市場份額責(zé)任模式之選擇——從與共同危險責(zé)任的區(qū)別角度

林 耕 宇

（福建師范大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350008）

近年來，我國大規(guī)模產(chǎn)品侵權(quán)案件頻有發(fā)生。從早年的“龍膽瀉肝丸”案，到2008年的“問題牛奶”系列案件①在"龍膽瀉肝丸"案中法院判決被告因無法滿足侵權(quán)法對因果關(guān)系的要求而敗訴，"問題牛奶"案是通過行政手段才得以較為妥善解決的。。，再到近年的飲料塑化劑及“毒膠囊”等事件，司法實踐的事實表明，我國現(xiàn)有的侵權(quán)法體系在應(yīng)對因果關(guān)系不明的大規(guī)模產(chǎn)品侵權(quán)案件時已顯得力不從心。有不少學(xué)者呼吁通過借鑒美國侵權(quán)法中的市場份額責(zé)任制度來填補我國侵權(quán)法制度在這個方面規(guī)制的空白。市場份額責(zé)任制度始于20世紀(jì)80年代，但是經(jīng)過了30年的發(fā)展并未形成一個得到統(tǒng)一認(rèn)可的制度體系，而是在眾多法院對其的司法實踐過程中發(fā)展出了多種理論與制度模式。因此，我國在借鑒市場份額責(zé)任制度之前首先對這些理論制度作出厘清是十分重要的。共同危險行為責(zé)任與市場份額責(zé)任制度具有一定的淵源，在制度設(shè)計上也有相當(dāng)?shù)南嗨菩?。本文擬通過對比市場份額責(zé)任與共同危險責(zé)任的關(guān)聯(lián)與差別來對兩種代表性市場份額責(zé)任模式——加州模式與紐約模式的理論與制度作出分析，探討對我國具有借鑒意義的市場份額責(zé)任模式。

一、市場份額責(zé)任之闡釋

在美國，市場份額責(zé)任理論是在乙烯雌酚（DES）系列案中運用并得以發(fā)展的一種理論?！癉ES案件”發(fā)生于美國1980年前后。DES是一種人工合成的雌性激素，用來避免孕婦流產(chǎn)，是一種防止流產(chǎn)的通用且無商標(biāo)的藥品。在1970年前后，美國食品和藥物管理局指出這種藥物會導(dǎo)致乳腺癌，也正式確認(rèn)了含有DES藥品的致害性和風(fēng)險性，服用過此類藥物的婦女生育的女性后代在成年后可能因此患癌癥。隨著含有DES成分藥物的缺陷被美國FDA 公布，全美出現(xiàn)了許多消費者因DES的副作用而起訴制造商過失的訴訟。然而，在所有“DES 案”中的受害人都面臨這樣的問題：盡管能證明損害源自DES，但因年代久遠，銷售記錄滅失、產(chǎn)品具有同一性等原因，在客觀上造成了受害人普遍不能證明到底是哪個廠家的產(chǎn)品導(dǎo)致了損害，因而達不到傳統(tǒng)的舉證要求。如果法院堅持傳統(tǒng)的舉證規(guī)則，那么只能判決原告敗訴，這將使得無辜的受害人得不到救濟，有違實質(zhì)公平。為了實現(xiàn)對DES藥品受害人的救濟，市場份額責(zé)任理論應(yīng)運而生，并且在不同的法院司法實踐中發(fā)展出了不同的模式，其中以辛德爾案為代表的加州模式與以海默茨案為代表的紐約模式最具代表性①市場份額責(zé)任的模式不僅限于這兩種，美國許多州法院都通過判例確立了各具特色的市場份額責(zé)任模式，出于篇幅限制，文中無法對所有模式作出介紹。。

1.加州模式

1980年加利福尼亞高院的辛德爾案（Sindell V.Abbott），是市場份額責(zé)任的第一次司法實踐。加利福尼亞高院在審理辛德爾案時認(rèn)為，人類社會是一個復(fù)雜的工業(yè)化的社會，科學(xué)技術(shù)的進步帶來了具有可替代性的商品，這些商品有可能損害消費者的利益卻無法被追蹤到任何特定的生產(chǎn)者，面對這種進步，法院只有兩種選擇，要么執(zhí)著于傳統(tǒng)的理論學(xué)說，要么跟上時代的步伐，滿足時代變遷的需要，而在DES案中，相比有過錯的生產(chǎn)商，無辜的被害人更值得保護。加利福尼亞高院通過在之前的選擇責(zé)任判例（等同于大陸法的共同危險責(zé)任）中尋求突破，創(chuàng)造性地提出了市場份額責(zé)任的概念②加利福尼亞最高法院在“辛德爾案”中的判決就是沿用自同是加州判例的“薩默斯槍擊案”。在“薩默斯槍擊案”中，原告與兩位被告同屬于某一打獵協(xié)會的成員。外出打獵之時，兩位被告因過失同時向原告所在方向射出了一顆子彈，其中一顆子彈擊中了原告的眼睛。原告無法證明究竟是其中哪一位被告的子彈擊中了其眼睛，但是能夠證明兩位被告都因過失而發(fā)射了子彈。［1］。根據(jù)加州模式的市場份額責(zé)任，原告只需做到以下三點就可以主張被告的責(zé)任：①證明自己受到DES 藥物侵害的事實；②每個被告都生產(chǎn)了此類DES產(chǎn)品；③起訴的被告占有足夠市場份額比例（法院并未說明何為足夠比例，該案中原告起訴5 家當(dāng)時占有市場份額最大的企業(yè)，共占有90%的市場份額）。只要條件得到滿足，被告就必須依據(jù)其各自的市場份額承擔(dān)責(zé)任，但是法院還賦予被告自證免責(zé)的權(quán)利，被告可以通過證明其產(chǎn)品不可能造成原告的損害來對抗原告的訴求。在辛德爾案中法院沒有說明被告承當(dāng)?shù)氖前捶葚?zé)任還是連帶責(zé)任，但在之后的Brown V Superior Court案中，加利福尼亞高院明確指出了連帶責(zé)任有違市場份額責(zé)任初衷，被告承擔(dān)的應(yīng)當(dāng)是按份責(zé)任。

2.紐約模式

1989 年的海默茨案（Hymowitz V.Eli Lilly），是繼辛德爾案之后的另一個市場份額責(zé)任的重要判例。有學(xué)者這么評價：“海默茨模式是繼辛德爾模式之后唯一能稱得上模式的市場份額責(zé)任類型，而不僅僅是辛德爾模式的變種。紐約模式將對產(chǎn)品責(zé)任體系有著與辛德爾案不相上下的影響力”［2］。紐約州上訴法院在審理海默茨案時將市場份額責(zé)任的基礎(chǔ)認(rèn)定為是生產(chǎn)商的產(chǎn)品宏觀上造成的社會公眾的損害，而不是個別案件中的事實因果關(guān)系，認(rèn)為“分配責(zé)任時應(yīng)當(dāng)使各個被告的責(zé)任與其宏觀上（overall）的過錯相一致，這種過錯的大小是通過每個被告的行為對廣大公眾（public－at－large）造成危險量來衡量的”［1］。在制度的設(shè)計上，紐約模式與之前的加州模式存在較大的區(qū)別。在紐約模式中，被告即使能夠證明自己并未造成原告損害也必須承擔(dān)責(zé)任，唯一的免責(zé)方式是證明自己從未生產(chǎn)供孕婦使用的DES藥品，在市場份額數(shù)據(jù)的選擇上，紐約模式采用了更加穩(wěn)定準(zhǔn)確的全國市場份額數(shù)據(jù)作為判決的依據(jù)，另外，紐約模式出于避免被告承擔(dān)過重責(zé)任以致影響產(chǎn)業(yè)的發(fā)展的考慮，認(rèn)為被告承擔(dān)的責(zé)任份額應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定在其所占有的市場份額比例內(nèi)，因此，如果原告無法起訴足夠的被告將無法獲得相對足額的賠償。

二、市場份額責(zé)任與共同危險責(zé)任之比較

共同危險行為責(zé)任是我國侵權(quán)法制度中現(xiàn)有的一種適用于侵權(quán)人不明情況下的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則制度，《侵權(quán)責(zé)任法》第10條規(guī)定：“二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任；不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”。共同危險責(zé)任指的是數(shù)人實施的危險行為都有造成他人損害的可能，其中一人造成了他人損害，但不知數(shù)人中何人造成實際損害［3］。通過對比共同危險責(zé)任制度與市場份額責(zé)任制度可以發(fā)現(xiàn)，二者在適用情形上存在著相當(dāng)大的相似性。首先，二者都涉及了多數(shù)的加害主體，在共同危險行為責(zé)任中存在數(shù)個實施了危險行為的行為人，這些行為人的行為均有可能造成被害人的損害，而在市場份額責(zé)任中則涉及到了市場中所有的生產(chǎn)同質(zhì)性產(chǎn)品的產(chǎn)商，這些產(chǎn)商的產(chǎn)品均投入了市場并且被消費者購買。其次，無論是共同危險責(zé)任還是市場份額責(zé)任，受害人均由于加害行為或者缺陷產(chǎn)品性質(zhì)的原因無法證明具體的加害人，兩種責(zé)任形式都存在因果關(guān)系證明的客觀不能性［4］。

共同危險行為責(zé)任與市場份額責(zé)任存在的上述相似性使得人們很容易對這兩種責(zé)任產(chǎn)生混淆和誤解，以致二者常常被混為一談。即使是一些主張市場份額責(zé)任與共同危險責(zé)任存在區(qū)別的學(xué)者，在談二者的區(qū)別時也通常僅僅論及在共同危險責(zé)任中原告可以起訴所有的危險行為人，而市場份額責(zé)任中受害人出于客觀原因限制無法找到所有的危險行為人以及在責(zé)任承擔(dān)上存在按份責(zé)任與連帶責(zé)任之差［5］。事實上，市場份額責(zé)任與共同危險責(zé)任存在著更為本質(zhì)的區(qū)別。

其一，市場份額責(zé)任與共同危險責(zé)任在制度設(shè)計上的適用案件類型上存在區(qū)別。共同危險責(zé)任適用于一般的侵權(quán)案件，雖然存在多個危險行為人，但是一般僅涉及一個受害人和一個損害結(jié)果，且案件獨立存在并不與其他案件相關(guān)。而市場份額責(zé)任是設(shè)計用來應(yīng)對大規(guī)模侵權(quán)案件的。大規(guī)模侵權(quán)產(chǎn)生于工業(yè)化大生產(chǎn)背景下，指的是基于同一個侵權(quán)行為或者多個具有同質(zhì)性的侵權(quán)行為，給為數(shù)眾多的受害者造成人身、財產(chǎn)損害的一種特殊的侵權(quán)行為，具有因果關(guān)系復(fù)雜，受害人分散等特點［6］。在這樣的大規(guī)模侵權(quán)中，不僅存在多個致害產(chǎn)商，還涉及眾多的受害人和損害結(jié)果，因此，一次大規(guī)模侵權(quán)事件有可能引發(fā)許多互相關(guān)聯(lián)的個體訴訟。

其二，市場份額責(zé)任與共同危險責(zé)任在責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)上存在著區(qū)別。在共同危險案件中，雖然存在多個侵害行為，但是通常只有一個侵害行為造成了實際損害，也就是說，假設(shè)一個共同危險案中的加害關(guān)系可以通過證據(jù)證明得清晰明了，則只有造成實際損害行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，其余行為人可因其行為并未造成實際損害而無需承擔(dān)責(zé)任。共同危險行為人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)是各個行為人參與對他人人身財產(chǎn)安全構(gòu)成危險的行為本身，證明了他們主觀上具有疏于注意的共同過失，這種共同過失把共同危險行為人聯(lián)結(jié)成一個共同的行為主體，主觀上的可責(zé)難性與行為危險的共同性，使得所有危險行為人共同為受害人的損失承擔(dān)連帶責(zé)任［7］。而有所不同的是，在適用市場份額責(zé)任的DES案中，各個藥品產(chǎn)商所生產(chǎn)的每件計入市場份額數(shù)據(jù)的DES藥品，均通過市場進入社會并被消費，也就是說，雖然無法確定具體的受害人，但是可以肯定的是，各個產(chǎn)商的行為都造成了損害后果（雖然不一定是造成了原告的損害，但是一定造成了其他消費者的損害）［8］。諾假設(shè)案件的加害關(guān)系可以被證明，則每個產(chǎn)商的加害行為都將與一定的損害后果相聯(lián)系。而每個產(chǎn)商所占有的市場份額比例的大小，大致上代表該產(chǎn)商所造成的損害總量的份額（不少人認(rèn)為市場份額責(zé)任中的市場份額數(shù)據(jù)代表的是原告使用某產(chǎn)商產(chǎn)品的可能性，比如一家占有20%市場份額的產(chǎn)商，消費者在貨架上選取其產(chǎn)品的概率就是20%，這其實是一種誤解）［9］。至此，可以看出市場份額責(zé)任與共同危險責(zé)任的一個重要區(qū)別：市場份額責(zé)任各加害行為均造成了實際損害，而共同危險責(zé)任一般只有一個加害行為實際致?lián)p；市場份額責(zé)任的案件中，每一個被告廠商的行為都必定會造成損害的后果，因此，在市場份額案件中承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)并非是行為的危險性，而是造成實際的損害。

從上文的分析可以看出，雖然市場份額責(zé)任與共同危險責(zé)任存在一定的相同點，但是本質(zhì)上二者是兩種不同的責(zé)任制度。市場份額責(zé)任最初發(fā)展自共同危險責(zé)任制度，并不意味著市場份額責(zé)任屬于共同危險責(zé)任范疇，或者說是一種特殊形式的共同危險責(zé)任，市場份額責(zé)任應(yīng)當(dāng)被視為是與共同危險責(zé)任并列的一種制度，同屬于侵權(quán)法在因果關(guān)系不明時的責(zé)任分擔(dān)制度體系。

三、我國市場份額責(zé)任模式之抉擇

1.加州模式與紐約模式在制度取向上的區(qū)別

市場份額責(zé)任和共同危險責(zé)任都屬于侵害因果關(guān)系不明情況下的責(zé)任模式，它們具有一個共同的特點，即這些責(zé)任模式都不是人們在解決侵權(quán)糾紛中首選的責(zé)任形式，只有在因果關(guān)系的證明存在客觀上的困難，適用一般的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則無法發(fā)揮侵權(quán)法應(yīng)用的救濟功能的情況下，市場份額責(zé)任與共同危險責(zé)任才有適用的空間。作為一種替補性、第二性的責(zé)任形式，市場份額責(zé)任在其制度設(shè)計上，應(yīng)當(dāng)盡可能使案件的結(jié)果與因果關(guān)系明確的情況下采用傳統(tǒng)侵權(quán)法規(guī)則得出的結(jié)果相當(dāng)。能否較好地做到這一點是衡量市場份額責(zé)任制度設(shè)計合理性的重要標(biāo)準(zhǔn)。加州模式和紐約模式體現(xiàn)了市場份額責(zé)任在追求這個目標(biāo)上的兩種不同的制度取向。加州模式鼓勵被告通過舉證證明自己的產(chǎn)品不可能造成原告損害或者造成的損害比例較小，以縮小可能的致害人范圍，在市場份額數(shù)據(jù)的選擇上采用盡可能細化的地方性市場份額數(shù)據(jù)作為責(zé)任分擔(dān)的依據(jù)?？梢娂又菽Ｊ绞袌龇蓊~責(zé)任傾向于追求個案的精確性，力圖使個別案件判決更加精確地反映該案真實的情況。而紐約模式將市場份額責(zé)任的基礎(chǔ)認(rèn)定為是生產(chǎn)商的產(chǎn)品宏觀上造成的社會公眾的損害，而不是個別案件中的事實因果關(guān)系，限制被告的自證免責(zé)，并且在市場份額數(shù)據(jù)的選擇上采用全國性市場份額數(shù)據(jù)作為責(zé)任分?jǐn)傄罁?jù)，可見紐約模式注重的是宏觀上責(zé)任分擔(dān)的公平，力圖使各個廠商最終承擔(dān)的責(zé)任總量與其造成的損害相當(dāng)。

2.市場份額責(zé)任模式選擇之分析

辛德爾案作為最早的市場份額責(zé)任案件，加州高院在其審理過程中參照之前的共同危險責(zé)任案件，提出了最初的市場份額責(zé)任概念，因此，加州模式的市場份額責(zé)任一定程度上受到共同危險責(zé)任制度框架的局限，這種局限性的一個集中體現(xiàn)就是二者在制度取向上都傾向于追求個案的精確性。上文已分析了市場份額責(zé)任與共同危險責(zé)任的區(qū)別，共同危險責(zé)任案件通常就是以個案的形式存在，僅存在一個實際致害人和一個受害人，因此共同危險責(zé)任制度追求個案精確性沒有任何問題，如果因果關(guān)系能夠得到證明，根據(jù)一般侵權(quán)法規(guī)則，案件的結(jié)果將是實際致害人承擔(dān)受害人的所有損害賠償?shù)呢?zé)任，沒有造成損害的共同危險行為人不承擔(dān)責(zé)任，盡可能縮小致害人的范圍可以使案件的結(jié)果更為接近因果關(guān)系明確時的結(jié)果。而市場份額責(zé)任是適用于大規(guī)模侵權(quán)案件的制度，在市場份額責(zé)任案件中往往涉及眾多被告產(chǎn)商和數(shù)量巨大的受害人，致害行為與受害人損害之間的因果對應(yīng)關(guān)系也遠遠比共同危險案件復(fù)雜。一次大規(guī)模侵權(quán)往往會引發(fā)許多大大小小的相互關(guān)聯(lián)的個體訴訟，案件之間的關(guān)聯(lián)性意味著在對這些訴訟作出考量時，不應(yīng)該僅僅局限于當(dāng)前的案件，而更應(yīng)當(dāng)注重于考量各個廠商最終承擔(dān)責(zé)任總額是否恰當(dāng)。

在市場份額責(zé)任案件中產(chǎn)品具有同質(zhì)性，相同單位的產(chǎn)品造成的損害是相同的，因此，有理由相信如果市場份額責(zé)任案件中的因果關(guān)系能夠得到明確，每個產(chǎn)商最終承擔(dān)的責(zé)任總額是與其所占有的市場份額相當(dāng)?shù)摹Ｒ环N合理的市場份額責(zé)任制度設(shè)計，應(yīng)當(dāng)使得各個廠商最終承擔(dān)的責(zé)任總額趨近于其所占有的市場份額。加州模式的市場份額責(zé)任雖然可以使個案中的責(zé)任承擔(dān)趨近于該案的真實情況，但是一味地追求個案的精確性并不能有助于各個致害廠商最終承擔(dān)的責(zé)任總額更加接近于實際情況。事實上，在市場份額責(zé)任案件中，廠商能夠自證免責(zé)往往并不是因為其比其他廠商盡到更多的注意義務(wù)或者是生產(chǎn)的產(chǎn)品更加安全，而僅僅是因為恰巧沒有在特定的時間或者地點投放產(chǎn)品或者是沒有生產(chǎn)具有某種特定特點的產(chǎn)品，這種免責(zé)具有隨機偶然性.正如一些學(xué)者評價的，對于廠商來說，這就相當(dāng)于一筆“意外之財”（windfall）［10］，而對于整個侵權(quán)案件的結(jié)果來說，這種免責(zé)是一種無謂的變量，使得廠商最終責(zé)任的分配偏離其市場份額。而反觀紐約模式市場份額責(zé)任，否定了被告主張自己并未造成原告損害而逃避責(zé)任的免責(zé)制度，對于將致害產(chǎn)品投入市場的被告嚴(yán)格按照其市場份額課以責(zé)任，這樣的制度設(shè)計從整體上保證了每個被告承擔(dān)的責(zé)任總額的比例與其市場份額相當(dāng)，這保證了案件的最終結(jié)果與因果關(guān)系明確的情況下能得出的結(jié)果總體一致。有質(zhì)疑觀點認(rèn)為，紐約模式市場份額責(zé)任要求未造成原告損害的無辜被告人為他人的行為承擔(dān)了責(zé)任，是將侵權(quán)責(zé)任建立在純粹風(fēng)險的基礎(chǔ)上，違背了侵權(quán)法傳統(tǒng)中的結(jié)果責(zé)任與自己責(zé)任的原則。此觀點其實是混淆了市場份額責(zé)任與共同危險責(zé)任的情形，上文已經(jīng)論述了二者的一個重要區(qū)別在于市場份額責(zé)任中各個產(chǎn)商都實際造成了消費者的損害，所謂的“無辜的被告人”并不存在，各個被告是根據(jù)各自造成的實際損害承擔(dān)責(zé)任的，所以紐約模式并未違背侵權(quán)法的傳統(tǒng)規(guī)則。

此外，紐約模式市場份額責(zé)任在美國司法實踐中最大的障礙在于美國實行的雙軌制的立法司法體制。由于美國各個州都有各自的法律，各州的法院對案件的審判也不受聯(lián)邦和其他州的制約，故若無法說服所有州的法院都接受海默茨案審判的理念，則紐約模式力圖在宏觀層面使各個廠商最終承擔(dān)的責(zé)任總量與其造成的損害相當(dāng)?shù)哪康氖请y以實現(xiàn)的。但在我國并不存在這一問題，我國屬單一制法律體制，全國范圍內(nèi)適用同一部侵權(quán)法，而且上級法院對下級法院具有指導(dǎo)作用，因此，在我國法律體制下推行紐約模式市場份額責(zé)任的困難要小得多。

四、結(jié) 論

科技與社會的進步總會帶來新的侵權(quán)行為類型，我國工業(yè)化大生產(chǎn)的發(fā)展不可避免地伴隨著大規(guī)模侵權(quán)事件的發(fā)生，通過借鑒美國市場份額責(zé)任制度使我國侵權(quán)法體系跟上社會發(fā)展的步伐實屬必要。加州最高院在辛德爾案中通過借鑒共同危險責(zé)任判例創(chuàng)造性地提出了市場份額責(zé)任的概念，但是作為最初的市場份額責(zé)任形式，加州模式的市場份額責(zé)任難免局限于原共同危險責(zé)任制度的框架。紐約模式市場份額責(zé)任在辛德爾案的基礎(chǔ)上對市場份額責(zé)任制度有了進一步發(fā)展，擺脫了共同危險責(zé)任專注于個案的制度取向的影響。注重整體上責(zé)任分擔(dān)公平的紐約模式市場份額責(zé)任，更為契合DES 案這樣的大規(guī)模侵權(quán)案件。因此，相對于加州模式市場份額責(zé)任，紐約模式的市場份額責(zé)任制度對于我國更具有實際的借鑒價值。

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