親子關系訴訟中親子鑒定適用問題研究
——兼評《婚姻法司法解釋(三)》第2條

張海燕

(山東大學 法學院，山東 濟南 250100)

親子關系訴訟是民事訴訟中的一個類型，主要包括親子關系確認之訴和親子關系否認之訴兩種形態(tài)。親子關系訴訟不同于一般財產關系訴訟，屬于身份關系訴訟范疇，與社會倫理道德、家庭穩(wěn)定和諧以及未成年子女的利益保護密切相關。而在科學技術迅猛發(fā)展、親子鑒定技術日益精準的當下，作為親子關系訴訟中核心問題的生物學親子關系的判定便越來越依賴于親子鑒定這種自然科學的證明方法。親子鑒定又稱親權鑒定，是指應用醫(yī)學、生物學和遺傳學方法，對人類遺傳標記進行檢測分析，來判斷父母與子女是否存在親生關系的鑒定①程大霖、李莉:《個體識別和親子鑒定理論與實踐典型案例分析》，中國檢察出版社2001年版，第105頁。。近代親子鑒定來源于十九世紀奧地利生物學家孟德爾的人類遺傳學理論和實踐②金友成:《民事訴訟制度改革研究》，中國法制出版社2001年版，第113頁。，目前其主要存在方式為血液鑒定和DNA 鑒定③DNA 證據正式進入法庭是在1985年夏天，英國治安法庭(Magistrate’s Court)受理印度移民請求其妻兒入境英國的親子鑒定案件。，親子鑒定技術的不斷發(fā)展使生物學親子關系的認定幾乎達到自然科學上“確定”的程度，因此，親子鑒定結論成為親子關系訴訟中舉足輕重的因素，可以有效避免待證事實陷入真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，使人類社會基本身份關系獲得解明，進而安定由身份關系所衍生的各項法律關系。然而，不論親子鑒定結論可靠性多高，從法律性質而言，其終究屬于民事訴訟證據種類中鑒定結論之一種④江偉主編:《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2011年版，第157頁。，應當遵循立法對司法鑒定結論的適用要求。當下我國《民事訴訟法》雖明確規(guī)定鑒定結論為一獨立證據種類，但鑒定所需程序規(guī)定卻付之闕如，更未規(guī)定親子關系訴訟中親子鑒定之具體條款，立法之空白狀態(tài)與現實親子關系訴訟大量出現之迫切訴求已形成鮮明反差?；诖?，對親子關系訴訟中親子鑒定問題進行理論和實踐層面的深入研究和探討便顯得尤為必要和重要。

一、親子關系訴訟中親子鑒定適用之域外考察

英國1969年《家庭法改革法》規(guī)定，在親子關系訴訟中，不論哪方當事人提出親子鑒定申請，法官即可據此申請發(fā)出親子鑒定指令⑤陳飏:《親子關系訴訟中的血緣鑒定之強制性》，載《現代法學》2010年第1期。。遵照該指令進行的親子鑒定應當以本人同意為前提，如果被鑒定人拒絕，法官可就此作出父性推定。1989年《兒童法》明確規(guī)定，在親子關系訴訟中，法官可基于當事人申請、抑或直接以其職權發(fā)出科學鑒定的指令，其可在規(guī)定期限內從被指令者身上提取一定身體樣本進行科學鑒定。英國學理和實務都傾向在決定是否適用親子鑒定時應以子女最佳利益保護原則作為優(yōu)先考量的基準因素。

美國1973年《統(tǒng)一親子法》規(guī)定，對于親子關系訴訟，得以其個案訴訟類型的不同而決定是否為血緣鑒定的指令。比如，在否認婚生子女之訴中，如果申請方提出的推翻婚生子女推定的證據還不能使法官形成內心確信，該申請人又向法院提出進行親子鑒定的申請時，法官就可以指令為親子鑒定，但不得強制實施。

德國1950年增訂《民事訴訟法》第372a 條規(guī)定，在親子關系訴訟中為確認血統(tǒng)可在下列情形下由法院直接強制當事人進行親子鑒定:(1)于血統(tǒng)確認所必要范圍內;(2)其檢查依已知科學原理足以解明事實關系;(3)及時斟酌檢查方法及結果所及于被檢查者或其近親效果，對被檢查人可期待該檢查時;(4)且無有害于被檢查人健康之虞者，任何人均應忍受檢查，特別是為血型鑒定的抽血①畢玉謙:《民事訴訟證明妨礙研究》，北京大學出版社2010年版，第518頁。。在具備上述要件時，訴訟當事人甚至第三人特別是當事人近親屬亦負有親子鑒定的勘驗協助義務。而且，當事人或第三人拒絕受檢時，其拒絕是否正當(德國法律明確規(guī)定了拒絕血型鑒定的正當事由)，應由法院以中間裁判為之。

法國1994年制定《生命倫理法》前，法院在親子關系訴訟中得命令當事人為親子鑒定，以全部證據方法決定最確實的親子關系(民法第311 條之一二)。但其后實施的《生命倫理法》規(guī)定應尊重人體完整性、不可分性原則，親子鑒定未經受檢者同意不得實行，且親子鑒定的適用僅得于裁判程序及為醫(yī)學科學研究的目的始能進行(民法第16 條之一一)?？梢?，在法國不僅直接強制不可能，而且罰金等間接強制亦不可能②王竹青、魏小莉:《親屬法比較研究》，中國人民公安大學出版社2004年版，第144頁。。然而，法院得從受檢者的不當拒絕中引出全部法律效果(民事訴訟法第11 條第1項)。

日本民事訴訟中，法院可命當事人或第三人提供血液進行檢查或鑒定，此為當事人所負的勘驗協助義務。學界認為該義務與證人義務相同，為一般義務，只要不具正當理由即不得拒絕。但在認領子女或否認子女等親子關系訴訟中，當事人縱使違反拒絕親子鑒定的一般義務，非但不得對其直接強制，甚至不能為間接強制③許士宦:《父子關系訴訟之證明度及血緣鑒定強制——以請求認領子女之訴及否認婚生子女之訴為中心》，載《民事訴訟法之研討》(九)，三民書局2000年版，第179頁。。具體理由如下:《人事訴訟程序法》規(guī)定，人事訴訟限制辯論主義(第10 條、第32 條之一)而采行職權探知主義(第14 條、第31 條)④［日］新堂幸司:《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第318頁。;對于文書提出或勘驗忍受、勘驗物提出的拒絕也不適用《民事訴訟法》第224 條關于證明妨礙的規(guī)定，即法院不得以當事人未從勘驗忍受、勘驗物提出命令，而擬制他方所主張的待證事實為真實，僅得將其拒絕態(tài)度作為全辯論意旨反映于自由心證上。

我國臺灣地區(qū)立法層面對親子關系訴訟中親子鑒定的適用未設明文，學界和實務中有不同見解和做法。少數學者和法院主張若當事人拒絕進行親子鑒定時，法院可違反其本人意愿而施以強制檢驗。該主張的理由是為體現親子關系訴訟的高度公益性，在必須以親子鑒定為關鍵證據時，受檢驗者的隱私權應當退讓于子女的血統(tǒng)認識權。但多數學者和法院則持否定見解，認為基于維護人性尊嚴和人身的不可侵犯性考量，不應對拒絕進行親子鑒定的當事人實施強制檢驗。

二、親子鑒定適用之方式選擇及理論基礎

(一)親子鑒定之適用方式選擇

親子關系訴訟中親子鑒定的適用方式主要有兩種:一種是訴訟外當事人私下進行的親子鑒定;二是訴訟中雙方共同委托或法院指定進行的親子鑒定。訴訟外一方當事人私下進行的親子鑒定，如果對方當事人在訴訟中予以承認，則法官可直接將其作為認定親子關系存否的根據;但如果對方提出異議，則需通過雙方共同委托或法院指定重新進行親子鑒定。觀察我國司法實務，親子關系訴訟中親子鑒定多采第二種形式，即在親子關系訴訟中，一方提出親子鑒定申請后，由雙方當事人共同委托或由法院指定某鑒定機構進行親子鑒定。于此情形下，如被申請方積極配合親子鑒定，自無問題。然實踐中多數情形則是被申請方拒絕親子鑒定，此時又應如何?是為查明親子關系之客觀真相而直接強制為之，還是考量被申請方之人權因素而對其采間接強制之方式?觀察上述國家和地區(qū)的立法例及實務做法可見，僅有德國等少數國家為追求血統(tǒng)真實而采直接強制親子鑒定之做法，多數國家和地區(qū)則綜合考量親子關系訴訟中多種價值而采間接強制。

(二)間接強制之理論基礎

所謂間接強制，是指在親子關系訴訟中，法院應一方當事人申請而命令對方當事人進行親子鑒定，當被申請方無正當理由而拒絕親子鑒定時，法院做出對其不利之裁判或課以罰金。法院緣何可對拒絕親子鑒定方當事人進行間接強制?理論基礎何在?從傳統(tǒng)訴訟法理論言之，“誰主張誰舉證”，舉證不能則承擔敗訴風險。然隨現代型訴訟如公害訴訟、環(huán)境訴訟、消費者訴訟以及醫(yī)療過失等訴訟形式的出現和發(fā)展，傳統(tǒng)舉證責任規(guī)則一定程度上被修正和調整，于是，出現了訴訟中的“證明妨礙法理”。將該法理一般化，于其延長線上又形成了“案件事實解明義務”。值得思考的是，產生于前述現代型訴訟的“證明妨礙理論”和“案件事實解明義務”是否適用于具有極強倫理色彩和特定身份關系的親子關系訴訟中的拒絕親子鑒定之行為呢?對此，各國理論及實務觀點未獲一致。

1.證明妨礙理論

證明妨礙理論，是指舉證責任人因對方故意或重大過失之作為或不作為致難以或無法取得證據而陷于舉證困難時，法院可在事實認定上做出有利于舉證責任方的推定，以防止對方的妨害行為，規(guī)范舉證活動。該理論產生的基礎是誠實信用原則，因為傳統(tǒng)舉證責任以當事人充分掌握舉證資料為前提，期待其積極進行事實主張及證據提出，但實踐中負舉證責任之當事人與事實真相隔絕而證據資料僅存于對方支配領域之情形經常發(fā)生，此時該對方即應本于誠實信用協助對方提出證據資料。一些國家和地區(qū)法律明確規(guī)定證明妨礙制度，如日本《民事訴訟法》第316 條、第317 條、我國《證據規(guī)定》第75 條和臺灣“民事訴訟法”第345 條。

即使立法上規(guī)定證明妨礙制度的國家和地區(qū)，對其能否適用于親子關系訴訟也觀點不一。比如在日本，支持者認為親子鑒定所需個體信息通常僅存于當事人一方體內，非經其協力(如配合抽血或采取身體組織)無從獲得，故證明妨礙理論可予適用。然而，東京高等法院在1995年1月30 日的一份否認子女之訴的判決中認為，雖然“要求具有一般人均無懷疑程度的真實性確信的證據，通常必須依賴血液鑒定”，但既然調解不成立，而難以期待協力為血液鑒定，“于具有公益性的身份關系訴訟，不能因為當事人的態(tài)度而于舉證上為對其不利益的判斷”。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”對親子關系訴訟中親子鑒定的適用未設明文，但該法就勘驗部分規(guī)定得準用有關文書提出義務的規(guī)定(第367 條準用第345 條和第349 條)。就法條解釋而言，似可對無正當理由不協力為親子鑒定的當事人采取擬制他方主張為真實的間接強制，但親子身份關系的確定是否可以援用辯論主義架構下的證據調查方法也存疑問。因為根據該法第594 條規(guī)定，關于認諾及訴訟上自認或不爭執(zhí)事實效力的規(guī)定不適用于親子關系事件;而親子關系事件基于公益性和對世效的要求，重在實質身份的調查，這與辯論主義架構下擬制文書真實的規(guī)定不相契合。

2.案件事實解明義務

案件事實解明義務，是指在不能期待負舉證責任當事人解明事實時，一定條件下承認對方當事人負有事實解明義務。案件事實解明義務源于德國①事實解明義務在德國最先由Rolf Sturner 教授所主張。，其為緩和或排除辯論主義在特定事件中所造成的不公平現象，不允許不負證明責任之當事人袖手旁觀，促使其協力解明事實，否則做出對其不利的事實認定，從而在證據收集和利用存在不公平之情形，通過減輕證明責任的方式以確保當事人雙方訴訟地位平等。德國學說認為案件事實解明義務在法律上有其根據，如《民事訴訟法》第138 條、第423 條規(guī)定的完全陳述義務、答辯義務、文書提出義務，以及第372a 條關于得對拒絕親子鑒定加以直接強制的規(guī)定。案件事實解明義務的適用范圍不僅及于證據的提出，也應包括訴前證據收集和事實主張。從對方防御權的保障及審理對象明確化的觀點來看，若當事人在訴訟中僅提出抽象主張事實，于證據調查過程中才嘗試掌握具體事實，法院原則上應以禁止摸索證明為由加以駁回。例如原告夫在否認子女之訴中，空言妻子不貞，法院為解明事實，尚不得命令當事人須協力進行親子鑒定，而原告必須就否定婚生推定提供初步證據，比如妻與他人于子女受胎期間發(fā)生性關系。只有在上述要件充分時，法院才可命令對方協力鑒定，否則法院不得準許當事人的協力鑒定申請。

三、親子鑒定間接強制方式在我國的適用:以《婚姻法解釋(三)》第2 條為中心

2011年7月4 日我國最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋(三)》(下稱《婚姻法解釋(三)》)第2 條明確規(guī)定，親子關系訴訟中一方拒絕親子鑒定時法院可以適用法律推定這一間接強制措施。其具體內容為“夫妻一方向人民法院起訴請求確認親子關系不存在，并已提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系不存在一方的主張成立?！薄爱斒氯艘环狡鹪V請求確認親子關系，并提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系一方的主張成立?！痹摋l規(guī)定意義重大:一方面終結了我國學界和實務界關于證明妨礙規(guī)定可否適用于親子關系訴訟的爭論，另一方面會使法院日后在親子關系訴訟中的裁判變得規(guī)范和統(tǒng)一。

當然，要對該條進行理論層面的理性評價，還需從親子鑒定作為一種證據方法入手，對其適用進行必要性和正當性分析。其必要性表現在訴訟中親子鑒定的適用是否符合子女最佳利益保護原則，正當性則表現為親子鑒定推定適用條件是否科學和合理。用這兩個兩標準進行衡量，不難看出，《婚姻法解釋(三)》第2條之規(guī)定明顯存在兩處不足:一是關于親子關系推定適用條件的規(guī)定存在模糊和歧義之處，這會導致實務中法院理解不一進而出現同案不同判現象;二是該條在進行制度設計時絲毫未考慮對于未成年子女利益的保護。下面筆者將就此兩點不足及其完善進行探討。

(一)子女最佳利益保護原則之考量

觀察《婚姻法解釋(三)》第2 條之規(guī)定，無論是親子關系否認之訴還是親子關系確認之訴，在適用法律推定推斷親子關系存否問題上絲毫未考慮子女利益之保護，更談不上符合國際通行之子女最佳利益保護原則。許多國家在親子關系訴訟中將保護子女最佳利益作為基本原則①許士宦:《證據收集與糾紛解決》，新學林出版股份有限公司2005年版，第463－464頁。，如美國聯邦最高法院在確認親子關系案件中，若知悉生父符合子女最佳利益時，法院承認親子鑒定結果作為證據材料;相反，若子女不愿知悉生父，或知悉生父并不符合子女最佳利益之際，例如婚生親子間雖無血緣關系，但具有親子生活的事實與意思，且表見父母適合履行父母責任時，判例法運用衡平法原理，在法律上維持該婚生子女的地位，不得變更。再如法國法規(guī)定，親子共同生活的事實或時間經過，親子關系不問有無血緣聯系均因此而確定，不能加以爭執(zhí)，以確保未成年人能在穩(wěn)定環(huán)境下健康成長。

為優(yōu)先保護親子關系訴訟中子女之最佳利益，在《婚姻法解釋(三)》未作規(guī)定之情形下，我國司法實務中法院在適用親子關系存否之推定時應當考慮子女現實之最佳利益保護，切不可機械地適用第2 條之規(guī)定，具體做法是:如果現存親子關系有利于未成年子女之健康成長，而改變現在之親子關系將會給未成年子女今后之生活帶來嚴重不利后果時，應當慎用親子關系存在之推定程序，維持現存親子關系，駁回當事人(一般是生父)之請求。相反，如果親子關系確認關系到未成年子女之生存權、受教育權等基本權利，請求確認親子關系存在的一方當事人(一般是生母或未成年子女)申請親子鑒定，只要該方當事人窮盡了舉證能力，完成了行為意義上的舉證責任，且其提供的證據已達到親子關系存在的高度蓋然性證明標準，法院即可推定親子關系存在，切實保護未成年子女之基本權利。

(二)親子關系推定之適用條件分析

推定是指由法律直接規(guī)定或裁判者依照經驗法則所確立的某一事實或若干事實與另一事實或若干事實之間的一種充分條件關系，是立法者或裁判者在價值考量基礎上對基礎事實和推定事實之間或然性常態(tài)聯系的肯定。推定具有以下特征:第一，推定必須具有從基礎事實到推定事實的三段論推理過程;第二，推定中的基礎事實和推定事實之間必須具有一種或然性常態(tài)聯系;第三，推定中的基礎事實是已知的，而推定事實是未知的;第四，推定的本質是一種價值理性而非邏輯理性下的對于基礎事實和推定事實之間或然性常態(tài)聯系的選擇。推定分為法律推定和事實推定，前者是指依據法律明確規(guī)定從已知基礎事實推斷未知推定事實的制度，后者是裁判者依據經驗法則從已知基礎事實推斷未知推定事實的制度。《婚姻法解釋(三)》第2 條規(guī)定的親子關系推定是法律推定的一種。在親子關系訴訟中，法官最后得出的親子關系存在或不存在的事實是未知的推定事實，而要得出該推定事實必須存在一個或一系列已知的基礎事實，這便是親子關系推定適用之基本條件。

1.申請親子鑒定方當事人負有舉證責任且已提供必要證據

親子關系訴訟中，根據舉證責任分配規(guī)則，作為申請親子鑒定方當事人的原告對于自己主張的親子關系存在或不存在之事實應提供證據證明。而且，根據《婚姻法解釋(三)》第2 條之規(guī)定，其提出的證據還必須達到必要程度?！氨匾背潭戎?guī)定，首先明確否定了親子關系訴訟中摸索證明(Ausforschungsbeweis)適用的可能性，即堅決拒絕當事人僅提出一個抽象親子關系存在或不存在的訴訟主張，而意圖通過申請親子鑒定獲得對己有利之證據的做法。換言之，申請人在親子關系訴訟中申請親子鑒定的前提是其應當對提出的親子關系存在或不存在這一主張事實提供“必要”之證據材料。而何為“必要”?該條未予明確解釋，需實務中法官自由裁量，在此可能形成不盡相同之做法。對此，筆者認為，所謂“必要”是指申請親子鑒定方當事人提出的證據已經達到在親子關系存在或不存在這一待證事實上高度蓋然性證明標準的要求，即法官通過其提供的現有證據材料能夠形成對于親子關系很有可能存在或不存在的內心確認。

在此，有人可能會質疑:既然申請人的舉證已經達到在親子關系存否這一待證事實上的高度蓋然性證明標準，使法官形成了關于待證事實的內心確認，法官就可以直接據此認定親子關系存在或不存在，何必還需探討接下來的親子鑒定問題呢?筆者認為，該質疑關鍵在于混淆了親子關系訴訟這一身份性質的訴訟和其他財產性質訴訟的區(qū)別。身份關系訴訟因與道德倫理、家庭穩(wěn)定以及社會秩序密切相關，財產關系訴訟中的一些制度如自認、辯論主義在身份關系訴訟中便難以適用，在證明標準問題上身份關系訴訟中對法官自由心證也就有更高程度的要求①陳愛武:《人事訴訟程序研究》，法律出版社2008年版，第98－99頁。，尤其是在親子鑒定這一科學證據方式出現后。

2.被申請親子鑒定方當事人無相反證據又無正當理由拒絕親子鑒定

與負有舉證責任的申請親子鑒定方當事人不同，被申請親子鑒定方當事人不負有對親子關系存否這一待證事實的舉證責任，其提出的旨在否定對方當事人主張事實的相反證據從性質上而言屬于反證。既是反證，其證明標準就較低，只需達到讓法官對對方當事人所主張事實產生懷疑之程度即可?！痘橐龇ń忉?三)》第2 條在規(guī)定拒絕親子鑒定時未進行有無正當理由的區(qū)分。觀察大多數國家和地區(qū)之規(guī)定，被申請親子鑒定方只有在無正當理由拒絕親子鑒定時才可對其間接強制，如有正當理由則不適用。筆者認為我國可借鑒他國經驗，明確規(guī)定被申請親子鑒定方如有正當理由，可拒絕親子鑒定且不被做出不利己之法律推定，具體情形包括:(1)有害于當事人的健康;(2)無助于血統(tǒng)的證明;(3)親子鑒定有違子女最佳利益保護。

科技進步勢必帶動社會變動，而法律既然是一種社會規(guī)范，也必然會因科技發(fā)展而改變。隨著現代遺傳醫(yī)學及生物科學的進步，親子鑒定作為親子關系訴訟中確認親子關系是否存在這一待證事實的有效工具，其準確率已幾近百分之百。既然親子鑒定有如此高之精準度，親子關系訴訟中勢必就會形成當事人和法官對于親子鑒定結論的慣性依賴，于是，圍繞親子鑒定適用而產生的一系列問題便成為親子關系訴訟中不可逾越的理論研究對象。對此，筆者認為，當親子關系訴訟中雙方當事人同意通過親子鑒定探知親子關系是否存在這一客觀真相時，親子鑒定結論將會成為案件事實正確認定的最有效方法。然而，實務中多數情形卻非如此，而是一方申請親子鑒定而對方拒絕，于此，為保障被申請親子鑒定方當事人之基本人權，不應采取直接強制之方式，而應在綜合考量親子關系訴訟可能涉及之多方價值基礎上，通過法律推定或課以罰金等間接強制方式促使該方當事人進行親子鑒定。而在采取親子鑒定間接強制措施下，又多以法律推定方式為之，此時應當嚴格把握推定適用之前提條件，否則易生親子鑒定申請泛濫之弊，進而導致該類訴訟中摸索證明之滋生。