非法證據(jù)排除的啟動程序研究

楊東平

(甘肅政法學院公安分院，蘭州730070)

我國刑事訴訟法關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的相關(guān)法律規(guī)定早已有之，譬如1998年《最高人民法院司法解釋》第61條和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第160條、第265條，均規(guī)定非法取證不能作為定案的證據(jù)。然而，在實踐中，非法證據(jù)排除規(guī)定的地位與作用長期不受重視，且這些規(guī)定并未得到有效實施，冤假錯案屢見報端，非法證據(jù)排除的案例實屬罕見。為規(guī)范公安司法機關(guān)取證、舉證和認證之程序，“兩高三部”聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》)和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》)?！皟蓚€證據(jù)”規(guī)定的出臺，標志著我國非法證據(jù)排除規(guī)則的初步建立。

一、非法證據(jù)排除啟動程序:主體界定

(一)非官方主體

1.被告人。被告人作為啟動非法證據(jù)排除程序的主體，應(yīng)存在兩種類型，一種是直接受到非法取證行為侵害的被告人，另一種是可能受到非法取證行為侵害的被告人。［1］第一種類型的被告人由于直接遭受非法取證的侵害，為保護被告人的人權(quán)及進一步可能遭受不公的司法裁判，理所當然地應(yīng)具備提出排除非法證據(jù)動議的主體資格。如《非法證據(jù)排除規(guī)定》第4條規(guī)定，被告人可向人民法院提交書面意見證明其審前供述是非法取得。再如第5條規(guī)定，被告人及其辯護人在庭審前或庭審中，可啟動審前供述為非法取得的動議，法庭應(yīng)當調(diào)查。第二種類型的被告人是可能遭受非法取證侵害的潛在的任何被告人，目的在于阻卻偵查機關(guān)非法取證行為的擴張，維護司法公正。那么，被告人主體范圍的擴大，也就允許自身權(quán)利受到非法取證行為潛在侵害的被告人具備提出啟動非法取證排除程序的資格。但是，刑事訴訟中的被告人具有趨利避害的心理，為逃避懲罰，可能隱瞞事實真相、隨意或惡意啟動非法證據(jù)排除程序，因而，司法機關(guān)需要認真鑒別被告人提出的動議，結(jié)合具體案件中的被告人予以審查與確認，以防被告人濫用程序阻遏刑事程序打擊犯罪目的的實現(xiàn)。

《非法證據(jù)排除規(guī)定》條文內(nèi)容并無擴大提起動議的被告人范圍，其中原因可能是出于擴大被告人范圍所可能增加打擊犯罪成本的風險，同時也跟司法機關(guān)長期以來所形成的“重實體，輕程序”“重打擊，輕保護”的觀念有關(guān)。

2.辯護人。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，辯護律師的責任主要是從實體上、程序上為犯罪嫌疑人、被告人進行辯護和提供其他方面的法律幫助。［2］非法證據(jù)排除程序從實質(zhì)性上探究，即辯護律師為被告人在刑事訴訟中主張程序權(quán)利?！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定》賦予律師啟動排除非法證據(jù)的程序主要有以下幾個特點:一是啟動時間的多階段性。在偵查階段，律師并不能自由會見、閱卷及調(diào)查取證，因而難以申請阻卻公安機關(guān)的非法取證行為。在庭審前或庭審中，法庭對律師提出被告人審前供述是非法取得的動議時，應(yīng)當先行調(diào)查;在庭審辯論結(jié)束前，辯護人也可申請法庭對審前供述進行調(diào)查。因此，辯護人可在庭審前、庭審中、庭審辯論前均可提出動議，向法庭申請排除非法證據(jù)。二是啟動方式的直接性。在庭審中，當辯護人認為偵查機關(guān)存在非法取證行為，可直接向法庭主張排除非法證據(jù)，法庭應(yīng)當調(diào)查核實。三是啟動程序?qū)е路韶熑蔚霓D(zhuǎn)換。辯護人一旦向法庭申請排除非法證據(jù)，并在辨護方提出存在非法取證行為的初步的相關(guān)線索后，舉證責任就轉(zhuǎn)嫁到公訴方。如果公訴方不能對其取證的合法性予以證明，可能會承擔控訴證據(jù)不可采的法律后果。四是啟動受阻的救濟程序。當一審法院并未審查辯護人提出的排除非法取得意見的申請，而且以被告人審前供述作為定案依據(jù)時，二審法院就應(yīng)當對被告人審前供述的合法性進行審查。

(二)官方主體

1.檢察官。我國檢察官在刑事司法中具有雙重角色:一是行使法律監(jiān)督職能，即針對偵查機關(guān)的立案、偵查行為及法院的審判行為等實體和程序問題實施監(jiān)督。二是具有偵控職能，即偵查犯罪及向法院舉證控訴被告人有罪的功能。關(guān)于檢察官的雙重功能，在司法實踐中一直備受指摘。一個明顯的問題就是法院在裁決控辯雙方證據(jù)存有爭議時，檢察官是監(jiān)督者，還是控訴方?如果二者功能均具備，那么既當裁判員，又是運動員，就出現(xiàn)了角色不清、雙重人格的吊詭現(xiàn)象。當檢察官啟動非法證據(jù)排除程序時，就存在兩種可能，在偵查階段和審查起訴階段，檢察院在審查批準逮捕、審查起訴中，對于非法證據(jù)應(yīng)當依法予以排除，這不會存在不當。但在審判階段，當辯護方提出審前供述是非法取得向法院主張排除時，法官便會處于尷尬境地。之所以如此，一方面法官需要保持中立，但另一方面法官的決定受制于檢察官的監(jiān)督，結(jié)果是法院從與檢察院相互配合的角度遷就控訴方，從而削弱甚至終止辯護方提出的排除非法證據(jù)的動議。這也是司法實踐中很少出現(xiàn)非法證據(jù)遭致排除的主要原因。檢察官的雙重功能角色實在是一種悖論。為規(guī)避角色沖突對審判程序的不利影響，檢察官啟動對非法證據(jù)的調(diào)查程序應(yīng)定位為事后監(jiān)督，即在庭審后發(fā)動程序。另外，檢察官啟動程序排除辯護方的非法證據(jù)應(yīng)是有條件的，即并不是所有辯護方提出的非法證據(jù)都需排除，被告人及其辯護人提出有利于被告人的非法證據(jù)時則是一種例外。理由在于:一是不違反無罪推定及疑罪從無原則，二是有助于保障被告人受到公平、公正審判的權(quán)利?；诖耍欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則不應(yīng)將有利于被告人的證據(jù)排除出去，檢察官亦不能行使法律監(jiān)督職能啟動非法證據(jù)排除程序。

如此，檢察官啟動非法證據(jù)排除程序可以在審查批捕、審查起訴階段進行，還可在庭審后監(jiān)督。《非法證據(jù)排除規(guī)定》第3條明確規(guī)定了前者，其他相關(guān)規(guī)定則暗含檢察官在庭審中具有控訴舉證功能，如第11條進一步規(guī)定公訴人應(yīng)承擔對被告人審前供述合法性的舉證責任，若提供的證據(jù)不能得到采信，將會遭致控訴失敗的法律后果。

2.法官。法官作為消極、中立的司法裁判者，理想情境下，應(yīng)該不偏不倚地處理控辯雙方提出的有爭議的證據(jù)，對雙方當事人都未曾提出的證據(jù)并不去追究。但在我國以往的司法實踐中，法官不僅能夠?qū)剞q雙方有疑問的證據(jù)進行調(diào)查核實，還對雙方未曾提出的證據(jù)——認為可能存在事實真相不明的證據(jù)——主動啟動調(diào)查程序。可見，法官的權(quán)力通常是廣泛的，出于追求實體真實的需要，對于證據(jù)中存在的非法嫌疑或瑕疵可以啟動非法證據(jù)排除程序。當然，法官啟動調(diào)查程序亦必須遵循合法、正當?shù)脑V訟程序，而不是憑主觀意志恣意發(fā)動?！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定》的出臺，規(guī)定了庭審階段與一審法庭辯論結(jié)束前，被告人及其辯護人可啟動法庭調(diào)查被告人審前供述是非法取得的動議。而且，二審法院對一審法院是否審查被告人審前供述取得的合法性進行監(jiān)督。以上規(guī)則說明，法院啟動非法證據(jù)排除程序是應(yīng)被告人訴權(quán)而發(fā)生。［3］這顯然是符合法官被動、中立地接納或排除爭議的角色的。同時，亦是對法官司法裁判者這一公平、公正、權(quán)威角色的復(fù)歸。但《非法證據(jù)排除規(guī)定》第8條卻說法庭對于控辯雙方提供的證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭并進行調(diào)查核實，這又將法官居中裁判的角色拉回到原點:法庭仍然是通過自由裁量權(quán)，本著查明事實真相的原則來審理案件。該做法一方面與我國傳統(tǒng)的訴訟文化存在一定的關(guān)聯(lián)，另一方面也許與我國刑事辯護力量弱小，無法對抗強大的公訴機關(guān)，法官從保護被告人權(quán)益的角度作出平衡控辯雙方對抗力量的努力不無關(guān)系。

綜上所述，我們可以概括啟動主體的特質(zhì)并對他們進行類型化分析，即將被告人及其辯護人的啟動稱為權(quán)利主體啟動，而將檢察官及法官的啟動稱為權(quán)力主體啟動。權(quán)利主體和權(quán)力主體啟動非法證據(jù)排除程序的目的不盡相同。前者是為了遏制警察及檢察官的非法偵查行為，及排除因此而獲取的證據(jù)，目的在于使法庭不予采信作為定案的依據(jù)，最終認定被告人無罪、罪輕的裁決;后者是國家為了行使法律監(jiān)督職能及調(diào)查事實真相，排除有爭議的證據(jù)，利用確實、充分的證據(jù)對被指控的被告人進行定罪處罰。這樣，權(quán)力主體與權(quán)利主體在啟動程序方面就會產(chǎn)生沖突，在此種情境下，如果權(quán)力主體的啟動程序優(yōu)先于權(quán)利主體，那么將會使本來脆弱的被告人的權(quán)益遭致更進一步的侵害。因此，在協(xié)調(diào)二者利益時，應(yīng)將權(quán)利主體放在優(yōu)先順位上，這亦與刑事程序設(shè)計的本意——抑制國家權(quán)力與彰顯個體權(quán)利的精神相一致。

二、若干影響因素

(一)主觀因素

1.被告人舉證能力受限。被告人遭受非法取證成為被害人，在啟動程序方面易處于弱勢地位。許多被告人文化程度不高，并不知道非法證據(jù)排除規(guī)則，盡管遭受刑訊逼供等非法取證行為的侵害，也無力說明偵查機關(guān)取證行為的非法性。有些被告人在庭審中不停的翻供，亦說明偵查機關(guān)可能存在非法取證行為，但法律并無規(guī)定可以啟動程序?qū)ψC據(jù)進行審查。另外，《非法證據(jù)排除規(guī)定》對被告人啟動非法證據(jù)排除程序列舉了若干限制條件，從打擊犯罪、防范被告人頻繁和隨意啟動排除程序以干擾或延期審判角度而言，無疑是有利的，亦是可取的。但是，從被告人維護自身權(quán)益，積極主張權(quán)利獲取公正審判來講，卻是有害且不妥當?shù)?。筆者以為上述規(guī)定對被告人的舉證責任要求較高。被告人一旦被關(guān)入看守所，人身自由將受到暫時性限制，有些重大案件，偵查機關(guān)不允許犯罪嫌疑人會見家屬，更不用說律師了。而且，我國并無法律賦予被告人與偵查機關(guān)相對抗的調(diào)查取證的權(quán)利，因而，此種環(huán)境下，如果偵查機關(guān)收集證據(jù)非法，那么被告人獲取涉嫌非法的信息是相當不充分與不對稱的，啟動程序就會被間接遏制。

2.辯護律師收集非法證據(jù)的局限性。一般被告人對于法律的認知顯然不及辯護律師，因此，在刑事訴訟中，被告人委托律師辯護能夠彌補自身法律認知不足所帶來的不利法律后果。辯護律師作為被告人的協(xié)助者，啟動程序?qū)⒋蟠筇岣吲懦欠ㄗC據(jù)的機會，從而達到保障被告人合法權(quán)益，獲得無罪或罪輕裁決的目的。2012年《刑事訴訟法》雖吸收了《律師法》中關(guān)于律師會見權(quán)、閱卷權(quán)和調(diào)查取證權(quán)的相關(guān)規(guī)定，但律師的具體操作仍限于不明朗狀態(tài)。而且，一些律師擔心受到偵查機關(guān)的嚇阻，成為偽證罪罪名的犧牲品，趨利避害的心理使得他們在取證與辯護過程中畏首畏尾，遷就司法機關(guān)的行為。甚至為防范風險，除了司法機關(guān)指定辯護的案件外，從不主動受理刑事案件。律師在刑事程序中的尷尬地位，直接導(dǎo)致被告人不得不承擔舉證不能、程序啟動不力的法律后果。因此，刑事訴訟法才賦予律師應(yīng)有的程序性權(quán)利，讓他們武裝自身以對抗公訴方權(quán)力。同時，律師還應(yīng)展示自身的智慧與勇氣，以激活非法證據(jù)排除規(guī)則的實施。就此意義而言，這是責無旁貸的。

(二)客觀因素

客觀因素主要可從“兩個證據(jù)”的條文規(guī)定闡析。由于立法內(nèi)容的模糊性，非法證據(jù)排除程序的啟動可能受阻。立法的模糊性主要表現(xiàn)在對一些概念的界定不十分明確。譬如，什么是非法證據(jù)?“兩個證據(jù)”規(guī)定并未給出概念?！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定》第1條和第2條確認了非法言詞證據(jù)的絕對排除規(guī)則，這對于建立非法證據(jù)排除規(guī)則具有進步意義，但其中相關(guān)內(nèi)容有待進一步優(yōu)化和提升。如第1條規(guī)定的非法言詞證據(jù)的范圍與《刑事訴訟法》第43條規(guī)定相比，前者顯然過于原則與模糊，未包含后者的部分非法手段。這就造成實踐中操作性不強。同時，亦對非法證據(jù)排除程序的啟動產(chǎn)生困難。偵查機關(guān)除使用刑訊逼供手段外，更多的則是使用變相刑訊逼供等殘忍、不人道手段。因此，完善該條文，將這些方式加以禁止，將有利于被告人及其辯護人主張排除此類非法證據(jù)，保障被告人權(quán)益，一定程度上杜絕冤假錯案的發(fā)生。同時，啟動程序排除證據(jù)亦將有法可依。

而對于非法實物證據(jù)排除的規(guī)定，如《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第9條:“對物證、書證的來源及收集過程有疑問，不能做出合理解釋的，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)”及《非法證據(jù)排除規(guī)定》第14條:“物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的，應(yīng)當予以補正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)”都表明對待非法實物證據(jù)實行可補正或合理解釋的排除，也即是說，法庭可以自由裁量并決定是否排除。在這種情況下，體現(xiàn)收集實物證據(jù)程序不合法并不會直接導(dǎo)致證據(jù)被排除，似乎存在藐視程序之虞。同時，違反程序的取證會對被告人及其辯護人啟動排除證據(jù)的程序不利，因為違背程序就有可能存在侵犯被告人權(quán)益的危險性，去除危險之正當性乃是被告人權(quán)益之保證。對證據(jù)瑕疵進行補正及合理解釋，增大了被告方的舉證責任，啟動程序?qū)⒆兊美щy。同時，公訴方非法取證行為的非合理性也將受到遮蔽。因此，完善實物證據(jù)取得之正當性，需涉及條文之修訂。

三、可能的展望

(一)告知被告人非法證據(jù)排除規(guī)則，充分發(fā)揮律師的輔助作用

《非法證據(jù)排除規(guī)定》雖確立被告人啟動程序的主體地位，如在庭審調(diào)查中，被告人有權(quán)提供相關(guān)線索或者證據(jù)證明其審前供述是非法取得。但因被告人缺乏相關(guān)法律知識與訴訟技巧，非法證據(jù)排除規(guī)則對被告人而言還是新鮮事物，因此，有必要明示與告知被告人具有非法證據(jù)排除的資格。告知程序的設(shè)計應(yīng)涉及告知主體、如何告知及告知內(nèi)容等方面。告知主體因不同訴訟階段而呈現(xiàn)差異。在偵查階段，偵查機關(guān)應(yīng)是當然的告知主體。偵查機關(guān)可以仿照美國建立米蘭達規(guī)則設(shè)計告知程序，由于多數(shù)被告人文化程度不高，告知被告人所享有的權(quán)益應(yīng)盡量用淺顯易懂的話說明，告知內(nèi)容可以這樣試行:“根據(jù)刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定，采取非法手段侵犯其權(quán)益的方法收集證據(jù)，你有權(quán)利向檢察院和法院申請排除?！痹趯彶槠鹪V階段，檢察院應(yīng)是告知主體，告知內(nèi)容可以設(shè)計為:“偵查機關(guān)對你采取非法方法收集的證據(jù)，你有權(quán)利申請排除?！痹谕忞A段，法庭成為告知主體，告知內(nèi)容可以是:“根據(jù)刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定，用于對你指控的證據(jù)應(yīng)當是合法收集的。如果在偵查中有使用侵犯你權(quán)利的方法收集證據(jù)的現(xiàn)象，你有權(quán)利申請排除?！蓖ㄟ^各訴訟階段的告知程序，被告人能夠知曉侵犯其權(quán)益的行為，并在一定程度上作出排除非法證據(jù)的行為。同時，告知程序也在一定范圍內(nèi)保護被告人免受非法行為的侵害。

當然，盡管存在告知程序，但準確理解告知內(nèi)容，并運用法律武器維護自己的權(quán)益還不夠充分，仍需熟知法律、富有司法實踐經(jīng)驗之律師參與和協(xié)助。律師是法治進步的重要推動力量，法制建設(shè)中更多的律師意味著更多的司法正義。同樣，律師在刑事程序中維護被告人權(quán)益，采用對抗并與控訴方辯詰的方式至關(guān)重要。就非法證據(jù)排除程序的啟動而言，無律師的進入可能使程序流于形式。可以說，律師是運用“兩個證據(jù)”規(guī)定的主要操作者。在偵查階段和審查起訴階段，犯罪嫌疑人雖獲得告知程序，但身陷看守所無法與外界聯(lián)絡(luò)，更不易收集、固定非法證據(jù)，啟動程序難上加難，律師的介入可以為其提供法律咨詢和撰寫排除證據(jù)的申請書，從而緩解這一困境。在庭審階段，律師作為其被告人的辯護人，能夠較好履行辯護義務(wù)，敏銳地發(fā)現(xiàn)控訴方的證據(jù)瑕疵，經(jīng)被告人同意向法庭申請證據(jù)排除。為充分保證非法證據(jù)排除規(guī)則被律師激活，得到有效實施，《非法證據(jù)排除規(guī)定》應(yīng)規(guī)定只要被告人及其律師申請排除非法證據(jù)，符合立案條件，法官就要進行程序性的審查，在作出結(jié)論后，再恢復(fù)法庭調(diào)查或者法庭辯論。換言之，這是一種強制性的啟動程序。因此，律師應(yīng)該把握機會。

(二)放寬程序發(fā)動的條件

《非法證據(jù)排除規(guī)定》第6條規(guī)定:“被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法所得的，法庭應(yīng)當要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)。”筆者將這種被告人及其辯護人啟動非法證據(jù)排除程序的方式稱為有因啟動。也就是說，啟動主體在啟動程序時必須說理，使法庭確信偵查機關(guān)取證時存在非法情形，從而啟動程序。筆者以為有因啟動的條件較高，在一定程度上會阻礙被告方激活非法證據(jù)排除規(guī)則。但完全廢除說理，被告方可以隨意啟動程序，又會造成審判不經(jīng)濟，延長甚至干擾庭審時間。因此，筆者建議啟動條件應(yīng)有所放寬，將有因啟動與無因啟動結(jié)合起來。具體而言，對偵查機關(guān)采用特殊偵查措施的案件以及重大、疑難、復(fù)雜、可能判處死刑的案件，被告方可以申請無因啟動程序，法庭應(yīng)當受理并調(diào)查核實。通過無因啟動程序，被告人可以獲得更多的司法救濟。同時，法庭在裁判時多了一道非法證據(jù)的過濾程序，以此防范冤假錯案的發(fā)生。

(三)增強啟動受阻的救濟程序

被告方激活非法證據(jù)排除規(guī)則后，法庭應(yīng)當開始聽證程序，進行程序性審查。如一審法院沒有審查，把被告人審前供述作為定案依據(jù)的，二審法院應(yīng)當對其合法性進行調(diào)查。同時，亦規(guī)定檢察人員沒有證據(jù)證明取證行為的合法性會產(chǎn)生的不利法律后果，即被告人供述不得作為裁判依據(jù)?？梢钥闯?，庭審階段對于啟動受阻是存在救濟程序的。而且，二審法院對非法證據(jù)的程序性審查，使得二審?fù)彵仨氶_庭審理，控方舉證，辯方回應(yīng)，增強庭審的抗辯性，法官居中依據(jù)證據(jù)裁判的正當性才更充分。但是，假如被告方需要在審前階段申請排除證據(jù)，由誰來作為司法審查的中立角色呢?筆者以為審前階段檢察院可以成為非法證據(jù)司法審查的操作者。實際上，檢察院在審查起訴活動中，本身負有對偵查活動的合法性進行監(jiān)督的職責，尤其是審查有無刑訊逼供、超期羈押和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)的情況。當被告方認為偵查機關(guān)取證存在合法性問題，向檢察院申請排除因此獲得的證據(jù)，檢察院應(yīng)當受理并進行審查。如果此階段檢察院并未審查，并將偵查機關(guān)收集證據(jù)作為控方定案的依據(jù)，被告方權(quán)益又該如何開展救濟呢?《非法證據(jù)排除規(guī)定》中第5條認為被告方審前或庭審中，開啟非法證據(jù)排除程序，法庭在公訴人宣讀起訴后，應(yīng)當先行當庭調(diào)查。此種方式的法庭調(diào)查只能作為庭審階段的救濟程序，但如能在審前就將可能存在的非法證據(jù)排除出去，將對被告方更為有利。在審前階段，若被告人及其辯護律師的啟動受阻，他們可以向作出拒絕或否決的檢察院的上一級檢察院申請復(fù)議，從而獲得對此決定的最終解釋權(quán)。

［1］陳衛(wèi)東，劉中琦.我國非法證據(jù)排除程序分析與建構(gòu)［J］.法學研究，2008，(6):127 －140.

［2］陳光中.刑事訴訟法［M］.第2版.北京:北京大學出版社，高等教育出版社，2005:137.

［3］陳瑞華.非法證據(jù)排除規(guī)則的理論解讀［J］.證據(jù)科學，2010，(5):552 －568.