從法律體系到法治體系:中國特色社會主義法律體系形成之后的思考

張建升，薄振峰

(1.檢察日報社《人民檢察》，北京100040;2.中國人民公安大學(xué)，北京100038)

作為百年來民族國家建構(gòu)的法律表現(xiàn)，中國特色社會主義法律體系的形成，為法治中國的實(shí)現(xiàn)奠定了堅(jiān)實(shí)的制度基礎(chǔ)，其影響既深且巨。本文對中國特色社會主義法律體系的構(gòu)建以及中國以立法為主導(dǎo)的法治進(jìn)路在宏觀上做出一些理論上的反思，希望能為法治中國的實(shí)現(xiàn)提供哪怕是微小的智識上的貢獻(xiàn)。

一、立法導(dǎo)向的建構(gòu)式法治進(jìn)路的反思

作為清末一系列制度變革中的一環(huán)，中國現(xiàn)代法律制度的建立是伴隨著民族救亡與圖存，以及一百多年來富國強(qiáng)兵的夢想而進(jìn)行的，它是一種迫不得已的選擇，其最初的切近目標(biāo)就是希望通過引進(jìn)西方的法律、制度以取消西方列強(qiáng)在中國的領(lǐng)事裁判權(quán)及其他不平等條約。在此“時間的叢集”①中，面對“三千年未有之變局”(李鴻章語)，中國開始了以大規(guī)模移植西法為特征的立法活動。此后雖經(jīng)辛亥革命與政府更替，但寄托著中國民族國家建構(gòu)理想與富國強(qiáng)兵愿景的立法活動一直沒有中斷，到20世紀(jì)40年代末，以六法全書為基本構(gòu)成的法律體系已蔚為大觀。中國第二次立法活動發(fā)生在1978年以后，十年動亂之后，中國面臨著新的危機(jī)。除了經(jīng)濟(jì)貧困與秩序失控之外，正統(tǒng)的意識形態(tài)開始失去其原有的統(tǒng)制力，與這種意識形態(tài)相聯(lián)系的社會理想從根本上發(fā)生動搖，政府由此而存在著嚴(yán)重的合法性危機(jī)，從1978年開始，中國歷史上第二次大規(guī)模的立法活動拉開序幕。此次法制建設(shè)的初始原因是為了滿足民眾迫切需要秩序與基本安全的社會心理。從更深層次上，此一輪法制建設(shè)自始至終都是救濟(jì)政治合法性的手段，最終目的在于實(shí)現(xiàn)特定的政治秩序。經(jīng)過三十幾年的發(fā)展，中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。也就是說，作為建設(shè)現(xiàn)代民族國家之重要一環(huán)的法制現(xiàn)代化，以立法開道為特征，以法律移植為手段，經(jīng)過一百多年時斷時續(xù)、顛沛流離的立法活動，中間經(jīng)過中國共產(chǎn)黨從“政策導(dǎo)向”到“立法導(dǎo)向”的制度變革，時至今日，在立法層面已達(dá)到了當(dāng)初的預(yù)期結(jié)果，基本實(shí)現(xiàn)了有法可依，實(shí)現(xiàn)了社會生活的規(guī)則化和格式化。

通過對中國近代以來法律演化歷程的簡單回顧，我們可以發(fā)現(xiàn)，中國的法制建設(shè)走了一條哈耶克所說的理性建構(gòu)之路，也即我們選擇的是一種立法導(dǎo)向的建構(gòu)式的法治發(fā)展模式。在這種模式下，一國的法治運(yùn)動是在國家“上層建筑”的推動下啟動和進(jìn)行的，法治目標(biāo)是在政府的指導(dǎo)下形成的，是人為建構(gòu)的，政府是法治運(yùn)動的主要推動力，法治化進(jìn)程及其目標(biāo)任務(wù)的完成借助和利用的是政府所掌握的政治資源。這是一種強(qiáng)制性的制度變遷，是一種變法模式。在這種變法模式下，我們希望通過理性設(shè)計(jì)來推行中國的法治建設(shè)，結(jié)合本國國情，以移植西方法律的方式加快本國立法，以期在較短的時間內(nèi)構(gòu)建一個完整的法律體系。進(jìn)入新時期以來，隨著“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的提出與逐步推進(jìn)，“法治”成為新的意識形態(tài)。在這種單線和化約式的思想中，“依法治國”作為“現(xiàn)代化”事業(yè)的一部分，是社會“進(jìn)步”的偉大工程，其本身的正當(dāng)性不證自明。而在這一“現(xiàn)代”取代傳統(tǒng)，“進(jìn)步”戰(zhàn)勝“落后”的單線的歷史進(jìn)程中，國家負(fù)責(zé)整個“法治”工程的規(guī)劃和實(shí)施，居于領(lǐng)導(dǎo)核心，知識分子則擔(dān)負(fù)著啟蒙民眾而且教導(dǎo)統(tǒng)治者的作用②。在這種法治浪漫主義的思想中，按照“有法可依，有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的十六字方針推展下去，一個法治中國已經(jīng)指日可待了。

建設(shè)法治中國是中國人一百年的夢想。經(jīng)過數(shù)代人的勞心積慧，特別是經(jīng)過30余年來執(zhí)政黨執(zhí)政方式的制度變遷，一個涵蓋社會生活方方面面的宏大的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成，我們用30年的時間走完了西方幾百年的立法歷程，使中國實(shí)現(xiàn)了從“無法無天”到“有法可依”的歷史性轉(zhuǎn)換，其功之偉，如何評價都不過分。但是有了一套細(xì)密的法規(guī)體系是否就意味著我們已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了法治?離開了億萬中國人的生活方式、行為習(xí)慣和價值觀念，即使建立了“疏而不漏”的法律體系，是否就能建成我們理想中的法治國家?站在新的起點(diǎn)，重新思考這種以法律移植為主要手段的立法導(dǎo)向的建構(gòu)式法治發(fā)展模式的利弊得失顯得尤為重要。

西方法治是西方國家內(nèi)部各種社會力量經(jīng)過長期的博弈和斗爭而被選擇的，自發(fā)軔至今已有8世紀(jì)之久，它的形成經(jīng)歷了長期的“自然演進(jìn)”過程。西方的商品經(jīng)濟(jì)、高度自主的社會個體和利益集團(tuán)、市民社會的形成、以利益互補(bǔ)與交換為基礎(chǔ)的契約型人際關(guān)系、多元政治力量等等因素構(gòu)成了法治形成的社會土壤。在消解專制王權(quán)和宗教神權(quán)的運(yùn)動中，各種社會力量經(jīng)過長期的博弈而共同順服于法治這種新的社會權(quán)威，法治終于得以確立。從根本上來說，西方法治是社會的產(chǎn)物，它不是理性建構(gòu)而更多地是一種經(jīng)驗(yàn)事實(shí);法律制度是從社會內(nèi)部產(chǎn)生的社會基本秩序的法律表現(xiàn)，其基礎(chǔ)是這個社會的生產(chǎn)方式和生活方式。與西方由文化積淀、市場發(fā)展到觀念啟蒙再到制度變遷的漸進(jìn)式法治之路不同，中國走的是精英啟蒙、政府推進(jìn)、民眾跟隨的社會主義法治道路。隨著執(zhí)政黨執(zhí)政方式的轉(zhuǎn)變，我們希望以立法為主導(dǎo)、以法律移植為手段建設(shè)中國的法治圖景，“法治”作為一種理想已經(jīng)變成了一種新的流行話語，一種新的意識形態(tài)。然而，問題也由此出現(xiàn):“一如既往，一旦公眾化和流行化，任何復(fù)雜的問題都會簡單化，變成一種不假思索也無須思索的應(yīng)然。在當(dāng)下中國的流行話語和實(shí)踐中，法治往往被僅僅理解為一種立法數(shù)量的增加，執(zhí)法力量的加大;法治往往被視為或側(cè)重于對一個既定目標(biāo)(現(xiàn)代化)的追求。對一個已定方案，(并非法治的細(xì)節(jié)，而是原則)的貫徹，對一種社會治理模式的靠攏③。1978年以后，我們制定了大量規(guī)范性文件，但這些法律文件卻大多如科特威爾所說“以其特有的渠道流入法學(xué)院的圖書館、法學(xué)家和行政官員的書齋”、“在法律匯編、法律百科全書，以及律師協(xié)會的最新資料或刊物中反映出來。”④據(jù)周旺生教授統(tǒng)計(jì)，我國所制定的法律中有80%沒有進(jìn)入司法領(lǐng)域，在法律體系之中，也只有刑事法律和部分民事、經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)所設(shè)置的制度和規(guī)則相對而言能夠得到比較認(rèn)真的實(shí)行⑤。我們制定的大量的法律還僅僅是在文本意義上存在的，還僅僅是“書本上的法”而沒有變成“行動中的法”，更沒有變成中國人的生存智慧而成為其生活的指南。大規(guī)模的立法活動也沒有確立一個法治社會，在最初的無法可依的局面逐漸政變以后，人們發(fā)現(xiàn)，法律不良、執(zhí)法不嚴(yán)、有法不依以及司法腐敗這些問題仍然存在并且日益嚴(yán)重，成為和無法可依同樣嚴(yán)重的事情，30年以前困擾著我們的諸如人治還是法治、權(quán)大還是法大這樣的問題至今仍然在困擾著我們(雖然提法與形式已有變化)。移植而來的法律制度在相當(dāng)大的程度上僅僅停留在法典的層面上，僅僅是“書本上的法”，還沒有成為浸透在社會生活和日常行動中的法治，移植而來的法律僅僅是一種正式制度，缺乏一種深厚的源于本土文化的“非正式制度”作為其支撐⑥。另外，非常重要的是，這種建構(gòu)性法治被認(rèn)為是一種主觀構(gòu)設(shè)與理性建構(gòu)的產(chǎn)物，政府是法治的主體，而“人”這一要素則被排除在法治秩序建構(gòu)的視野之外，法治在本質(zhì)上處于“不在場”或無根基的狀態(tài)1為彌補(bǔ)“人”這一根本維度的缺失，有的學(xué)者提出法治的生活場景或走向“生活世界”的法治。其中優(yōu)秀者如姚建宗著《法治的生態(tài)環(huán)境》，山東人民出版社2003年版;史廣全著《中國法治秩序建構(gòu)理論的反思與重構(gòu)—以日常生活批判理論為視角》，載《法學(xué)政壇》2005年第1期;李龍、羅麗華著《法治的生活之維》，《法制與社會發(fā)展》2009年第1期。。這使法律日益與民眾的日常生活疏離，成為外在于人的異己力量，無法成為人們“生活終極目的和意義的一部分”⑦。對法律的信仰更是無從談起了。

經(jīng)典作家多次強(qiáng)調(diào)“無論是政治的立法還是市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已”⑧。“社會不是以法律為基礎(chǔ)的，那是法學(xué)家的幻想，相反地，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)”⑨。近代西方法律體系的形成是在西方獨(dú)特的社會條件下“自然演化”的結(jié)果，是一種經(jīng)濟(jì)、社會、文化諸多層面演進(jìn)的“秩序自我擴(kuò)展”⑩。作為整個社會文化系統(tǒng)之一子系統(tǒng)的法律制度，與其他子系統(tǒng)在功能方面和精神方面應(yīng)是耦合的，在這個意義上馬克思才說“法律沒有自己的歷史”?。西方法治的形成，絕不僅僅是一套成文規(guī)則及其設(shè)施，更是一種與社會其他部分有機(jī)聯(lián)系協(xié)調(diào)互動的文明形態(tài)。法律是約束行為和設(shè)定制度的，移植法律也就是移植制度，而制度是需要文化滋養(yǎng)的，所以移植法律也就是在移植文化，規(guī)則和制度的移植必須要獲得文化的支持，否則法律移植很可能成為立法者的游戲。早在上世紀(jì)40年代，李達(dá)就對國民政府時期的民法典與社會現(xiàn)實(shí)脫節(jié)的問題提出過質(zhì)疑:“民法1125條中，現(xiàn)在通常適用的有多少條?”而“只有從中國社會的基礎(chǔ)中產(chǎn)生的法律，才是與中國社會的前途相適應(yīng)的法律，只有這樣的法律才能推動中國社會的前進(jìn)?！?引進(jìn)的法律要想在社會中發(fā)生作用，也要經(jīng)歷長時期的與社會現(xiàn)實(shí)的“磨合”過程。我們并不否認(rèn)立法和法律移植在走向法治中國過程中的重要作用，我們只是強(qiáng)調(diào)，中國法治之路不可能只是一種細(xì)密的法規(guī)體系再加上一套嚴(yán)格的執(zhí)法體系就能實(shí)現(xiàn)的，它不僅只是“文本”而且涉及“語境”，它不僅需要制度層面的周詳完備，更需要人們對法律作為其生活終極意義的奉獻(xiàn)與獻(xiàn)身，因?yàn)椤叭狈?qiáng)有力的道德根基，被移植的制度與觀念無從獲得本地沃土和持續(xù)成長的養(yǎng)分，不管移植者技術(shù)如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長的，只有法律之樹根植于價值觀念指明方向的沃土?xí)r，才可能為后代結(jié)出希望之果?！?

二、對法律體系建構(gòu)中的國家主義色彩的反思

在當(dāng)代中國的法律理論和法律實(shí)踐中，法律體系這一概念大多被用來描述和規(guī)劃國家法制建設(shè)的藍(lán)圖和目標(biāo)，其目的在于通過借鑒西方樣本與融匯中國經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建中國的法治圖景。在這種建構(gòu)主義思路之下，我們僅在國家主權(quán)的框架內(nèi)從法律部門的角度來理解法律體系，所建構(gòu)的法律體系也僅限于國家的法律體系。法律體系的經(jīng)典性定義是:“法律體系通常是指由一個國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門而形成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體?！?官方出版的權(quán)威法學(xué)詞典也做出這樣的解釋:“法律體系通常指由一個國家的全部法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門而形成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體?！?按照這種國家中心主義的法律觀，法律與國家之間存在著內(nèi)在的、必然的聯(lián)系。而法的一般定義則是:“法是由國家制定或認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，反映著統(tǒng)治階級意志的規(guī)范體系。……?！?在這種“國家法律一元論”或“國家法律拜物教”之下，惟有國家才能有自己的法律體系，除國家法之外，不可能也不應(yīng)當(dāng)有任何形式的法律的存在。在法律體系建構(gòu)中，這種國家主義色彩表現(xiàn)在:(1)從立法主體來看，享有法律創(chuàng)制權(quán)的只有國家及其代表——國家組織。(2)法律體系中法律的形式也與立法主體相適應(yīng)，僅限于國家法的范圍，包括憲法、法律、法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章等六種形式。(3)立法中心—行政輔助的運(yùn)作模式。按照全國人大對法律體系中法律形式的分類，社會組織確立的行為規(guī)范被排除在法律體系之外，在法律產(chǎn)生的兩種方式上，注重“國家制定”而忽略“國家認(rèn)可”。除此之外，司法解釋也被排除在立法當(dāng)局的法律體系之外，而它在現(xiàn)實(shí)的法律體系構(gòu)建過程中卻具有重要的作用，這明顯與法治發(fā)達(dá)國家的做法有異。在普通法國家，因?yàn)樽裱壤睦碚摵蛯?shí)踐以及“法官造法”的存在，司法在法律秩序的形成中作用巨大。而在大陸法系國家，它們雖然承認(rèn)立法機(jī)關(guān)及其制定法在法律體系構(gòu)成中的中心作用，但他們也并未否認(rèn)司法在法律體系構(gòu)建中的角色與所起的作用，他們早就以不同的方式放棄了原先堅(jiān)持的制定法圓滿自洽的觀念和理論而承認(rèn)了法官在解釋法律和填補(bǔ)法律漏洞中的作用。另外，在這些國家中，“憲法法院”的制度和實(shí)踐則凸顯了司法在其法律體系構(gòu)建和形成中的重要作用。

這種立法上的國家主義色彩的形成，其原因很多，在社會政治思想和法律理論中都有很深的淵源。例如，視人為社會動物或政治動物從而必然要過社會生活或政治生活的思想，視國家為最高“善”的思想，認(rèn)為法律是“主權(quán)者命令”的觀念，這些理論都與國家主義存在著某種關(guān)聯(lián)。從社會歷史背景來看，國家主義法律體系是近代以來民族國家建構(gòu)的產(chǎn)物。民族國家是一種經(jīng)法律擬制從而獲得的法律存在，其本身就是一個法律概念，在民族國家的形成過程中，它一定要攫取政治上的最高統(tǒng)治權(quán)，不僅如此，它還要奪取對社會規(guī)則的控制權(quán)。從政治方面來觀察，現(xiàn)代民族國家的形成過程就是它從各種地方的、民間的、傳統(tǒng)的權(quán)威手中奪取暴力的控制權(quán)從而使它成為其統(tǒng)治區(qū)域內(nèi)惟一合法地壟斷暴力的組織的過程。民族國家所獨(dú)占的這種權(quán)力就是國家主權(quán)，即其獨(dú)立、自主地處理對內(nèi)和對外事務(wù)的最高權(quán)力。從法學(xué)方面觀察，在現(xiàn)代民族國家的形成過程中，民族國家力圖使自己所創(chuàng)建的統(tǒng)一的規(guī)則，凌駕于各種地方的、民間的、傳統(tǒng)的習(xí)俗或規(guī)則之上，最終成為獨(dú)占“法律”的王冠?。從1648年《威斯特伐里亞條約》開始成立的獨(dú)立的民族國家興起了一波又一波的立法運(yùn)動。因?yàn)椤耙粋€民族只有完成了從‘人種共同體’向‘法律共同體’的轉(zhuǎn)變，才能說真正蛻形為現(xiàn)代國家，正如一個民族只有完成了從經(jīng)濟(jì)民族向政治民族的轉(zhuǎn)型，才能成為一個成熟的現(xiàn)代國族。”?相繼而生的《法國民法典》、《瑞士民法典》和《德國民法典》，均“負(fù)有統(tǒng)一雜亂的法律制度并以此幫助形成一個堅(jiān)如磐石的民族國家的任務(wù)?！?而作為政治共同體的民族國家是一切實(shí)在法律規(guī)則的源泉，是其主權(quán)范圍內(nèi)立法權(quán)的壟斷者。在民族國家構(gòu)建法律屋頂?shù)摹胺傻膰一被颉胺傻拿褡寤边^程中，法律實(shí)證主義作為民族國家的法律意識形態(tài)應(yīng)運(yùn)而生。它堅(jiān)持國家中心主義的法律概念，為保證出自國家的規(guī)則能夠獨(dú)占法律的“寶座”，它將出自國家的規(guī)則明確界定為法律，從而排除其它來源之規(guī)則的法律屬性。

清未以來，中國開始了民族國家的建構(gòu)過程。在此過程中，“變法圖強(qiáng)”成為其主流目標(biāo)模式，也成為其路徑依賴。清末至民國幾十年的立法努力，終于促成了“六法全書”的誕生，賦予中國以現(xiàn)代國家的法律外貌。重啟于上世紀(jì)八十年代的更大規(guī)模的立法活動，是接續(xù)第一波立法周期的籍由法律而“建國”的長程努力的第二周期。在此兩周期之中，法典化構(gòu)成了它們的共同特征，“籍由法典化，主權(quán)者不僅試圖為現(xiàn)代中國提供一個以憲法為標(biāo)志的法律框架，而以統(tǒng)一完整的法律體系宣示現(xiàn)代中國的存在，而且力圖為中國歷史與文化歸屬提供一種法權(quán)滿足形式?！?從清末變法直到今天中國特色社會主義法律體系的形成，以大規(guī)模的立法和法律移植為手段的完整統(tǒng)一的法律體系的建構(gòu)成為中華民族國家建構(gòu)的重要內(nèi)容，以實(shí)現(xiàn)中國向現(xiàn)代國族的“法律共同體”的轉(zhuǎn)型。在民族國家建構(gòu)的過程中，國家權(quán)力不僅要取得對暴力使用權(quán)的合法壟斷，而且要獨(dú)占規(guī)則的制定權(quán)力，力圖實(shí)現(xiàn)國家正式法對社會生活的全面控制。為配合此過程而展開的送法下鄉(xiāng)與普法運(yùn)動，除可以起到連綴大小傳統(tǒng)，使經(jīng)國家建構(gòu)的法律秩序經(jīng)過長期演化變?yōu)橹袊说纳钪腔郏蔀閺V大民眾的生活秩序與意義世界之外，其更重要的作用是，它們作為配合立法活動而進(jìn)行的政治動員，經(jīng)由送法下鄉(xiāng)與普法運(yùn)動，可以使國家的正式法進(jìn)入國家權(quán)力統(tǒng)治的薄弱地帶，使國家法進(jìn)入那些被地方的、民間的、傳統(tǒng)的規(guī)范所占據(jù)的社會空間。

歷史傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)需要以及蘇聯(lián)理論與實(shí)踐的影響，使我們在對法律的理解上持一種“法律的唯國家意志論”，法律與國家主權(quán)緊密相聯(lián)，與此相應(yīng)，法律體系則是一個主權(quán)國家的全部現(xiàn)行法律構(gòu)成的統(tǒng)一整體，它不僅是一個國家政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會的條件及要求的法律表現(xiàn)，而且成為一國主權(quán)的象征。這種國家中心主義的法律觀如果在過去能夠達(dá)到自洽，而在當(dāng)今全球化的時代它則受到了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。雖然民族國家體系從誕生到今天，仍然是當(dāng)代世界的基本政治單元與世界格局的基本組成部分。但一個不容否認(rèn)的事實(shí)是，隨著全球化的發(fā)展，傳統(tǒng)的國家主權(quán)學(xué)說受到了猛烈的沖擊，“以民族國家為基本支撐的世界秩序安排也已經(jīng)不再是一種終極性的制度安排，民族國家也不是法律的排他性時空和自然時空，它充其量只是若干時空中的一種時空而已。”?民族國家已不是世界舞臺上的惟一主角，除了民族國家以外，各種次國家的、跨國家的和超國家的社會力量日益成為世界舞臺上的重要力量，與民族國家一起成為世界治理的行為主體。如歐盟的出現(xiàn)就是一個囊括了大多數(shù)歐洲國家的各成員國把自己的主權(quán)讓渡給凌駕于國家之上的“超國家的組織”，它實(shí)現(xiàn)了《威斯特伐里亞條約》以來的第二次主權(quán)轉(zhuǎn)移，“即從統(tǒng)一的、獨(dú)立性的國家主權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榉稚⒌摹⑤o助性的共同體的權(quán)力，主權(quán)正在以對傳統(tǒng)的主權(quán)模式提出挑戰(zhàn)這樣的一種方式重構(gòu)?！?各種新興的次國家組織、跨國家組織和超國家組織正在構(gòu)建和發(fā)展一種不同于傳統(tǒng)的國際法律秩序的新的法律秩序。越來越多的法律不是由主權(quán)國家制定而是由各種經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體、環(huán)境保護(hù)組織、知識產(chǎn)權(quán)組織等“非國家”的機(jī)構(gòu)制定的。大量的國際商事慣例、商人習(xí)慣法、人權(quán)安排、國際仲裁法庭等紛紛涌現(xiàn)。以上現(xiàn)象“意味著以全球公共事務(wù)為調(diào)整對象的非國家法與以國內(nèi)公共事務(wù)為調(diào)整對象的國家法無法再像過去那樣做到井水不犯河水，而必然產(chǎn)生復(fù)雜的相互作用。從非國家法對國家法的影響來看，越來越多非國家法正在以各種方式進(jìn)入民族國家的法律空間，撕裂和蠶食民族國家的法律體系之網(wǎng)?！?這種全球性的多元化表明:“只有擺脫所有的法律必須來源于某一個權(quán)力中心(如主權(quán))的觀念，才有可能采取一種更寬泛、更開放的法律觀。一種新的路徑是體系中心的法律觀，即強(qiáng)調(diào)法律的本質(zhì)是一種規(guī)范體系，而不是某類特定的或排他性的權(quán)力關(guān)系?！?

三、實(shí)證主義立法價值的批判

中國的法制現(xiàn)代化起于內(nèi)外交逼之時，作為“救國”與“建國”的主要手段，它從開始時起即被賦予了強(qiáng)烈的工具理性期待。形勢使然，前后懸隔半個多世紀(jì)的兩次立法周期均以大規(guī)模的法律移植為其主要手段，在此過程中，英美法系的“演進(jìn)主義”法學(xué)被冷落，而代之以依靠國家為其動力的政府推進(jìn)型的法治路徑，以自上而下的方式建設(shè)中國的法治秩序與憲政文明。至中國特色社會主義法律體系宣告形成，國家的法律屋頂已蔚然成形。按照西方古典自由主義理論，無論是國家的存在還是作為整體性的文化秩序，他們都是“必要之惡”，立法的根本乃是公民權(quán)利與自由，法律的創(chuàng)制和體系化應(yīng)經(jīng)過緩慢的進(jìn)化而不能以理性建構(gòu)的方式予以事先規(guī)劃。即使是講究法典化的歐洲建構(gòu)主義法學(xué)也主張以個人為本位進(jìn)行法律體系建設(shè)，法律的體系化建設(shè)首先要關(guān)注公民的自由與權(quán)利。反觀我國的法制建設(shè)，法律體系的建構(gòu)由代表民族利益的國家予以規(guī)劃與推進(jìn)，其目標(biāo)在于通過政治建構(gòu)來建立一個疏而不漏的國家實(shí)在法體系，并借此來強(qiáng)化國家權(quán)能，實(shí)現(xiàn)國家對社會生活的全面控制。在立法的價值取向上，都自覺或不自覺地把對秩序的維護(hù)而非自由與權(quán)利的保障作為法律體系建構(gòu)的核心任務(wù)，體現(xiàn)出法制建設(shè)上的實(shí)證主義傾向。在法治的三個層面，即制度層面、理念層面和文化層面上，只關(guān)注其制度層面，也就是希望通過制定法對權(quán)利和義務(wù)、權(quán)力和責(zé)任進(jìn)行合理的分配，以實(shí)現(xiàn)有法可依。因而，“法律界往往把法律理解為制定法，因此把重視法治或法制理解為立法，理解為用制定法對社會進(jìn)行全面、深入、持久地干預(yù)?！?由此展開的大規(guī)模立法的主要成果就是中國特色社會主義法律體系的形成。吳邦國在論述中國特色社會主義法律體系的形成標(biāo)志時說:“目前，涵蓋社會各個方面的法律部門已經(jīng)齊全，各法律部門中基本的、主要的法律已經(jīng)制定，相應(yīng)的行政法規(guī)和地方性法規(guī)比較完備，法律體系內(nèi)部總體做到科學(xué)合理統(tǒng)一。”?王兆國也指出:“理解中國特色法律體系的形成，要把握以下方面:第一，涵蓋社會關(guān)系各個方面的法律部門應(yīng)當(dāng)齊全;第二，各個法律部門中基本的、主要的法律應(yīng)當(dāng)制定出來;第三，以法律為主干，相應(yīng)的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，應(yīng)當(dāng)制定出來與之配套;第四，法律體系內(nèi)部應(yīng)當(dāng)做到科學(xué)和諧統(tǒng)一?！?由此可見，我們在法律體系的建構(gòu)上，走的是實(shí)證主義法學(xué)的法律體系觀，也就是要求“放棄對法律本質(zhì)、歷史的先驗(yàn)與經(jīng)驗(yàn)追問而執(zhí)著于法律規(guī)范體系的應(yīng)然建構(gòu)，通過法律淵源的科學(xué)分析，確定法律位序的編排原則，型構(gòu)統(tǒng)一化的法律秩序。”?

嚴(yán)格的法律實(shí)證主義是西方的產(chǎn)物，它表明了一種哲學(xué)立場，由此立場出發(fā)，法律僅僅表現(xiàn)為國家制定和頒布的實(shí)在法，法學(xué)也僅以經(jīng)驗(yàn)材料為研究對象而將“價值”、“本質(zhì)”一類形而上學(xué)的東西排除出其視野之外。它的興起是對自然法學(xué)和先驗(yàn)唯心主義法學(xué)等“形而上學(xué)”的反動，也是孔德的實(shí)證主義思潮滲入法學(xué)的產(chǎn)物。隨著18、19世紀(jì)歐洲國家主義的勃興，新興的民族國家借助主權(quán)概念，成為擁有絕對主權(quán)的政治體，與此相應(yīng)，主權(quán)者成了法律產(chǎn)生的惟一來源，國家成為立法的壟斷者。國家主權(quán)在法律中的表現(xiàn)就是，對外排斥外國法，對內(nèi)壟斷規(guī)則的制定權(quán)，法典化興起。法典化的興起使法學(xué)家產(chǎn)生了某種“錯覺”，使他們認(rèn)為作為正義的法與作為立法者意志的法律已經(jīng)合而為一，他們不再關(guān)心實(shí)證法之外、之上的正義觀念，轉(zhuǎn)而埋頭于法典的解釋與注釋?。實(shí)證主義有不同的理論表現(xiàn)，但他們的共同特征是否認(rèn)法律與道德之間的必然聯(lián)系，認(rèn)為法律的存在是一回事，它的優(yōu)缺點(diǎn)又是一回事，也即堅(jiān)持“惡法亦法”?！恫涣蓄嵃倏迫珪钒褜?shí)證主義法學(xué)的特征概括為:“如何將法自身和法應(yīng)當(dāng)怎樣二者區(qū)分開來;著重分析法概念;根據(jù)邏輯推理來尋求可行的法;并否認(rèn)道德判斷有可能建立在觀察和理性證明的基礎(chǔ)之上?！?

雖然沒有嚴(yán)格的實(shí)證主義傳統(tǒng)，但中國的法律傳統(tǒng)卻一直視法律為“王者之政”、“帝王之具”，法律是維持社會秩序的工具，也是推行道德的手段，其功用在于獎善懲惡，以使令行禁止。1949年以后，馬克思主義成為國家意識形態(tài)，而馬克思主義法學(xué)又確實(shí)受實(shí)證主義影響甚多。如勒內(nèi)·達(dá)維德所言:“卡爾·馬克思與列寧兩個都在一個屬于羅馬日爾曼法系的國家受過法律教育;他們的學(xué)說同法律實(shí)證主義這一流派有直接的聯(lián)系，這個流派主張把法律看成是作為正義的最高代言人的立法者的意志表現(xiàn)?！?在馬克思主義那里，實(shí)證主義強(qiáng)調(diào)的國家意志被轉(zhuǎn)換為階級意志，并成為社會主義法學(xué)建立的主要理論基點(diǎn)1除了表現(xiàn)為實(shí)證主義者之外，馬克思主義者不愿只考慮法的外部的形式的方面，他們也強(qiáng)調(diào)立法者的活動為某些物質(zhì)或精神因素所限定，強(qiáng)調(diào)立法活動受制于某些外部的或先于立法的因素，這樣，他們就偏離實(shí)證主義而接近自然法的觀念了。但在列寧和當(dāng)代中國的法律理論和實(shí)踐中，這一點(diǎn)卻被有意或無意地忽略了。。法是以強(qiáng)制力為其特征的社會規(guī)范，法律必須服從于黨的領(lǐng)導(dǎo)，司法機(jī)關(guān)僅僅是政權(quán)的工具。馬克思主義法律學(xué)說強(qiáng)調(diào)法的階級性、強(qiáng)制性，視法與統(tǒng)治者的意志為一物，這種立場不僅與淵源久遠(yuǎn)的中國傳統(tǒng)的實(shí)證主義法律觀聲氣相通，而且與中國共產(chǎn)黨人的革命經(jīng)驗(yàn)也符合若契。30多年來的法制發(fā)展，在很大程度上，我們只強(qiáng)調(diào)了法律的懲治功能，不同的只是它由原來的帝王之具變成了無產(chǎn)階級專政之器，在法的價值取向上，穩(wěn)定與秩序成為其首要價值，法律受制于權(quán)力的處境決定了它沒有自己獨(dú)立的價值選擇，它只能以權(quán)力的價值選擇為選擇，這樣的法當(dāng)然不具有自由保障和權(quán)力制約的精神內(nèi)涵。缺少價值關(guān)懷的法律只能淪為工具，雖然法治已成為當(dāng)前新的流行話語與意識形態(tài)，但我們看到的法治卻大多是以“依法治X”的形式體現(xiàn)出來的格式化的政治宣言，如此一來，法治維護(hù)權(quán)利和限制權(quán)力的精神不能說蕩然無存也可以說是所剩無幾了。

結(jié)語:從法律體系到法治體系

中國特色社會主義法律體系的形成，標(biāo)志著作為民族國家建構(gòu)的重要內(nèi)容和標(biāo)志的法律形式的初步告竣。反思三十年來中國的法制建設(shè)，在法律體系形成過程中所體現(xiàn)出來的建構(gòu)主義、國家主義和實(shí)證主義其實(shí)是三位一體的，三者最終的根源是國家權(quán)力。法律是國家意志的產(chǎn)物，其功能是維護(hù)有利于階級統(tǒng)治的政治、經(jīng)濟(jì)和社會秩序。法律作為人的理性建構(gòu)的成果，可以把一切社會關(guān)系統(tǒng)統(tǒng)納入到其調(diào)整范圍之內(nèi)，只要建立了健全的法律體系，就能夠獲得一個理性的社會秩序。這種以立法為主導(dǎo)的建構(gòu)主義法治模式需要一個強(qiáng)大的國家權(quán)力來保證這一過程的實(shí)現(xiàn)，對立法的強(qiáng)調(diào)也意味著要以更多的暴力來使立法得以落實(shí)。人們對國家的期待和對法治的要求之中內(nèi)在地包含了某種權(quán)力，與此同時又把實(shí)現(xiàn)法治的希望寄托在國家身上。這種“國家悖論”從中國法治事業(yè)的開始就已存在，而到今天更為明顯。按照經(jīng)典作家的理論，在從資本主義社會到社會主義社會的過渡階段實(shí)行的無產(chǎn)階級專政已不再是凌駕于社會之上并脫離社會的機(jī)關(guān)，而是“半國家”或“消亡之中的國家”?，國家把吞噬的社會力量重新歸還給社會，它對社會的異化轉(zhuǎn)為同化，逐漸溶于社會。中國三十年來的改革開放也就是一個社會轉(zhuǎn)型的過程，國家逐漸退出一些領(lǐng)域，一個國家——社會的二元格局逐漸成形。但最近幾年，我們卻又發(fā)現(xiàn)了一個相反的趨勢，就是國家權(quán)力重新占據(jù)了它曾退出的領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)上表現(xiàn)為“國進(jìn)民退”及其引起的一系列問題;政治上表現(xiàn)為權(quán)力在一定地域、行業(yè)的失范以及權(quán)力約束規(guī)則的虛置與弱化;法治過程中“人”的缺失即法治主體的錯位等等。這都促使我們在法律體系形成之際反思這種發(fā)展模式所帶來的問題。國家并非絕對的善，國家在滿足組成國家的國民的幸福以實(shí)現(xiàn)公共利益的同時，也不忘實(shí)現(xiàn)權(quán)力的實(shí)際運(yùn)作者的自我利益的最大化，國家可以被視為個人自由的可信賴的保證人，同時也是個人自由最大的威脅者。要走出國家悖論，必須改變傳統(tǒng)的國家觀，在法治進(jìn)程中引入社會之維。法治化的過程同時應(yīng)是一個社會組織和社會結(jié)構(gòu)再造的過程，實(shí)現(xiàn)由強(qiáng)國家弱社會向小政府大社會的方向發(fā)展。

面對中國正在進(jìn)行和將要進(jìn)行的從“國家一統(tǒng)”向“國家和社會二元構(gòu)造”的轉(zhuǎn)型，對國家主義法律觀必須保持警惕和防范。國家對于一切實(shí)在法的制定權(quán)力的壟斷，沒有也不應(yīng)該窮盡一切的法源，它在行使政治權(quán)威的同時應(yīng)以對習(xí)慣法和國際法的必要承認(rèn)作為自己的合法性基礎(chǔ)。在此社會轉(zhuǎn)型時期，如果法律僅是出自國家的正式規(guī)范，就會造成法律對社會自治和社會個體自主的封閉。要克服這種封閉性，有必要引入與“法律保留”相伴隨的更為廣泛的“法律延伸”概念，在某種程度、某種意義上把各種非國家或非政府制訂或認(rèn)可的規(guī)則視為法律體系的有機(jī)組成部分，使它們也具有延伸意義上的法律效力。我們認(rèn)為，作為完整的法律體系，除了包括大陸范圍內(nèi)制定法的總體外，其完整范圍應(yīng)包括:(1)不僅包括國內(nèi)法，而且包括國際法。(2)法律的形式既包括制定法，也包括判例法和習(xí)慣法。(3)同時應(yīng)包括國家主權(quán)管轄下的有立法權(quán)的自治區(qū)域和特別行政區(qū)的法律整體。我們之所以特意提出第(3)個問題，是因?yàn)槲覀兛吹?，在對香港法、澳門法的法律地位的確定上，在當(dāng)前中國法律體系的構(gòu)建和表述中幾乎沒有體現(xiàn)出它們作為特別行政區(qū)法律的應(yīng)有地位，也沒有明確它們在中國特色社會主義法律體系中的地位與角色，這在法律體系構(gòu)建的表述上不能不說是一個重大的欠缺。面對“一國兩制四法域”的法治圖景，應(yīng)在相對獨(dú)立的意義上確立香港法、澳門法和臺灣法的概念，只有這樣，才能在法律體系的構(gòu)建上對多樣的法律淵源進(jìn)行系統(tǒng)地整合，以形成一個符合“一國兩制”的更具有包容力的國內(nèi)法概念。

中國特色社會主義法律體系的形成，對建設(shè)社會主義法治國家意義深遠(yuǎn)。但我們也應(yīng)該認(rèn)識到，法律體系的建成，在通常理解的法治的四要件或四步驟中，只是實(shí)現(xiàn)了第一步即“有法可依”，以后的工作會更艱巨。首先是要繼續(xù)完善社會主義法律體系。從高標(biāo)準(zhǔn)來衡量，我們還缺乏一些基本法典。如民法典、商法典、行政程序法典，有些學(xué)者在這個意義上認(rèn)為我國當(dāng)前只能算“初步形成”或“基本形成”了社會主義法律體系。要完善中國特色社會主義法律體系需要我們付出更多的時間、精力和智慧。在盡力完善法律體系的同時，我們也不要過分迷信法律的體系化。我們面對的是一個急劇變化的社會，其中又充滿了各種復(fù)雜的變數(shù)，人類靠自己的理性就能事先制定出一套完備的調(diào)整各方面社會關(guān)系的法律制度的期盼已成為不可能完成的任務(wù)，社會的快速發(fā)展使立法者疲于應(yīng)付，殘缺性成為民族國家法律體系的常態(tài)。在此意義上，美國學(xué)者伯爾曼認(rèn)為:“無論是在理論上還是實(shí)踐上，20世紀(jì)的法律都越來越不被看作是一個連貫一致的整體、一個體系和一個法令大全了，而越來越被視為一盤大雜燴，一大堆只是有共同的‘技術(shù)’連接起來的支離破碎的特殊的判決和彼此沖突的規(guī)則。”?比完善法律更重要的是嚴(yán)格執(zhí)法與一個獨(dú)立、公正的司法體系的形成與運(yùn)作，其目標(biāo)在于對公民權(quán)利的保障和對國家“利維坦”權(quán)力的制約。法治的價值必須以基本人權(quán)為基準(zhǔn)，其首要的方面乃是對人的自由的認(rèn)可和保障。為了保護(hù)公民的權(quán)利與自由，必須對國家權(quán)力進(jìn)行制約，許章潤教授曾深刻地指出:“如果希望民族國家真正成為現(xiàn)代意義上的人世生活的時空，甚至是一種愜意的人間秩序的話，那么，就要運(yùn)用現(xiàn)代性意義上的法律體系對其進(jìn)行規(guī)訓(xùn)，逼使這一政治共同體就范于普遍主義的法權(quán)安排，特別是要將它安置于憲政正義的基礎(chǔ)之上，用正當(dāng)性向度時時拷問之?！?只有從“法律體系”發(fā)展為“法治體系”，實(shí)現(xiàn)立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督的一系列動態(tài)的法律實(shí)現(xiàn)過程，實(shí)現(xiàn)法治從制度層面到理念層面再到文化層面的過渡，最終實(shí)現(xiàn)公民對法律的信仰與獻(xiàn)身。惟有此時，法治中國庶幾有望矣!

[注釋]

①許章潤:《現(xiàn)代中國的國家理性》，北京:法律出版社，2011年版，第8頁。

②梁治平:《在邊緣處思考》，北京:法律出版社，2003年版，第100頁。

③蘇力:《道路通向城市一轉(zhuǎn)型中國的法治》，北京:法律出版社，2004年版，第5頁。

④[英]羅杰·科特威爾:《法律社會學(xué)導(dǎo)論》，潘大松等譯，北京:華夏出版社，1989年版，序言。

⑤周旺生:《論法之難行之源》，《法制與社會發(fā)展》，2003年第3期。

⑥強(qiáng)世功:《法制與治理—國家轉(zhuǎn)型中的法律》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2003年版，第6頁。

⑦[美]伯爾曼:《法律與宗教》，梁治平譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，2003年版，第43頁。

⑧《馬克思恩格斯全集》，第4卷，第121-122頁。

⑨《馬克思恩格斯全集》，第6卷，第291頁。

⑩[英]海耶克:《不幸的觀念—社會主義的謬誤》，劉戟鋒等譯，北京:東方出版社，1991年版。

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