為制度上的法源，卻是“事實(shí)上的法源”，具有事實(shí)上的先例約束力。與此有關(guān)的制度設(shè)計(jì)有兩個(gè)。其一，違反判例是上告理由?！?0〕在日本，日本法院系統(tǒng)有3級(jí)，分別是地方法院，高等法院和最高法院。(1)對(duì)二審終審的判決或高等法院一審終審的判決不服，或(2)越級(jí)上告達(dá)成合意的場(chǎng)合，對(duì)一審終審判決不服，可向上級(jí)法院提起上告，要求上級(jí)法院取消或變更原判決。上告法院原則上是最高法院，但民事訴訟中簡(jiǎn)易法院一審的案件的上告審法院是高等法院。在刑事領(lǐng)域，原判決作出“與最高法院判例相反的判斷”，或者(最高法院沒有判例時(shí))作出“與大審院〔11〕大審院1875年設(shè)置，1947年廢止，是現(xiàn)日本最高法院的前身。或高等法院的判例相反的判斷”，可提出上告請(qǐng)求?！?2〕日本刑事訴訟法405條1款，2款?！跋喾吹呐袛唷北仨毷窃袥Q作出了違反判例的法律判斷(法令解釋)?！?3〕［日］松尾浩也:《刑事訴訟法下［新版補(bǔ)正第二版］》，弘文堂1999年版，第248頁。在民事領(lǐng)域，一方當(dāng)事人可以原判決違反最高法院判例為由提出上告受理請(qǐng)求〔14〕《日本民事訴訟法》318條1款?；蛟S可抗告請(qǐng)求〔15〕《日本民事訴訟法》337條2款。。通過上告制度賦予最高法院統(tǒng)一解釋法令的權(quán)限，實(shí)現(xiàn)法令解釋(乃至法秩序)的安定性?！?6〕參見［日］平野龍一:《刑事訴訟法》，有斐閣1958年版，第327頁。在民事領(lǐng)域，給當(dāng)事人提供法律上的救濟(jì)作為上告理由之一受到重視?！?7〕［日］青山善充:《上告審における當(dāng)事者救済機(jī)能——上告目的論への一視點(diǎn)》，載《ジュリスト》第591號(hào)。其二，判例的變更程序嚴(yán)格。日本最高法院15名法官分屬于三個(gè)小法庭，一般的案件都由各個(gè)小法庭來審理、裁決。但判例變更原則上必須有15名法官全體組成大法庭作出判斷?！?8〕《日本法院法》10條3款。大法庭變更判例的制度并非自古就有。在大審院時(shí)代，小法庭有權(quán)變更判例(事物處理規(guī)則9條6款)。作為例外，小法庭有變更大審院判例的權(quán)限?！?9〕如最三小判昭和45·12·22刑集24巻13號(hào)1862頁。與普通案件審判相比，判例變更在程序上更加慎重。

(二)先例約束力的根據(jù)

一般的理解是，判例的先例約束力是確保法秩序安定性的根本要求。最高法院通過作出權(quán)威性法律判斷來統(tǒng)一法令解釋，具體而言有兩種統(tǒng)一方式。〔20〕［日］金築誠志:《主論と傍論——刑事判例について》，載《司法研修所論集》1973第2號(hào)。其一，最高法院已有判例，以原判決違反了最高法院的判例為由提起上告，最高法院審查后可以作出兩種判斷:或者維持判例，撤銷原判決;或者把上告案件提交大法庭審理，變更判例。前者是判例有先例約束力的典型體現(xiàn)。對(duì)后者，最高法院保留了變更判例的自由，保留了法律解釋的最終決定權(quán)。其二，面對(duì)一個(gè)新糾紛事實(shí)，最高法院沒有可參照的判例，而下級(jí)法院中存在著不同的法律解釋，判決結(jié)果不統(tǒng)一，甚至相互對(duì)立。在這種情況下，位于法院組織頂點(diǎn)的最高法院在上告審中就爭(zhēng)議事實(shí)闡明自己的立場(chǎng)，統(tǒng)一解釋法律。如果最高法院認(rèn)為高等法院相互對(duì)立的判斷都不恰當(dāng)，則可以變更高等法院的判例，制作新判例。

統(tǒng)一法令解釋的目的是“同案同判”，這其中蘊(yùn)含了平等的理念。〔21〕以下闡述參見［日］中野次郎編:《判例とその読み方［改訂版］》，有斐閣2002年版，第21、22頁。當(dāng)事人不能選擇法官，如果法官不能就某事件的處理達(dá)成共識(shí)，那么對(duì)當(dāng)事人而言判決結(jié)果就變成了一場(chǎng)博弈，這對(duì)當(dāng)事人不公平。另一方面，法院的判決是國家職能的實(shí)現(xiàn)，是國家意思的表示，法官不代表個(gè)人，而是站在一個(gè)國家機(jī)關(guān)的立場(chǎng)上解決糾紛。在行政領(lǐng)域，事前通過上級(jí)機(jī)關(guān)的個(gè)別性指令來統(tǒng)一管理具體行政事務(wù)的處理。與此相對(duì)，法官獨(dú)立審判是原則，必須禁止事前統(tǒng)一的上級(jí)指令。由此而來的問題是，如何避免判決結(jié)果因人而異。這個(gè)問題通過上告制度來解決，在上告審中，最高法院作出最終解釋，糾正下級(jí)審判中的法令解釋錯(cuò)誤，以達(dá)到全國范圍內(nèi)法令適用結(jié)果的統(tǒng)一。與行政領(lǐng)域中的事前統(tǒng)一相對(duì)，司法領(lǐng)域中是事后統(tǒng)一。并且，同樣的判例反復(fù)被適用，在這種“確立判例”的過程中，法官不斷反復(fù)采用相同的法律解釋，這種意識(shí)不僅在法院系統(tǒng)內(nèi)部，也通過判決的影響力在社會(huì)生活中逐漸成為一種法意識(shí)，并最終被固定下來?！?2〕參見［日］中野次郎編:《判例とその読み方［改訂版］》，有斐閣2002年，第27頁。

只強(qiáng)調(diào)法的安定性不能完全說明判例制度的實(shí)質(zhì)。法的安定性之上，具體的正義是更上位的要求。若不考慮判例內(nèi)容，要求法官絕對(duì)尊重判例，其結(jié)果會(huì)封殺一切與判例相抵觸的判斷，無視下級(jí)法院法官的主體性。〔23〕參見［日］中野次郎編:《判例とその読み方［改訂版］》，有斐閣2002年，第17頁。若下級(jí)法院法官僅是顧忌判決被上級(jí)法院撤銷而遵從判例，則不是一個(gè)正義的法官應(yīng)采取的態(tài)度?！?4〕參見［日］中野次郎編:《判例とその読み方［改訂版］》，有斐閣2002年，第18頁。在日本，從制度設(shè)計(jì)上，法官(包括下級(jí)法院法官)有遵從判例或不遵從判例的絕對(duì)自由，換言之，不禁止法官作出與判例相抵觸的判決，并且判例可以變更。

尊重法官的主體性，允許判例變更并不必然削弱判例的先例約束力。其一，從比較法視角看。〔25〕這部分的論述參見［日］田中英夫:《判例による法的形成――立法による法形成との比較と中心に――》，載《法學(xué)協(xié)會(huì)雑誌》1966年第94巻第6號(hào)，第764、765頁。允許判例變更并不是日本特有的制度設(shè)計(jì)。英國自19世紀(jì)中期以來，禁止法院推翻自己作出的先例，但1966年之后，英國改變了傳統(tǒng)的做法，允許先例變更。美國從來都承認(rèn)先例有條件變更。其二，從判例變更的實(shí)際情況來看。在司法實(shí)踐中，無論是刑事是民事領(lǐng)域，變更判例非常罕見，判例變更的蓋然性甚微?！?6〕以下是最高法院變更判例的案例(可能遺漏個(gè)別案件)。刑法領(lǐng)域中的判例變更包括:最大判昭和37·11· 28刑集16巻11號(hào)1593頁;最大判昭和43·6·12刑集22巻6號(hào)462頁;最大判昭44·6·18集23·7·950;最大判昭和44·6·25刑集23巻7號(hào)975頁;最大判昭和49·5·29刑集28巻4號(hào)151頁;最大判昭和48·4·4刑集27巻3號(hào)265頁;公務(wù)員爭(zhēng)議行為有關(guān)的一系列判例變更①最大判昭和41·10·26刑集20巻8號(hào)901頁;②最大判昭和44·4· 2刑集23巻5號(hào)305頁;③最大判昭和44·4·2刑集23巻5號(hào)685頁;④最大判昭和48·4·25刑集27巻4號(hào)547頁(變更③的判例);⑤最大判昭和51·5·21刑集30巻5號(hào)1178頁(變更②的判例);⑥最大判昭和52·5·4刑集31巻3號(hào)182頁(變更①的判例)。民法領(lǐng)域的判例變更包括:最大判昭和39·11·18民集18巻9號(hào)1868頁;最大判昭和43 ·12·25民集22巻13號(hào)3511頁;最大判昭和45·7·15民集24巻7號(hào)861頁;最大判昭和47·11·8民集26巻9號(hào)1489頁;最大判平成5·3·24民集47巻4號(hào)3039頁;⑥最大判平成11·11·24民集53巻8號(hào)1899頁;最大判平成17 ·12·7民集59巻10號(hào)2645頁;⑧最大判平成20·9·10民集62巻8號(hào)2029頁;最大判平成21·11·18民集63巻9號(hào)2033頁。實(shí)際上，法官對(duì)待判例非常慎重，通常法官可以通過以往判例來預(yù)測(cè)最高法院將來處理同類案件的態(tài)度，也會(huì)盡量避免作出違反判例的判決。學(xué)者指出，下級(jí)法官作出與判例相反的判決時(shí)，需盡最大努力說服最高法院，一般的判決中寫事實(shí)認(rèn)定、判決理由等;在挑戰(zhàn)判例的判決中，下級(jí)法院的法官需要充分地說明自己的論證或法律見解優(yōu)于判例，如果做不到這一點(diǎn)，就應(yīng)該遵循判例，如果能夠做到這一點(diǎn)，則可以讓最高法院重新審視判例，為判例的進(jìn)步創(chuàng)造契機(jī)?！?7〕［日］松尾浩也:《刑事法における判例とは何か》，載《刑事訴訟法講演集》，有斐閣2004年版，第315頁。

(三)判例形成法規(guī)范的功能

在日本，制定法規(guī)范著大部分的社會(huì)領(lǐng)域，判例則通過法官對(duì)制定法的解釋來實(shí)現(xiàn)形成或創(chuàng)設(shè)法規(guī)范的功能。這是日本判例制度的特點(diǎn)之所在?！?8〕參見［日］樋口範(fàn)雄:《はじめてのアメリカ法》，有斐閣2010年版，第48頁。制定法(法規(guī))解釋具體是指，在司法實(shí)踐中，基于法律規(guī)定，通過法的推論，形成或創(chuàng)設(shè)適用于具體案件的法律規(guī)范性命題?！?9〕［日］土屋文昭:《判例に関する覚書――民事判例の主論を中心として》，載《東京大學(xué)法科大學(xué)院ローレビュー》2011年第6巻。判例有形成法規(guī)范的功能，這一功能必須通過法律解釋這個(gè)過程來實(shí)現(xiàn)?！?0〕［日］土屋文昭:《判例に関する覚書――民事判例の主論を中心として》，載《東京大學(xué)法科大學(xué)院ローレビュー》2011年第6巻。

有關(guān)判例形成法規(guī)范的討論可以追溯到日本近代司法裁判制度的草創(chuàng)期。1875年6月8日太政官布告103號(hào)3條中記載著，“民事裁判中，無成文法時(shí)依據(jù)習(xí)慣，也無習(xí)慣時(shí)順從條理進(jìn)行裁判。”司法審判中，法官經(jīng)常要處理“法的欠缺”，〔31〕［日］松尾浩也:《刑事法における判例とは何か》，載《刑事訴訟法講演集》，有斐閣2004年版，第321頁。比如，能夠直接適用的法律不存在;法律雖存在但法條指示的內(nèi)容具有原則性，方針性;法條用語具有多義性，其語義的內(nèi)涵和外延具有伸縮性，爭(zhēng)議的事項(xiàng)恰屬于概念表意的邊緣地帶?！?2〕［日］中村治郎:《裁判の客観性をめぐって》，有斐閣1970年版，第90頁。法官通過解釋法律，克服法律本身的局限，明確法律適用。

在刑法領(lǐng)域中，受罪刑法定原則的制約，判例形成法規(guī)范會(huì)受到更多的限制?！?3〕［日］団藤重光:《法學(xué)の基礎(chǔ)［第2版］》，有斐閣2007年版，第167頁。然而，司法實(shí)踐中，法官因顧及罪刑法定原則而放棄解釋法律的情況實(shí)在不多?！?4〕［日］松尾浩也:《刑事法における判例とは何か》，載《刑事訴訟法講演集》，有斐閣2004年版，第323頁。在日本，即便在刑法領(lǐng)域，判例也在積極地發(fā)揮著形成法規(guī)范的功能。

典型的例子是對(duì)盜竊罪主觀要件的法律解釋。在德國刑法中，盜竊罪的主觀要件在法條中有明文規(guī)定，根據(jù)德國刑法242條1款，“意圖盜竊他人動(dòng)產(chǎn)的，非法占為己有或使第三人占有的，處5年以下自由刑或罰金刑。”在日本，盜竊罪由刑法235條規(guī)定，法條原文是，“竊取他人財(cái)物的，處10年以下有期徒刑或50萬日元以下罰金?！痹摋l文本身沒有提示盜竊罪主觀要件。大審院在1915年5月21日判決的“教育詔書案件”中，通過判例明確了盜竊罪的主觀要件。該判例要求行為人主觀上必須有“不法領(lǐng)得的意思”，不法領(lǐng)得意思包括排除權(quán)利人將他人之物如自己之物一樣處置的意思和按照其經(jīng)濟(jì)上的用法利用或處分他人之物的意思。〔35〕大判大正4·5·21刑録21輯663頁;最判昭和26·7·13刑集5巻8號(hào)1437頁。前者是“排除意思”，后者是“利用意思”，兩個(gè)意思缺一不可。這一近百年前的判例一直被沿用至今，不法領(lǐng)得意思作為盜竊罪的主觀要件雖然沒有寫在刑法條文中，卻如同法律一樣被法官尊重、是裁判的準(zhǔn)則。判例又對(duì)不法領(lǐng)得意思作出了更細(xì)致的界定，比如，行為人有毀棄、隱匿意思時(shí)，不法領(lǐng)得意思被否定，盜竊罪不成立，財(cái)物損毀罪成立;〔36〕大判大正4·5·21刑録21輯663頁。單純?yōu)榱擞靡幌露钟兴素?cái)物的，不構(gòu)成盜竊罪，〔37〕大判大正9·2·4刑録26編26頁。但以乘船之后隨即棄之的意思占據(jù)船只的，不法領(lǐng)得意思被肯定，盜竊罪成立。〔38〕最判昭和26·7·13刑集5巻8號(hào)1437頁。上述法規(guī)則皆源自判例，卻是法官斷案的準(zhǔn)則，對(duì)司法裁判具有事實(shí)上的約束力。

以判例來對(duì)應(yīng)立法者未曾預(yù)想到的新問題，典型的例子是大審院在1940年8月22日“汽油機(jī)車翻車案件”中的法律解釋。〔39〕大判明治40年8月22日刑録9輯874頁。本案中，行為人在駕駛汽油機(jī)車時(shí)過失翻車，造成乘客多人重傷或輕傷。當(dāng)時(shí)適用的是1907年《刑法》，立法之際，沒有汽油機(jī)車，因此該法第129條只規(guī)定，過失導(dǎo)致“火車或電氣列車”翻車或損毀的，構(gòu)成犯罪。大審院認(rèn)為，汽油機(jī)車在動(dòng)力種類上與火車不同，但在托運(yùn)著多數(shù)乘客在軌道上行駛等方面與火車相同，據(jù)此作出擴(kuò)張解釋，判定本條的火車包括汽油機(jī)車。該解釋被學(xué)界普遍認(rèn)可?！?0〕［日］松尾浩也:《刑事法における判例とは何か》，載《刑事訴訟法講演集》，有斐閣2004年版，第323頁?？紤]到立法旨趣，允許法律解釋具有若干彈性。當(dāng)然無論彈性多高，無論行為看似可罰性多高，刑法領(lǐng)域的法律解釋以法條用語本身的表意范圍為限，這是罪刑法定原則的要求。

在法條用語本身的表意范圍之內(nèi)，解釋的空間實(shí)則廣闊，典型的例子是最高法院在1976年4月30日判決的案件中對(duì)公用文書偽造罪客體的法律解釋?！?1〕最判昭和51·4·30刑集30巻3號(hào)453頁。本案中，被告人篡改公用文書原件之后進(jìn)行復(fù)印，將此復(fù)印件作為證明文書使用。本案的爭(zhēng)點(diǎn)是，公用文書的圖片復(fù)印件是否具有公文性，是否屬于公用文書偽造罪的客體。札幌高等法院在原審判決中否定圖片復(fù)印件的公文性，維持一審無罪判決?！?2〕札幌高判昭和50·9·18高刑集28巻4號(hào)367頁。此前，名古屋高等法院在1973年11月27日判決的案件中肯定了圖片復(fù)印件的公文性。檢察官以札幌高等法院的原判決與名古屋高等法院的判決相抵觸為由提起上告。最高法院的判例認(rèn)為，“使用照相機(jī)，復(fù)印機(jī)等，通過機(jī)械性手段，復(fù)印原本所得到的文書(下文稱圖片復(fù)印件)，就文書本來的性質(zhì)而言，除圖片復(fù)印件與原件不具有同樣的功能和信用性之外，構(gòu)成公用文書偽造罪的客體?！?/p>

在沒有罪刑法定原則限制的民事判決中，法官通過判例形成或創(chuàng)設(shè)法規(guī)范的空間更加廣闊。民事法院的法官當(dāng)然可以作出超越文理框架的類推解釋?！?3〕［日］西田典之:《刑法総論［第二版］》，弘文堂2010年版，第53、54頁。不止于此，民事案件中，法官甚至可以不依賴具體法條，只基于一般的法原理創(chuàng)設(shè)新規(guī)則，解決具體糾紛，〔44〕［日］土屋文昭:《判例に関する覚書——民事判例の主論を中心として》，載《東京大學(xué)法科大學(xué)院ローレビュー》2011年第6巻。典型的例子是最高法院在1967年11月16日判決中的法律解釋?！?5〕最判昭和42年11月16日民集21巻9號(hào)2430頁。合同雙方約定在特定的動(dòng)產(chǎn)上設(shè)置抵押權(quán)，并且為了保全所有權(quán)轉(zhuǎn)移請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行了臨時(shí)登記。這種代物償還或代物清償制度本來的目的是擔(dān)保，但被債權(quán)人惡用，以合同自由為名明目張膽地取得數(shù)倍于債務(wù)金額的不動(dòng)產(chǎn)，這種行為違反了公平原理。最高法院基于一般的法原理，判定“不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)額與償還期為止的原本和利息合計(jì)總額相比，失去了合理平衡的情況下，若無特別情節(jié)，債權(quán)人有清算義務(wù)?！?/p>

綜上所述，在日本，判例不是制度上的法源，卻占據(jù)著事實(shí)上法源的重要地位。從司法實(shí)踐的實(shí)情來看，判例幾乎能與立法并駕齊驅(qū)，在形成、創(chuàng)設(shè)法規(guī)范的過程中發(fā)揮著重要的作用?！?6〕［日］田中英夫:《判例の不遡及的変更》，載《法學(xué)協(xié)會(huì)雑誌》1966年第83巻第7號(hào)=8號(hào)。

三、判例的抽取標(biāo)準(zhǔn)

并非判決理由中所有的法律判斷都是判例?！?7〕判例必須是從判決理由中可以直接發(fā)現(xiàn)和讀取的內(nèi)容。判決之后歸納總結(jié)的判決要旨可以視為定位判例的參考或索引，但不是判例。探討判例的抽取標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，日本學(xué)界吸收了英美法中“主論(ratio decidendi)”和“旁論(obiter dictum)”的概念，把判決理由中有約束力的部分稱為“主論”，其余部分統(tǒng)稱為“旁論”。需要注意的是，日本僅吸收了英美法的概念，對(duì)概念內(nèi)涵的界定，日本學(xué)者和法官有自己的標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)也不盡一致。

為了方便說明問題，首先對(duì)判決理由中的法律判斷進(jìn)行大致的區(qū)分?！?8〕中野次郎對(duì)法律判斷進(jìn)行了細(xì)致的分類，本文參照此分類。參見［日］中野次郎編:《判例とその読み方［改訂版］》，有斐閣2002年版，第41頁。(1)第一類是與“重要事實(shí)”相對(duì)應(yīng)的法律判斷，即判斷結(jié)論。“重要事實(shí)”是指把案件的具體事實(shí)當(dāng)中對(duì)結(jié)論無影響的事實(shí)剔除之后剩下的事實(shí)，其內(nèi)容被替換了，判斷結(jié)論也隨之改變。重要事實(shí)的內(nèi)容決定了判例適用范圍的寬窄，重要事實(shí)的情節(jié)越復(fù)雜，判例適用時(shí)受到的限制越多，適用范圍越窄;反之，重要事實(shí)越簡(jiǎn)單，判例在其他同類案件中被適用的余地就越大。例如，“基于本案件的具體事實(shí)，本案中所涉及的合同違反公訴良俗，無效?！薄霸撐飿?gòu)成刑法上的財(cái)物。”“刑法200條違反憲法14條1款。”(2)第二類法律判斷中附帶說明理由的部分，與(1)相比具有一般性，但也可以直接導(dǎo)出與(1)相同的結(jié)論。例如，最高法院在1976年4月30日的判決中得出的判斷結(jié)論是，圖片復(fù)印件是公用文書偽造罪的客體?！?9〕最判昭和51年4月30日刑集30巻3號(hào)453頁。判決理由中有如下兩個(gè)法律判斷:一是，“使用照相機(jī)，復(fù)印機(jī)等，通過機(jī)械性手段，復(fù)印原本所得到的文書……就文書本來的性質(zhì)而言，圖片復(fù)印件不具有與原件同樣的功能和信用性的情況除外，構(gòu)成公用文書偽造罪的客體。”二是，“公用文書偽造罪的保護(hù)法益是公用文書的公共信用性，保護(hù)公用文書作為證明手段所具有的社會(huì)性功能，以此來保護(hù)社會(huì)生活的安定?！迸c判斷結(jié)論相比，兩個(gè)法律判斷都附帶理由說明部分，具有一般性，但只有前者可以直接導(dǎo)出或?qū)С雠c判斷結(jié)論近似度相當(dāng)高的結(jié)論，屬于第二類法律判斷。(3)第三類法律判斷與(2)相比，導(dǎo)出的結(jié)論包含了比(1)更多的內(nèi)容。例如，名古屋高等法院在1962年12月22日作出的判決中對(duì)合法安樂死的要件作出了法律解釋，該解釋頗具影響力?！?0〕名古屋高判昭和37.12.22高刑集第15巻9號(hào)674頁。名古屋高等法院判定，合法安樂死必須滿足以下6個(gè)前提條件:根據(jù)現(xiàn)代醫(yī)學(xué)水平判斷病人所患是不治之癥，且死期迫近;本人承受劇痛，任誰目睹都于心不忍;實(shí)施安樂死的目的單純，僅是為了緩解本人的苦痛;本人失去意識(shí)另當(dāng)別論，只要本人意識(shí)尚存，需本人有求死的真摯意思表示;盡可能通過醫(yī)生之手實(shí)施安樂死;死的方法也必須能在倫理上被肯定。與本案的具體事實(shí)相對(duì)應(yīng)的判斷結(jié)論是，未經(jīng)醫(yī)生之手，采用向牛奶中下毒讓被害人飲用這種倫理上難以容忍的方法殺人的，不是安樂死，違法性不被阻卻?？梢?，關(guān)于安樂死要件的法律判斷所包含的內(nèi)容遠(yuǎn)比判斷結(jié)論豐富，不僅在本案的事實(shí)前提下適用，在其他事實(shí)前提下也可能適用，是一般性的附理由說明的法律判斷。(4)剩下的歸為一類，主要特點(diǎn)是只對(duì)判決結(jié)論進(jìn)行補(bǔ)充性說明。

學(xué)說中，(1)和(2)是主論，可以抽取出來作為判例，(4)是旁論，沒有爭(zhēng)論;爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是(3)。司法實(shí)踐中，上述四類法律判斷都可能成為判例，下文詳細(xì)介紹。

(一)實(shí)務(wù)上的抽取標(biāo)準(zhǔn)

刑事訴訟中，上告理由是違反“判例”;不分民刑，啟動(dòng)判例變更程序的前提是確定變更的對(duì)象是“判例”。因此，最高法院會(huì)慎重判斷判決中哪部分是真正具有先例價(jià)值的法律判斷，但抽取判例的標(biāo)準(zhǔn)靈活，不區(qū)分主論和旁論。松尾浩也總結(jié)刑法判例，發(fā)現(xiàn)最高法院抽取判例有如下特點(diǎn):〔51〕［日］松尾浩也:《刑事法における判例とは何か》，載《刑事訴訟法講演集》，有斐閣2004年版，第316、321頁。援引判例作為本案的根據(jù)時(shí)，判例抽取標(biāo)準(zhǔn)就寬緩，把有價(jià)值的部分拿來參照;反之，認(rèn)為原判決對(duì)判例的引用不恰當(dāng)或排除判例在本案中的適用時(shí)，判例抽取標(biāo)準(zhǔn)就相對(duì)嚴(yán)格，區(qū)分判例的事實(shí)前提與本案的事實(shí)前提，限制判例的適用范圍。這種靈活掌握判例抽取標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)象在下級(jí)法院也普遍存在。

最高法院不拒絕把旁論性質(zhì)的法律判斷也視為判例，認(rèn)可違反旁論也該當(dāng)《刑事訴訟法》405條規(guī)定的上告理由?！?2〕［日］巖田誠:《最近一年間になされた最高裁判所の判決?決定を通して観た刑事上告裁判の動(dòng)き》，載《法曹時(shí)報(bào)》1954年第6巻第11號(hào)，第1442頁。典型的例子是最高法院大法庭在1969年6月18日作出的判決?！?3〕最大判昭44·6·18刑集23巻7號(hào)950頁。本案中，行為人于昭和40年1月28日偽造駕駛證(手段行為)，在昭和42年10月22日至同年12月1日期間攜帶偽造的駕駛證駕駛經(jīng)營用的機(jī)動(dòng)車(結(jié)果行為)，手段行為與結(jié)果行為之間這段時(shí)間內(nèi)，行為人因盜竊罪和有印私用文書偽造和實(shí)行罪被處罰，該判決是有既判力的“確定判決”。原審判定，僅是駕駛機(jī)動(dòng)車時(shí)攜帶著偽造的駕駛證，偽造的公用文書使用罪不成立。原審判決在旁論中，對(duì)手段行為與結(jié)果行為的罪數(shù)關(guān)系進(jìn)行了進(jìn)一步探討，認(rèn)為手段行為和結(jié)果行為之間有其他犯罪的確定判決介入時(shí)，適用《刑法》54條作為牽連犯一罪處斷。當(dāng)時(shí)其他高等法院的判例認(rèn)為，應(yīng)該適用《刑法》45條后段作為并合罪處理?！?4〕東京高判41·3·29高刑集19巻2號(hào)125頁;広島高判41·4·14高刑集19巻3號(hào)296頁。檢察官以原判決對(duì)牽連關(guān)系的判斷違反了判例，提起上告。最高法院大法庭判定，即使有確定判決介入，也不切斷兩行為之間的牽連關(guān)系，維持原判。其實(shí)本案中牽連關(guān)系的問題本來并不存在，與此相關(guān)的判斷屬于旁論，〔55〕［日］早川義郎:《刑事事件における判例変更をめぐって――生きている判例·死んだ判例――》，載《司法研修所論集》1973年第1號(hào)。但檢察官以旁論抵觸判例為由提起上告，最高法院大法庭也針對(duì)此作出了最終的判斷。

最高法院判決理由中的旁論部分在其他案件中被援引的例子也不乏存在。例如，最高法院在1970年11月25日判決中的法律解釋解決的問題是“詭計(jì)自白的證據(jù)能力”。該判決理由中有如下一段論述，“雖是搜查程序，卻是憲法保護(hù)之下刑事程序的一環(huán)，因此，依照《刑事訴訟法》第1條的精神，維持公共福祉和保障個(gè)人的基本人權(quán)的同時(shí)，應(yīng)該恰當(dāng)實(shí)施”?！?6〕最大判昭和45年11月25日刑集24巻12號(hào)1670頁。這部分是明顯的旁論?！?7〕［日］松尾浩也:《刑事法における判例とは何か》，載《刑事訴訟法講演集》，有斐閣2004年版，第320頁。在厚木航空基地爆破計(jì)劃案件的一審判決中，橫濱地方法院援引最高法院的該旁論來說明，警察在沒有令狀的情況下打開掛肩式手提包后發(fā)現(xiàn)并扣押的物品屬于違法獲得的證據(jù)，證據(jù)能力被排除。由此可見，在日本的司法實(shí)踐中，法官比較自由地抽取判例，只要是作為裁判指南具有價(jià)值的部分，即便是旁論，也視為判例。〔58〕［日］松尾浩也:《刑事法における判例とは何か》，載《刑事訴訟法講演集》，有斐閣2004年版，第319頁。

最高法院前法官金築誠志支持實(shí)務(wù)上對(duì)判例寬松抽取的做法，認(rèn)為“超過了事實(shí)關(guān)系的法律判斷的部分沒有必要與主論分割開來，一般性的判斷結(jié)論也可以成為主論。一般性的判斷結(jié)論，在更加廣泛的范圍內(nèi)對(duì)事實(shí)關(guān)系的法律判斷進(jìn)行規(guī)范，以示判決的方向性，這是一般性法律判斷能夠起到的作用”，“僅是針對(duì)事實(shí)關(guān)系的法律判斷未必能充分地確保法令解釋的安定性和統(tǒng)一性。”〔59〕［日］金築誠志:《主論と傍論——刑事判例について》，載《司法研修所論集》1973年第2號(hào)。評(píng)價(jià)旁論的援引時(shí)，金築誠志認(rèn)為，雖然是旁論，卻表達(dá)了對(duì)法令有最終解釋權(quán)的最高法院的意見，在預(yù)測(cè)判決這個(gè)意義上，即便是旁論也不容忽視?！?0〕［日］金築誠志:《主論と傍論——刑事判例について》，載《司法研修所論集》1973年第2號(hào)。

平野龍一基于司法現(xiàn)狀，從判例本質(zhì)入手來解釋為什么日本法官普遍把一般性的法律判斷也視為判例?！?1〕以下內(nèi)容均參見［日］平野龍一:《刑法の基礎(chǔ)》，東京大學(xué)出版會(huì)1966年版，第239頁。他指出，采取什么樣的抽取標(biāo)準(zhǔn)取決于如何理解“判例是什么”。在英美法中，判例一定是“有關(guān)重要事實(shí)的法律判斷”。但是在日本，一般性的法律判斷經(jīng)常作為判例被采用。這類一般性的法律判斷既不是關(guān)于重要事實(shí)的法律判斷，也不像法一樣抽象到具有普遍適用性，而是處于兩者之間的一種狀態(tài)，平野龍一稱其為“中間性法律判斷”。他分析指出，鑒于案件庭外解決的情況增多，通過一定程度抽象化了的法律判斷，法官表現(xiàn)出一種不僅本案，而且包括其他類似案件一并解決的傾向，如此看來，與英美相比，日本的判例更具“立法性功能”。日本法官不僅是解釋具體的事實(shí)，而且一有機(jī)會(huì)就進(jìn)行一般性的法解釋，因此法律解釋的先例約束力的輻射范圍廣闊。

(二)學(xué)說中的抽取標(biāo)準(zhǔn)

學(xué)界的主流意見認(rèn)為，判例的本質(zhì)不是形成一個(gè)普遍適用的法原理，而是解決一個(gè)個(gè)具體問題的法律判斷，因此，只有與重要事實(shí)對(duì)應(yīng)的法律判斷才是判例。

19世紀(jì)末學(xué)界普遍的態(tài)度是把判決理由中一般性的法律命題也視為判例。穗積重遠(yuǎn)在1917年撰文，批判以往學(xué)界的觀點(diǎn)，提出新的判例觀，是日本新判例理論的先驅(qū)。穗積重遠(yuǎn)對(duì)當(dāng)時(shí)法學(xué)界中“研究判例時(shí)偏重判決理由中法理論的風(fēng)氣”進(jìn)行批評(píng)，指出“判決不是論述抽象性法理的學(xué)說，而是每一個(gè)具體爭(zhēng)點(diǎn)的解決……無論判決理由中有多少旁征博引，只要與該案件的具體問題沒有直接關(guān)系，或超過了具體問題所涉及的范圍，就停留在學(xué)說的價(jià)值，不能構(gòu)成判決內(nèi)容，不能成為判例”。20世紀(jì)20年代，末弘嚴(yán)太郎強(qiáng)調(diào)判例研究的目的應(yīng)當(dāng)以具體為本，注重對(duì)案件事實(shí)關(guān)系的把握。其學(xué)說由其弟子川島武宜繼受，深受英美判例法理論影響的川島武宜將抽取判例歸納為以下三步:“(i)將作為裁判對(duì)象的個(gè)別具體事實(shí)抽象化得到定型性事實(shí)，(ii)再把該裁判的個(gè)別具體結(jié)論抽象化得到定型性判斷結(jié)論，(iii)在此基礎(chǔ)上，把對(duì)導(dǎo)出定型性結(jié)論有意義的定型性事實(shí)選出來，成為一個(gè)法律判斷”，該法律判斷就是判例。該學(xué)說在日本非常有影響力。〔62〕［日］金築誠志:《主論と傍論——刑事判例について》，載《司法研修所論集》1973年第2號(hào)。目前，判例理論研究頗為精深的中野次郎同樣是主張區(qū)分主論與旁論，認(rèn)為只有與重要事實(shí)相對(duì)應(yīng)的法律判斷(包括前面所述的第一類和第二類法律判斷)才是主論，具有先例約束力。中野次郎基于對(duì)判例角色的定位，深入論述了嚴(yán)格把握判例抽取標(biāo)準(zhǔn)的根據(jù)，指出“法官的使命一定是解決一個(gè)個(gè)具體的案件，而不是闡明一般性的法原則。說起法律性問題，最重要的是針對(duì)該案件的論點(diǎn)作出什么樣的結(jié)論。這也是判決中法律性判斷的本質(zhì)部分，作出這樣的判斷結(jié)論才是法官的應(yīng)為之事……與此相比，理由說明在其次……”?！?3〕［日］中野次郎編:《判例とその読み方［改訂版］》，有斐閣2002年版，第52頁。

主論和分論的區(qū)分、判例的抽取方法在刑事法領(lǐng)域也有探討。井上正治通過批評(píng)最高法院在1955年1月11日判決中的判例抽取標(biāo)準(zhǔn)，〔64〕最判昭和30·1·11刑集9巻1號(hào)8頁。要求判例與重要事實(shí)的嚴(yán)格對(duì)應(yīng)。本案涉及的法條是規(guī)定辯護(hù)人必須在場(chǎng)條件的《刑事訴訟法》第289條。根據(jù)該條，普通的公開審判日，辯護(hù)人必須在場(chǎng)。本案的論點(diǎn)是，宣判之日辯護(hù)人是否必須在場(chǎng)。最高法院的判例認(rèn)為，只為了宣判而開庭的，辯護(hù)人未必出庭。本案的重要事實(shí)包括，宣判日期已經(jīng)確切告知了辯護(hù)人，并且辯護(hù)人也沒有提出因事不能到場(chǎng)、要求改變?nèi)掌诘恼?qǐng)求，這兩個(gè)重要事實(shí)任何一個(gè)被替換結(jié)論都可能改變，例如，把前一個(gè)事實(shí)變更為沒有通知辯護(hù)人，或者把后一個(gè)事實(shí)變更為辯護(hù)人提出了變更日期的請(qǐng)求。井上正治認(rèn)為，只有與這兩個(gè)重要事實(shí)對(duì)應(yīng)的判斷才是主論，而最高法院的判例忽略了這兩個(gè)關(guān)鍵事實(shí)，因此該判例只是一個(gè)抽象的、一般性的判斷?！?5〕［日］井上正治:《判例とは何か》，載《刑事訴訟法―判例學(xué)説》，酒井書店1958年版。松尾浩則認(rèn)為，井上正治的觀點(diǎn)源自英美判例法，要求盡量以小尺度抽取判例，限制一個(gè)判例的適用范圍，為新判例的創(chuàng)設(shè)留有空間，但日本畢竟是成文法傳統(tǒng)的國家，判例通過法律解釋形成規(guī)范，從這個(gè)意義上，判例的抽取標(biāo)準(zhǔn)可以相對(duì)彈性地把握?！?6〕［日］松尾浩也:《刑事法における判例とは何か》，載《刑事訴訟法講演集》，有斐閣2004年版，第317頁。但松尾浩同時(shí)也指出，為了盡可能避免判例變更，保持法的安定性，有必要對(duì)判例適用范圍進(jìn)行嚴(yán)格限定?！?7〕［日］松尾浩也:《刑事法における判例とは何か》，載《刑事訴訟法講演集》，有斐閣2004年版，第318頁。具體而言，從判例的本質(zhì)來看，判例是以一個(gè)個(gè)的具體案件為對(duì)象的法官思維活動(dòng)的結(jié)晶，應(yīng)該將案件的特殊性充分提煉出來作為主論，主論體現(xiàn)了判例最核心部分的價(jià)值，之外的部分與學(xué)說的性質(zhì)類似，是旁論?！?8〕［日］松尾浩也:《刑事法における判例とは何か》，載《刑事訴訟法講演集》，有斐閣2004年版，第321頁。

綜上所述，在如何抽取判例這個(gè)問題上，法官和學(xué)者基于對(duì)判例本質(zhì)的不同理解，采用了不同標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)務(wù)上，判例抽取比較靈活，探討主論和旁論區(qū)分的問題意義不大，處于這種抽取標(biāo)準(zhǔn)根底的是成文法傳統(tǒng)的日本所特有的對(duì)判例的理解，即成文法體系之下，判例必須經(jīng)由法律解釋的過程來發(fā)揮形成或創(chuàng)設(shè)法規(guī)范的功能。對(duì)此相對(duì)，在英美法判例制度影響下，日本的學(xué)者反思判例的本質(zhì)，強(qiáng)調(diào)判例的本質(zhì)是對(duì)具體事件的解決，不是解釋性的原理，主張的嚴(yán)格區(qū)分主論和旁論，以小尺度抽取判例。

四、判例變更的溯及力

只有最高法院有變更判例的權(quán)限，在下級(jí)法院層面，法律解釋對(duì)立經(jīng)常存在，但最高法院的判斷必須統(tǒng)一，〔69〕［日］中野次郎編:《判例とその読み方［改訂版］》，有斐閣2002年版，第75頁。因此，變更之后的新判例將代替舊判例，以更正舊判例中法律解釋的錯(cuò)誤。在日本法中，沒有關(guān)于判例變更溯及力的制度性設(shè)計(jì)，但鑒于判例對(duì)司法實(shí)踐的強(qiáng)大支配力，判例變更溯及力的有無是理論上和實(shí)務(wù)上的重要的問題。

(一)刑事法領(lǐng)域的討論

根據(jù)判例變更的效果，刑事案件中，區(qū)分對(duì)被告人有利的變更和對(duì)其不利的變更。

1.對(duì)被告人有利的判例變更

刑事案件中，當(dāng)有罪判決已經(jīng)作出，但同樣的行為根據(jù)新判例是無罪時(shí)，在申張具體正義理念的強(qiáng)烈作用下，人們有理由相信應(yīng)該糾正錯(cuò)誤判決。〔70〕［日］中野次郎編:《判例とその読み方［改訂版］》，有斐閣2002年版，第83頁。在美國，可以通過人身保護(hù)令狀提供救濟(jì)。但日本沒有類似的制度設(shè)計(jì)，也沒有固定的統(tǒng)一解決對(duì)策。但從以往的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，有以下幾種救濟(jì)方式曾被采用?！?1〕上野次雄歸納總結(jié)了以下的三種救濟(jì)手段，參見［日］中野次郎編:《判例とその読み方［改訂版］》，有斐閣2002年，第84頁。(1)事后立法解決。最高法院大法庭在1962年11月28日的判決中變更判例，變更后的判例認(rèn)為，沒收第三者所有物違反憲法。〔72〕最大決昭和37·11·28刑集16巻11號(hào)1577頁。新判例作出之后的第二年，1963年“刑事案件中第三者所有物的沒收手續(xù)有關(guān)的應(yīng)急對(duì)策法”出臺(tái)，該法附則第2款中規(guī)定的救濟(jì)措施溯及地適用于過去被判處沒收所有物的人。(2)程序法手段解決。在著名的全郵東京中郵案件中，最高院大法庭在1966年10月26日的判決中作出了有利于被告人的判例變更之后，〔73〕最大決昭和41·10·26刑集20巻8號(hào)901頁。在其他同類案件中，檢察官一審撤訴。啟動(dòng)非常上告程序理論上也是可行的救濟(jì)對(duì)策，〔74〕《日本刑事訴訟法》454條規(guī)定了非常上告制度，即檢察官總長(zhǎng)對(duì)最高法院已經(jīng)作出的有既判力的判決，可以以該案件的審判違反法令為由提出上告請(qǐng)求。例如最高法院大法庭昭和28年12月16日的判決?！?5〕最高法院第一小法庭在1952年7月11日作出上告審判決(最二小判昭277 11刑集6巻7號(hào)896頁)后，檢察官總長(zhǎng)以法令違反為由提出非常上告，最高法院大法庭在1953年12月16日作出最終判決(最大判昭28·12·16刑集7 ·12·2550)。參見［日］早川義郎:《刑事事件における判例変更をめぐって――生きている判例?死んだ判例》，載《司法研修所論集》1973年第1號(hào)。(3)行政手段解決。最高法院大法庭在1973年4月4日的判決中判定，依照《刑法》200條對(duì)親屬殺害加重處罰違反《憲法》14條的平等原則，〔76〕最大判昭和48·4·4刑集27巻3號(hào)265頁。該判例作出之前量刑已被確定的，通過個(gè)別特赦提供救濟(jì)。

2.對(duì)被告人不利的判例變更

行為人以舊判例為前提來預(yù)測(cè)行為的后果，根據(jù)舊判例所指示的法規(guī)范采取行動(dòng)，以舊判例為判決根據(jù)，應(yīng)該是無罪判決。但是案件審判中，行為時(shí)的判例被變更，新判例擴(kuò)大了處罰范圍，以新判例為判決根據(jù)，是有罪判決。值得討論的問題是，在上述情況下，是否允許根據(jù)新判例溯及處罰。日本《憲法》第39條禁止事后法和溯及處罰。過去有力說認(rèn)為判例不是制度上的法源，因此不能根據(jù)《憲法》39條禁止判例變更的溯及力。最高法院在1996年11月18日審理的案件中也采用相同的立場(chǎng)，明確指出，處罰根據(jù)行為時(shí)最高法院判例不構(gòu)成犯罪的行為，不違反《憲法》第39條?！?7〕最判平成8年11月18日刑集50巻10號(hào)754頁。

過去的有力說和最高法院?jiǎn)渭円浴稇椃ā?9條不適用于判例變更為由，肯定判例變更的溯及力，而這種觀點(diǎn)在今天幾乎不再有支持者。目前比較有影響力的學(xué)說有兩個(gè)。一種學(xué)說是以判例的法源性為出發(fā)點(diǎn)，直接否定判例變更的溯及力，認(rèn)為判例具有間接的法源性，國民可以通過判例所示的法規(guī)范預(yù)測(cè)行為后果，基于這種預(yù)測(cè)而行為的自由應(yīng)該保障，并且既然判例作為法官和國民的行為指針發(fā)揮著實(shí)際的作用，那么對(duì)判例的信賴有必要保護(hù)，因此，判例的變更不可以溯及既往。〔78〕［日］小暮得雄:《刑事裁判の規(guī)範(fàn)的効力》，載《北大法學(xué)論集》1977年第17巻第4號(hào);［日］金沢文雄:《罪刑法定主義の現(xiàn)代的課題》，載《現(xiàn)代刑法講座第一巻》，成文堂1977年版，第85頁以下。該學(xué)說有一個(gè)缺陷，不免受到如下批評(píng):判例是針對(duì)個(gè)別案件的解決方案，因此對(duì)法律的信賴與對(duì)判例的信賴不可同視。為了彌補(bǔ)這個(gè)缺陷，學(xué)者提出，對(duì)判例的信賴加上刑罰權(quán)行使的公正性，由這兩個(gè)根據(jù)來否定判例變更的溯及力?！?9〕［日］佐伯仁志:《罪刑法定主義》，載《法學(xué)教室》第284號(hào)。另一種學(xué)說將判例變更溯及力的問題轉(zhuǎn)化為違法性認(rèn)識(shí)的問題，在責(zé)任論中求解，認(rèn)為判例雖然有創(chuàng)造法規(guī)范的功能，但終究要?dú)w結(jié)于法律解釋，并非法律本身，因此直接禁止判例變更的溯及力不恰當(dāng)?！?0〕［日］西田典之:《刑法総論［第二版］》，弘文堂2010年版，第51頁、第52頁。但是可以通過缺少違法性認(rèn)識(shí)的責(zé)任阻卻為行為人提供救濟(jì)?！?1〕［日］林幹人:《刑法総論》，東京大學(xué)出版會(huì)2000年版，第66頁。具體而言，行為人基于對(duì)最高法院以往判例的信賴，認(rèn)為某行為不可罰而為之的，如果這種信賴足以排除違法性認(rèn)識(shí)，那么行為的有責(zé)性被否定，犯罪不成立。〔82〕在日本，關(guān)于違法性認(rèn)識(shí)是否是刑事責(zé)任追究的前提，大審院以及此后的判例支持"違法性認(rèn)識(shí)不要說"，認(rèn)為行為人即使對(duì)行為的違法性沒有認(rèn)識(shí)，也會(huì)被追究刑事責(zé)任。與此相對(duì)，“違法性認(rèn)識(shí)必要說”的支持者認(rèn)為，刑事責(zé)任的追究必須以行為人認(rèn)識(shí)到行為的違法性為前提(關(guān)于日本違法性意識(shí)的具體介紹，參見拙文于佳佳:《違法性之“法”的多元解釋》，原載《河北法學(xué)》2008年第26卷第10期，全文轉(zhuǎn)載《人大復(fù)印資料·刑事法學(xué)》2008年12月)。為了在責(zé)任論中解決判例的不溯及性變更的問題，大審院有必要通過新的判例放棄違法性意識(shí)不要說，承認(rèn)違法性意識(shí)的必要?；谝韵聝蓚€(gè)理由，這樣的判例發(fā)展的動(dòng)向可以被期待。一是，在下級(jí)法院中，已經(jīng)出現(xiàn)否定違法性意識(shí)不要說的判決。二是，最高法院在1987年7月16日的判決(最決昭和62?7?16刑集41巻5號(hào)237頁)中指出，行為者必須有可能認(rèn)識(shí)到行為的違法性(這個(gè)問題有關(guān)的詳細(xì)解說參見［日］佐伯仁志:《罪刑法定主義》，載《法學(xué)教室》284號(hào))。

(二)民事法領(lǐng)域的討論

在民事法領(lǐng)域中，日本最高法院不禁止判例變更的溯及性適用。典型的例子是最高法院在1965年7月8日的判決?！?3〕最一小判40·7·8民集19巻5號(hào)1170頁。本案的一審和控訴審都遵照大審院的判例作出判決，但在上告審中，最高法院變更了大審院的判例，撤銷原判。最高法院通過判例變更，給以大審院判例為準(zhǔn)則行為的一方當(dāng)事人帶來了不利益，也沒有判示任何救濟(jì)措施。〔84〕［日］越山和広:《判例の不遡及的な変更》，載《法學(xué)セミナー》2011年增刊。該判決受到學(xué)者的批評(píng)?！?5〕青山善充「上告審における當(dāng)事者救済機(jī)能」ジュリスト591號(hào)92頁以下參照。學(xué)說中的如下意見值得關(guān)注，即以新判例為根據(jù)來裁判，因此給信賴舊判例、以舊判例所示規(guī)范為行為準(zhǔn)則的一方當(dāng)事人帶來不利益的情況下，應(yīng)該否認(rèn)判例的溯及既往，保護(hù)判例變更之前已經(jīng)確立下來的法律關(guān)系?！?6〕［日］中野次郎:《判例とその読み方［改訂版］》，有斐閣2002年版，第85頁。

五、對(duì)構(gòu)建我國案例指導(dǎo)制度的啟示

日本法中判例作為事實(shí)上的法源對(duì)司法裁判的支配力之強(qiáng)可媲美英美的判例法。在成文法主導(dǎo)的規(guī)范體系下，判例能發(fā)揮怎樣的功能，如何發(fā)揮這些功能，能夠發(fā)揮到什么程度，關(guān)于這些問題，從日本判例制度中得到的結(jié)論無疑對(duì)同屬成文法國家的我國構(gòu)建案例指導(dǎo)制度有重要的啟示意義。

其一，雖然我國社會(huì)生活的大部分領(lǐng)域都由成文法來規(guī)范，但鑒于法律自身的特征及不可克服的局限，判例的可作為空間非常廣闊。在日本，判例可以補(bǔ)充法條中不完整的規(guī)定，彌補(bǔ)制定法應(yīng)變性的不足，可以明確法條中模糊的概念，在民法領(lǐng)域，甚至可以脫離成文法限定，根據(jù)一般的法理調(diào)整各種利益關(guān)系。

其二，判例要真正發(fā)揮作用，必須要有約束力。日本首先通過上告制度，賦予最高法院最終解釋法律的權(quán)限，由此確保法解釋的統(tǒng)一性，實(shí)現(xiàn)“同案同判”。然后，又通過嚴(yán)格限定判例變更程序，使判例變更變得困難，提高了通過判例對(duì)將來裁判結(jié)果進(jìn)行預(yù)測(cè)的可能性，同時(shí)也讓法官對(duì)挑戰(zhàn)先例持有更加謹(jǐn)慎的態(tài)度。另一方面，給予法官遵守或不遵守判例的絕對(duì)自由，尊重法官的主體性，法官為了實(shí)現(xiàn)具體的正義而善意挑戰(zhàn)判例時(shí)，為判例的發(fā)展提供了契機(jī)。

其三，關(guān)于判例的抽取標(biāo)準(zhǔn)，日本實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界的對(duì)立體現(xiàn)了兩種判例觀的對(duì)立。在英美等判例法傳統(tǒng)的國家，判例的本質(zhì)就是一個(gè)個(gè)的具體案件的解決策，判例所示的法律判斷必然與具體的事實(shí)相對(duì)應(yīng)。英美法的判例觀在日本學(xué)界有深遠(yuǎn)的影響日本的司法實(shí)務(wù)對(duì)此卻是絕緣的。日本最高法院一貫的態(tài)度是用大尺度靈活抽取判例，一般性的法律判斷以及旁論也盡數(shù)攬入判例的范疇。這與日本成文法制度之下判例的形成特點(diǎn)相關(guān)聯(lián)。在成文法的背景下，判例形成或創(chuàng)設(shè)法律必須通過法律解釋這一過程來實(shí)現(xiàn)。在這一過程中，法官以案件的具體事實(shí)為前提，確定可適用的法規(guī)，對(duì)該法規(guī)進(jìn)行法律解釋，得出一般性的法律判斷，很多情況下，這些一般性的法律判斷即為抽取判例的標(biāo)準(zhǔn)?！?7〕［日］土屋文昭:《判例に関する覚書——民事判例の主論を中心として》，載《東京大學(xué)法科大學(xué)院ローレビュー》2011年第6巻。存在于判例抽取標(biāo)準(zhǔn)根底的是對(duì)判例本質(zhì)的理解。我國案例指導(dǎo)制度要采用哪一種模式則需要結(jié)合我國法律制度的具體特點(diǎn)進(jìn)一步探討。

其四，日本判例變更的溯及力成為罪刑法定范疇內(nèi)的一個(gè)問題這本身就可以說明，判例支配日本司法裁判的強(qiáng)度。最高法院的判例中判例的溯及既往不被禁止，與此相對(duì)，有力的學(xué)說認(rèn)為，通過判例所示的法規(guī)范，可以對(duì)將來最高法院態(tài)度進(jìn)行預(yù)測(cè)，基于對(duì)判例的信賴而行為的自由應(yīng)被受到保護(hù)，因此積極主張判例的不溯及性變更。隨著案例指導(dǎo)制度在我國的確立，案例所指示的規(guī)范會(huì)通過法官的反復(fù)適用、通過既判力的判決逐漸為國民普遍知曉，當(dāng)國民可以信賴這些規(guī)則，預(yù)測(cè)自己的行為時(shí)，規(guī)則變更溯及力的有無必然要慎重討論，這也是日本判例制度給我們的啟示。

(責(zé)任編輯:陳越峰)

*于佳佳，東京大學(xué)法學(xué)政治學(xué)研究科博士研究生、日本學(xué)術(shù)振興會(huì)特別研究員。本文系教育部2010年重大攻關(guān)項(xiàng)目“法治國家建設(shè)中司法判例制度研究”(項(xiàng)目號(hào):10JZD0030)的階段性研究成果。感謝東京大學(xué)法學(xué)政治學(xué)研究科佐伯仁志教授為本文的撰寫提供參考資料，提出指導(dǎo)意見。