論海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略的法律構(gòu)建

盛紅生

在全球化的大背景下，中國海洋權(quán)益需要全方位的保障和維護(hù)，而制定國家海洋發(fā)展戰(zhàn)略特別是海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略是個(gè)亟待解決的重要問題。制定和實(shí)施海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略涉及國際法、憲法、國防基本法、軍事法、海洋基本法和其他部門法，需要從理論上進(jìn)行深入而有針對(duì)性的系統(tǒng)研究，通過法律構(gòu)建確保海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略的合法性和正當(dāng)性。

一、法律構(gòu)建：推行海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略的應(yīng)然選擇

在當(dāng)下這個(gè)自然資源逐漸稀缺、匱乏甚至枯竭、人類對(duì)資源的需求更加迫切的時(shí)代，海洋對(duì)于人類社會(huì)發(fā)展的重要性無論如何評(píng)價(jià)都不為過，而這已是各國的基本共識(shí)。1990年第45屆聯(lián)合國大會(huì)曾經(jīng)專門做出決議，敦促沿海國家把“海洋開發(fā)”列入國家戰(zhàn)略，以推動(dòng)世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展。其后具有標(biāo)志性的一系列事件包括1994年《聯(lián)合國海洋法公約》生效，1998年被確定為聯(lián)合國“國際海洋年”，各沿海國家紛紛建立或加強(qiáng)了海洋綜合管理機(jī)構(gòu)和海洋戰(zhàn)略研究機(jī)構(gòu)，開始制定和實(shí)施國家海洋戰(zhàn)略，等等①修 斌：《日本近年來對(duì)海洋戰(zhàn)略問題的研究》，載李耀臻、徐祥民：《海洋世紀(jì)與中國海洋發(fā)展戰(zhàn)略研究》，中國海洋大學(xué)出版社2006年，第349頁。。然而，據(jù)國內(nèi)軍界權(quán)威人士稱，迄今為止我國卻并未制定“國家海洋發(fā)展戰(zhàn)略”②尹 卓：《我為何提議制定國家海洋戰(zhàn)略》，載《中國經(jīng)濟(jì)周刊》，2010年3月8日第9期，http：／／www.ceweekly.cn／html／Article／2010／6802329471680.html，2011－02－11.，也尚無“海軍戰(zhàn)略”，連海上安全政策也付諸闕如，這恐與我們這樣一個(gè)海洋大國（雖然尚未成為海洋強(qiáng)國）的地位顯然是極不相稱的?？v觀世界歷史我們不難發(fā)現(xiàn)，在絕大多數(shù)情況下，能否掌握制海權(quán)是確立大國地位的重要標(biāo)志之一，自近代以降先后崛起的世界性大國的成長經(jīng)歷中都包含了明顯的海洋因素。今天，一些國家也都有針對(duì)性地制定本國海上防務(wù)安全戰(zhàn)略，例如美國、日本和印度等國③2005年11月，日本海洋政策研究財(cái)團(tuán)向內(nèi)閣呈送了《面向21世紀(jì)海洋政策提案》，2007年4月3日和19日，日本國會(huì)參眾兩院分別通過了《海洋基本法》。2007年5月，印度海軍頒布了《海洋的自由使用——印度海洋軍事戰(zhàn)略》，戰(zhàn)略目標(biāo)是“掌控印度洋”，戰(zhàn)略原則是將“海域控制”、“海上威懾”和“遠(yuǎn)洋進(jìn)取”相結(jié)合，戰(zhàn)略支柱則是“建立一支強(qiáng)大的遠(yuǎn)洋藍(lán)水海軍”。。從戰(zhàn)略層次上講，在國家戰(zhàn)略之下有海洋戰(zhàn)略，海洋戰(zhàn)略之下有海洋發(fā)展戰(zhàn)略和海洋安全戰(zhàn)略，而海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略則著重從軍事方面保障國家海防安全，并不包括海洋環(huán)境安全或者其他領(lǐng)域里的安全。從體系上講，海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略將構(gòu)成未來國家海洋總體戰(zhàn)略的一個(gè)有機(jī)組成部分。為了因應(yīng)構(gòu)建國家海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略的需要，在考察可供借鑒的其他國家海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略理論與實(shí)踐的基礎(chǔ)上，提出相應(yīng)的海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略法律構(gòu)建的內(nèi)容及方法是可能的，也是必要的。

目前，除了影響海洋防務(wù)安全的傳統(tǒng)因素（如外敵入侵、領(lǐng)土爭(zhēng)端）之外，非傳統(tǒng)安全因素的地位正在不斷上升。海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略是指導(dǎo)海洋防務(wù)力量建設(shè)和運(yùn)用以實(shí)現(xiàn)海洋防務(wù)安全目標(biāo)的方略，其核心內(nèi)容是維護(hù)和保障海洋防務(wù)安全利益。海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略的目標(biāo)就在于抵御外部軍事威脅，遏止或者打贏海洋方向的武裝沖突，同時(shí)應(yīng)對(duì)非傳統(tǒng)安全威脅，以維護(hù)中國海洋利益。處于國家總體海洋戰(zhàn)略之下的海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略，除了為武裝力量之外的各個(gè)部門確定任務(wù)外，還將直接指導(dǎo)制定或者調(diào)整海洋防務(wù)安全軍事戰(zhàn)略，并以此為基礎(chǔ)籌劃武裝力量的行動(dòng)，包括遂行戰(zhàn)爭(zhēng)性軍事行動(dòng)和非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)。應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家總體戰(zhàn)略和海洋戰(zhàn)略的任務(wù)，綜合考慮海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略具有的宏觀性、長期性、全局性和綜合性，逐步建立和完善海洋防務(wù)安全法律體系，恰當(dāng)處理在實(shí)現(xiàn)戰(zhàn)略目標(biāo)過程中政治、安全利益與法律保障之間的關(guān)系；在國際層面上則應(yīng)當(dāng)更積極地參與國際海洋法“造法”過程，將我國國家海洋防務(wù)安全利益通過改變或者制定新的國際法原則、規(guī)則體現(xiàn)出來。

二、法律構(gòu)建的基礎(chǔ)：時(shí)空定位與實(shí)力把握

制定海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略，必須對(duì)一系列中國所具有的、最本原和最獨(dú)特的因素加以考察。只有解決了這些先決問題，才能為謀劃海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略奠定基礎(chǔ)。

首先，準(zhǔn)確定位國家發(fā)展的歷史坐標(biāo)。2004年，美國歷史學(xué)家塞繆爾·亨廷頓曾經(jīng)提出貌似直白但卻發(fā)人深思的驚天一問：“我們是誰？”①塞繆爾·亨廷頓：《我們是誰：美國國家特性面臨的挑戰(zhàn)》，新華出版社2005年。此舉顯然不是嘩眾取寵，背后蘊(yùn)含深厚的歷史和現(xiàn)實(shí)原因。當(dāng)一個(gè)國家或者民族身份認(rèn)同發(fā)生危機(jī)和模糊不清時(shí)，是難以明確其長遠(yuǎn)戰(zhàn)略目標(biāo)和方向的。如果套用亨氏的說法對(duì)中國的身份問題提出詰問，那么最接近正確的答案恐怕就是：“中國是一個(gè)奮力崛起正處于上升階段的后發(fā)型新興大國”，在“新興國家群體崛起”的大背景下正逐漸成為新興國家的核心，并對(duì)既存世界大國提出了挑戰(zhàn)。而這一客觀的主體身份定位或許可以為未來制定海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略提供合理和較為準(zhǔn)確的政治、歷史和法律“坐標(biāo)”。

其次，準(zhǔn)確把握與海洋強(qiáng)國及周邊國家的地緣關(guān)系。“地理環(huán)境決定論”有其一定的局限性，但是由于地理位置具有的長期穩(wěn)定性甚至是不可變更的②敵人可以選擇，但是鄰居無法選擇。發(fā)生大地震導(dǎo)致大陸板塊結(jié)構(gòu)整體變動(dòng)的極端情況的可能性盡管無法排除，但是出現(xiàn)的概率也極低。本文的初稿形成于2011年2月，2011年3月11日日本發(fā)生9級(jí)地震，其后引發(fā)了海嘯、嚴(yán)重核泄露和核污染，這一系列事件再次表明相鄰國家之間的影響是無法回避的客觀現(xiàn)實(shí)，真可謂“一語成讖”。，就不應(yīng)否認(rèn)一國制定國家戰(zhàn)略和對(duì)外政策時(shí)必須充分考慮地緣因素的重要影響。有學(xué)者認(rèn)為，“19世紀(jì)末20世紀(jì)初的美國海軍軍官和歷史學(xué)家馬漢的“海權(quán)”理論就對(duì)各國海軍力量的發(fā)展起到了不可低估的理論指導(dǎo)作用，直接促成了德國、日本、俄國以及美國等大國海軍的崛起”③朱聽昌：《西方地緣戰(zhàn)略理論》，陜西師范大學(xué)出版社2005年，第11頁。。從地理位置來看，中國是位于歐亞大陸東部的一個(gè)半封閉的“陸海復(fù)合型”國家，在緯度、面積、氣候以及自然災(zāi)害發(fā)生頻度方面都與美國相類似，但是卻缺乏美國那種由大西洋和太平洋形成的、天然的“兩洋天塹”優(yōu)勢(shì)。從海洋領(lǐng)土和管轄面積來看我們似乎是海洋大國，但很難說是海洋強(qiáng)國，甚至只能被稱為“海洋小國”和“海洋弱國”。一方面中國的崛起可能與某些海洋強(qiáng)國形成正面沖突；另一方面，中國與周邊某些陸上和海上鄰國也存在領(lǐng)土主權(quán)爭(zhēng)端、管轄權(quán)爭(zhēng)議和劃界爭(zhēng)議，和其他國家之間的海洋利益矛盾十分突出，中國海洋防務(wù)安全也正面臨從傳統(tǒng)的軍事安全風(fēng)險(xiǎn)到各種非傳統(tǒng)安全因素的嚴(yán)重威脅。在這種特定的時(shí)空大背景之下，海洋的突出重要地位可謂無以復(fù)加，對(duì)海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略的謀劃更是事關(guān)國家和民族的生存與發(fā)展的重大問題。

第三，充分運(yùn)用我國擁有的戰(zhàn)略資源。經(jīng)過60多年的建設(shè)，我海軍已初步發(fā)展成為一支多兵種合成、具有核和常規(guī)雙重作戰(zhàn)手段的現(xiàn)代海上作戰(zhàn)力量。中國作為有核國家和聯(lián)合國安全理事會(huì)常任理事國，在國際政治格局中的地位可謂舉足輕重。應(yīng)當(dāng)依托以日益增強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力為基礎(chǔ)的綜合國力①China overtakes Japan as world’s second－largest economy，The Guardian，August 16，2010，http：／／www.guardian.co.uk／business／2010／aug／16／china－overtakes－japan－second－largest－economy1，2011－02－02.，全面實(shí)現(xiàn)軍隊(duì)的信息化和現(xiàn)代化，加強(qiáng)完全勝任遂行遠(yuǎn)洋作戰(zhàn)的海上武裝力量，以可靠的海洋作戰(zhàn)能力作為取得制海權(quán)和實(shí)施海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略的物質(zhì)保障。

第四，充分體現(xiàn)積極進(jìn)取的戰(zhàn)略態(tài)勢(shì)。在維護(hù)海洋防務(wù)安全時(shí)，需要強(qiáng)調(diào)法治的重要意義，既遵守現(xiàn)行國際法，又努力改變現(xiàn)行國際法中的不合理原則、規(guī)則，并積極參與制定新原則和新規(guī)則。在努力以和平方式崛起的同時(shí)必須作好準(zhǔn)備以非和平方式應(yīng)對(duì)各種挑戰(zhàn)。當(dāng)前面對(duì)的國際政治格局，也促使我們重新思考如何在確保國家自然疆界的前提下，依法開拓和保障戰(zhàn)略邊疆安全。

三、法律構(gòu)建的實(shí)質(zhì)：合法性與正當(dāng)性的統(tǒng)一

海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略事關(guān)國家的整體安全和發(fā)展，從制定到實(shí)施，再到評(píng)估和調(diào)整，將涉及一系列法律問題。對(duì)海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略法律構(gòu)建進(jìn)行研究，目的就在于為制定海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略提供法律依據(jù)，確定各類主體的權(quán)力（權(quán)利）、義務(wù)與責(zé)任，解決實(shí)施戰(zhàn)略過程中涉及的一系列法律問題，實(shí)現(xiàn)依法實(shí)施戰(zhàn)略，從法律角度為海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略提供支持和保障。

第一，制定海洋基本法，明確我國海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略。從本體論角度分析，與國家總體戰(zhàn)略和國家海洋戰(zhàn)略相比，海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略顯然居于下位，屬于國家防務(wù)安全戰(zhàn)略和海洋安全戰(zhàn)略的交叉和重疊部分。應(yīng)當(dāng)圍繞國家總體海洋戰(zhàn)略的目標(biāo)，確定未來的海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略：從積極防御轉(zhuǎn)向主動(dòng)進(jìn)攻，向近海防御與遠(yuǎn)海防衛(wèi)型轉(zhuǎn)變，具體而言是指從目前的近海防御戰(zhàn)略轉(zhuǎn)向海上殲敵、遠(yuǎn)洋作戰(zhàn)和以軍事力量保障國家拓展海外利益，最終實(shí)現(xiàn)確保整體海洋防務(wù)安全。必須克服“陸海復(fù)合型國家”地理劣勢(shì)產(chǎn)生的客觀限制因素②有學(xué)者認(rèn)為，陸海復(fù)合型國家一般都存在“面臨戰(zhàn)略方向選擇上的兩難”、“在海上和陸上都容易受到攻擊”以及“服務(wù)于戰(zhàn)略目標(biāo)的國家資源分配分散化”等地緣政治缺陷。參見劉中民：《〈中國海洋政治戰(zhàn)略研究〉匯報(bào)提綱》，載徐祥民主編：《海洋權(quán)益與海洋發(fā)展戰(zhàn)略》，海洋出版社2008年，第234頁。，充分利用一切戰(zhàn)略資源和手段，走出近海，成為具備遠(yuǎn)洋作戰(zhàn)能力的海洋大國和強(qiáng)國。因此，海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略的作用還在于：支持和保持經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展，全面保障海洋防務(wù)安全利益并進(jìn)而為實(shí)現(xiàn)國家海洋總體戰(zhàn)略目標(biāo)發(fā)揮作用，并間接地為更高層次的國家安全戰(zhàn)略和國家戰(zhàn)略服務(wù)，到21世紀(jì)中葉實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的歷史使命，最終超越“具有全球影響的地區(qū)大國”階段，成為真正的“世界大國”和“世界強(qiáng)國”。作為中國人民解放軍的戰(zhàn)略軍種和海上作戰(zhàn)行動(dòng)的主體力量，中國人民解放軍海軍始終擔(dān)負(fù)著保衛(wèi)國家海上方向安全、領(lǐng)海主權(quán)和維護(hù)海洋權(quán)益等任務(wù)。20世紀(jì)50年代至70年代，海軍的主要任務(wù)是在近岸海域?qū)嵤┓烙鲬?zhàn)。20世紀(jì)80年代以來，海軍實(shí)現(xiàn)了向近海防御的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)變。近海防御是在近海防御敵人從海上發(fā)起的侵略，防止在近海海域發(fā)生危及國家安全的行為。這一戰(zhàn)略決定了中國人民解放軍海軍的主要作戰(zhàn)區(qū)域?yàn)榻：Ｓ?。就中長期目標(biāo)而言，未來的海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略至少應(yīng)當(dāng)包括以下主要內(nèi)容：維護(hù)海洋領(lǐng)土完整、解決海洋爭(zhēng)端、維持相對(duì)和平的海洋安全環(huán)境、平時(shí)和戰(zhàn)時(shí)行使自衛(wèi)權(quán)、保障能源開發(fā)和供應(yīng)安全、維護(hù)海上通道安全、打擊海上恐怖主義和刑事犯罪、護(hù)漁和護(hù)航以及拓展海外利益，等等。2011年3月16日發(fā)布的《國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十二個(gè)五年規(guī)劃綱要》中也有“完善涉海法律法規(guī)和政策，加大海洋執(zhí)法力度，維護(hù)海洋資源開發(fā)秩序。加強(qiáng)雙邊多邊海洋事務(wù)磋商，積極參與國際海洋事務(wù)保障海上通道安全，維護(hù)我國海洋權(quán)益”③《國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十二個(gè)五年規(guī)劃綱要》第三篇第十四章第二節(jié)“加強(qiáng)海洋綜合管理”。的重要表述。2011年2月25日，經(jīng)中央軍委批準(zhǔn)，正在亞丁灣索馬里海域執(zhí)行護(hù)航任務(wù)的中國人民解放軍海軍第七批護(hù)航編隊(duì)“徐州”號(hào)導(dǎo)彈護(hù)衛(wèi)艦已啟程趕赴利比亞附近海域，為撤離中國在利比亞被困人員的船舶提供支持和保護(hù)。有學(xué)者認(rèn)為，動(dòng)用軍事力量撤離海外人員，是中國軍隊(duì)盡責(zé)保護(hù)國家和國民利益的體現(xiàn)。海軍參加撤僑（撤員）是我軍的必然任務(wù)，以前由于任務(wù)范圍的歸限不一樣，我軍在動(dòng)用軍事力量撤僑方面做得不夠好。隨著非傳統(tǒng)安全領(lǐng)域的軍事斗爭(zhēng)不斷加強(qiáng)，軍隊(duì)負(fù)有了執(zhí)行海外保護(hù)海外人民利益的任務(wù)。所以，我軍首次采用軍事行動(dòng)進(jìn)行撤僑（撤員），是我軍義不容辭的責(zé)任，也展現(xiàn)了人民軍隊(duì)對(duì)國家建設(shè)和人民利益的保護(hù)。

對(duì)海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略進(jìn)行法律構(gòu)建涉及國內(nèi)法和國際法，需要解決從護(hù)航、護(hù)漁、確保海峽和其他國際水道暢通、保障自然資源開發(fā)、巡航、持續(xù)宣示主權(quán)、以武力行使自衛(wèi)權(quán)，到在海外實(shí)施兵力行動(dòng)以確保海外護(hù)僑和能源供應(yīng)等具體合法權(quán)益的維護(hù)的一系列法律問題。為形成完整系統(tǒng)的海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略，需要從整體和全局層次考察法律構(gòu)建問題，以避免局部與整體或者在橫向方面不同部門的法律、法規(guī)之間的潛在沖突。必須通過修改現(xiàn)行法律、法規(guī)和制定新法律、法規(guī)等途徑，使涉及海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略的軍事行動(dòng)和行政行為均做到有法可依，最終形成彼此分散又有機(jī)聯(lián)系共同支撐海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略的部門法體系。有學(xué)者認(rèn)為，“雖然《聯(lián)合國海洋法公約》賦予沿海國海軍在海上執(zhí)法中的主體只能，但我國相關(guān)立法沒有明確規(guī)定海軍在海洋執(zhí)法中的職能，在實(shí)際執(zhí)法中，海軍主要起著保障和支援的作用”①吳繼陸：《中國海洋執(zhí)法的制度與實(shí)踐》，載高之國、賈宇、張海文主編：《國際海洋法問題研究》，海洋出版社2011年，第32～33頁。。因此，必須制定海洋基本法和修改相關(guān)國內(nèi)法，明確海軍在海上執(zhí)法的職權(quán)范圍。

第二，制定和修改相關(guān)國內(nèi)法，對(duì)海洋防務(wù)安全事項(xiàng)作出明確規(guī)定。在國內(nèi)法領(lǐng)域，應(yīng)以《中華人民共和國憲法》和國防基本法等為依據(jù)制定法律，對(duì)依法維護(hù)海洋防務(wù)安全的有關(guān)事項(xiàng)作出明確法律規(guī)定，解決制定法層面的合法性問題。根據(jù)2011年3月31日中國政府發(fā)表的《2010年中國的國防》白皮書，截至2010年12月，全國人大及其常務(wù)委員會(huì)制定的國防和軍事方面的法律及有關(guān)法律問題的決定17件，國務(wù)院、中央軍委聯(lián)合制定的軍事行政法規(guī)97件，中央軍委制定的軍事法規(guī)224件，各總部、軍兵種、軍區(qū)和武警部隊(duì)制定的軍事規(guī)章3000多件。然而，目前，僅有《中華人民共和國國防法》第四章有關(guān)于海防的規(guī)定，勉強(qiáng)可以作為制定海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略在國防基本法層次的法律依據(jù)②周忠海：《國防建設(shè)的里程碑》，載《解放軍報(bào)》1997年4月13日，第3版。。參照這個(gè)立法模式，在涉海的其他具體法律部門中，應(yīng)設(shè)有專門的章節(jié)、條款調(diào)整涉及維護(hù)海洋防務(wù)安全事項(xiàng)的法律規(guī)定。1996年5月15日，全國人大常務(wù)委員會(huì)對(duì)外公布了從“山東高腳”至“海南峻壁角”和西沙群島的兩組領(lǐng)?；€基點(diǎn)，從法律上明確了中國部分領(lǐng)海的起算線。在條件許可的情況下，應(yīng)公布全部領(lǐng)?；€，使依法維護(hù)領(lǐng)土完整具備明確的法律依據(jù)。從本質(zhì)上講，法律構(gòu)建的最終目標(biāo)就是確立海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略的法律原則、規(guī)則，確定實(shí)施海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略的各類主體，明確各相關(guān)部門的權(quán)力、義務(wù)和責(zé)任，通過立法、執(zhí)法和司法三個(gè)方面，為海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略的實(shí)施提供全方位的法律支持和保障。

在此領(lǐng)域，其他國家的一些做法也具有重要參考價(jià)值。例如日本從20世紀(jì)70年代末就開始研究“有事法制”，2003年3月20日伊拉克戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)后，日本政府于2003年5月通過了《武力攻擊事態(tài)法》、《自衛(wèi)隊(duì)法修正案》和《安全保障會(huì)議設(shè)置修正案》等“有事法制”相關(guān)三法案，為使用武力提供法律依據(jù)?！坝惺路ㄖ啤比ò傅闹饕獌?nèi)容是日本發(fā)生武力攻擊事態(tài)或預(yù)測(cè)將發(fā)生武力攻擊的事態(tài)時(shí)，日本政府和國民將采取的對(duì)抗措施，包括設(shè)置以首相為首的應(yīng)對(duì)總部、經(jīng)國會(huì)同意首相下達(dá)進(jìn)入戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)命令，地方政府與國民、與中央政府合作，等等。發(fā)生武力攻擊的事態(tài)是指日本艦船和飛機(jī)在公海上受到有組織、有計(jì)劃的攻擊和派遣到他國領(lǐng)域活動(dòng)的自衛(wèi)隊(duì)以及政府派出海外機(jī)構(gòu)受到攻擊等情勢(shì)。預(yù)測(cè)將受到武力攻擊的事態(tài)指某國對(duì)日本表明要進(jìn)行武力攻擊的意圖，并集結(jié)艦船、飛機(jī)或向發(fā)射導(dǎo)彈的火箭注入燃料或者召集預(yù)備役、禁止軍隊(duì)要員外出和進(jìn)行特殊召集等情況。雖然上述日本“有事法制”相關(guān)法案有配合美國在亞太軍事行動(dòng)的明顯意圖，但是其“防患于未然”的憂患意識(shí)卻值得借鑒。

未來我們制定《海洋防務(wù)安全法》應(yīng)將涉及實(shí)施海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略的有關(guān)部門和人員的權(quán)力（權(quán)利）、義務(wù)和責(zé)任加以明文規(guī)定。應(yīng)當(dāng)明確實(shí)施海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略以保障海洋防務(wù)安全的主體，包括武裝力量和政府其他相關(guān)部門。為了確保依法實(shí)施海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略，必須制定《武力使用法》和《交戰(zhàn)規(guī)則》，明確規(guī)定使用武力的情勢(shì)和和授權(quán)使用武力的權(quán)限。一些國家在這個(gè)方面的做法可資借鑒，比如美國制定和頒發(fā)了《美國海上軍事行動(dòng)法指揮官手冊(cè)》③美國海軍軍法署、美國海軍學(xué)院：《美國海上軍事行動(dòng)法指揮官手冊(cè)》，海軍軍事學(xué)術(shù)研究所1993年。，國內(nèi)的學(xué)術(shù)研究機(jī)構(gòu)也在著手編寫《海上軍事行動(dòng)國際法手冊(cè)》①周忠海：《關(guān)于編寫〈海上軍事行動(dòng)國際法手冊(cè)〉的幾點(diǎn)意見》，載周忠海：《周忠海國際法論文集》，北京出版社出版集團(tuán)2006年，第210頁。。應(yīng)在全軍范圍內(nèi)頒布和下發(fā)《武裝沖突法手冊(cè)》和《海戰(zhàn)法手冊(cè)》，使每一名參與實(shí)施海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略的人員做到有法可依。依法維護(hù)海洋安全，既是有關(guān)部門和人員的權(quán)力，同時(shí)又是義務(wù)。為了切實(shí)履行法定義務(wù)，必須制定相關(guān)的配套法規(guī)以保證法律的實(shí)施。為了規(guī)制在實(shí)施海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略過程中出現(xiàn)的違法行為，還必須完善法律責(zé)任追究制度，從另一角度保障法律的實(shí)效。

菲律賓對(duì)中國的黃巖島提出領(lǐng)土主權(quán)要求所引發(fā)的中菲之間的嚴(yán)重對(duì)峙，成為2012年4月份以來國際新聞中的熱點(diǎn)。國內(nèi)有學(xué)者和事務(wù)部門的官員提出，為了加強(qiáng)維護(hù)中國海洋權(quán)益，應(yīng)當(dāng)借鑒外國經(jīng)驗(yàn)建立“海岸警衛(wèi)隊(duì)”，但是此舉也需要具備明確的法律依據(jù)。未來為了支持和保障實(shí)施國家海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略而制定法律時(shí)，應(yīng)將有關(guān)法律法規(guī)公開頒布，并在國際上廣泛宣傳和介紹，使法律的規(guī)范性、可預(yù)期性充分地表現(xiàn)出來，以真正實(shí)現(xiàn)法律構(gòu)建對(duì)推行戰(zhàn)略的保障和支持作用。

第三，為設(shè)立海上禁區(qū)、禁飛區(qū)做好法律準(zhǔn)備。為了保障海洋防務(wù)安全，特別是為了完成統(tǒng)一祖國大業(yè)而反制強(qiáng)敵介入，必要時(shí)可以依法宣布劃定某些地區(qū)為海上“禁區(qū)”或者空中“禁飛區(qū)”。第二次世界大戰(zhàn)以后，傳統(tǒng)的封鎖已經(jīng)很少在實(shí)戰(zhàn)中實(shí)施，各國為了避免隨封鎖而來的義務(wù)，大都以其他名義來達(dá)到封鎖的目的。例如，1962年美國把對(duì)古巴的封鎖稱為“海上隔離”，1982年英國與阿根廷之間發(fā)生馬島戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)，英國稱之為“海上戰(zhàn)區(qū)”而阿根廷則稱之為“海上禁區(qū)”。

第四，做好海上執(zhí)法的司法工作，并為戰(zhàn)時(shí)設(shè)立捕獲法院做好法律準(zhǔn)備。在司法方面，應(yīng)當(dāng)未雨綢繆，設(shè)立“捕獲法院”或者在軍事法院中設(shè)立“捕獲法庭”，適用國際法和我國國內(nèi)法審理拿捕案件，并決定對(duì)捕獲物品予以沒收或者釋放。捕獲法適用于戰(zhàn)時(shí)，但是國家的海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略則在平時(shí)和戰(zhàn)時(shí)都要貫徹實(shí)施，因此，解決設(shè)立捕獲法院這個(gè)多年來議而不決的問題必須提到立法的議事日程上來。

第五，在國際法領(lǐng)域表達(dá)我國維護(hù)國家海洋防務(wù)安全的主張。在國際法方面，維護(hù)國家海洋防務(wù)安全的依據(jù)是主權(quán)國家享有的自保權(quán)，制定海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略乃一國內(nèi)政范圍的事項(xiàng)，根據(jù)國際法和國內(nèi)法采取行動(dòng)保障海洋防務(wù)安全是一國的基本權(quán)利，既合法又正當(dāng)。德國哲學(xué)家黑格爾曾經(jīng)指出：“個(gè)體性作為排他性的自為的存在，表現(xiàn)為它對(duì)別國的關(guān)系，其中每個(gè)國家對(duì)別國來說都是獨(dú)立自主的?，F(xiàn)實(shí)精神的自為的存在在這種獨(dú)立性中達(dá)到了它的定在，所以獨(dú)立自主是一個(gè)民族最基本的自由和最高的榮譽(yù)?！雹诤诟駹枺骸斗ㄕ軐W(xué)原理》，商務(wù)印書館1996年，第339頁。以此為基礎(chǔ)，一國對(duì)外維護(hù)國家利益的行為既是正當(dāng)?shù)?，又是合法的，其邊界或者說底線在于此種行為不得侵犯其他國家的合法權(quán)利。2011年3月8日，外交部發(fā)言人針對(duì)中國軍機(jī)近日靠近釣魚島海域一事就曾表示，釣魚島及其附屬島嶼自古以來就是中國的固有領(lǐng)土，中國對(duì)此擁有無可爭(zhēng)辯的主權(quán)。中國的軍用飛機(jī)在相關(guān)海域執(zhí)行任務(wù)符合國際法。

第六，將國際法中有關(guān)海洋防務(wù)安全的權(quán)利和義務(wù)體現(xiàn)在國內(nèi)立法和執(zhí)法中。海上防止核擴(kuò)散是個(gè)近年來出現(xiàn)的新問題，中國是否應(yīng)當(dāng)加入美國等國倡導(dǎo)的防擴(kuò)散倡議問題值得深入研究③余民才：《對(duì)我國關(guān)于〈防擴(kuò)散安全倡議〉立場(chǎng)之重新審視》，載《法商研究》2009年第6期，第50～57頁。。防止核擴(kuò)散固然有益于國際和平與安全，但是如果按照倡議提出的規(guī)則在公海上任意攔截可疑船只，就會(huì)與目前《聯(lián)合國海洋法公約》相沖突。有外國學(xué)者認(rèn)為，少數(shù)國家的單邊實(shí)踐不是創(chuàng)立了新規(guī)則，而是對(duì)現(xiàn)行《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)則的侵蝕和破壞④Ticy V.Thomas，‘The Proliferation Security Initiative：Towards Relegation of Navigational Freedoms in UNCLOS？An Indian Perspective’，Chinese Journal of International Law，（2009），Vol.8，No.1，p.657.，對(duì)國際海洋法將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的消極影響。在此問題上應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎權(quán)衡中國國家利益要求與維護(hù)國際和平的需要之間的關(guān)系，考量中國的特殊情況和需求，慎重做出判斷和選擇。核擴(kuò)散不符合中國的利益，但是某些大國利用防擴(kuò)散機(jī)制阻止和限制其他國家和平開發(fā)和利用核能的做法同樣也不符合中國的利益。一旦加入了國際條約，就必須依據(jù)條約規(guī)定將有關(guān)海洋防務(wù)安全的權(quán)利和義務(wù)體現(xiàn)在我們的國內(nèi)立法和執(zhí)法中。因此，在加入條約之前，對(duì)于有關(guān)條約究竟對(duì)中國海洋防務(wù)安全利益將產(chǎn)生何種影響，必須認(rèn)真研究和分析，權(quán)衡利弊。

四、法律構(gòu)建的拓展思考：處理好四組關(guān)系

第一，進(jìn)一步深入研究專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)與領(lǐng)海及公海之間的關(guān)系。在國際法領(lǐng)域，海洋法是個(gè)既古老又年輕的分支。在《聯(lián)合國海洋法公約》1994年生效之前，與海洋有關(guān)的法律原則和規(guī)則比較分散和不確定，雖然《聯(lián)合國海洋法公約》在海洋法的“編纂”和“逐漸發(fā)展”方面做出了很大貢獻(xiàn)，但是，毋庸諱言，《聯(lián)合國海洋法公約》并非盡善盡美，其缺陷給各國之間在海洋法律關(guān)系上可能出現(xiàn)的爭(zhēng)端留下了伏筆。依據(jù)海洋法，沿海國對(duì)從內(nèi)水到公海的不同海洋區(qū)域享有不同的權(quán)利，從內(nèi)水、領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架到公海，沿海國的權(quán)利是遞減的，而行使權(quán)利的程度與該區(qū)域離領(lǐng)?；€的距離之間呈現(xiàn)出“負(fù)相關(guān)”的關(guān)系，即離領(lǐng)?；€越遠(yuǎn)，沿海國的權(quán)利越受到限制。迄今為止，各國在如何認(rèn)識(shí)和定位領(lǐng)海和公海這兩大問題上已經(jīng)基本不存在什么分歧，關(guān)鍵是處于兩者之間的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)，有些國家出于自身的利益要求和立場(chǎng)經(jīng)常會(huì)做出并不完全符合《聯(lián)合國海洋法公約》立法精神的解釋，以使自己的行為具有“合法性”。特別是對(duì)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的軍事利用問題，尤其值得重視。因而，必須從國際法理論上進(jìn)一步深入研究各類海域特別是國家在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的權(quán)利基礎(chǔ)和范圍。特別值得注意的是，2012年5月間美國政府各部門都在熱議加入和批準(zhǔn)《聯(lián)合國海洋法公約》。此時(shí)此刻此舉意義深遠(yuǎn)，在一定程度上也說明美國認(rèn)為為了進(jìn)一步拓展和維護(hù)其國家利益，加入《聯(lián)合國海洋法公約》利大于弊。

第二，在實(shí)施海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略的過程中，使法律保障與其他措施之間形成協(xié)調(diào)、支持與配合的關(guān)系。應(yīng)制定并公布我軍《交戰(zhàn)規(guī)則》，對(duì)干擾和影響我對(duì)依法擁有主權(quán)的島礁進(jìn)行巡航的軍艦和政府船舶的行為采取警告、嚴(yán)重警告、警告性射擊、驅(qū)逐等行動(dòng)，直至直接使用武力，以維護(hù)國家領(lǐng)土主權(quán)和其他合法權(quán)益。2001年3月至8月，美國“鮑迪奇”號(hào)測(cè)量船對(duì)我國黃海和東海海域進(jìn)行了掃海式勘察，時(shí)間累計(jì)103天。但是我方與美方展開了現(xiàn)場(chǎng)法律斗爭(zhēng)并隨后開展了外交斗爭(zhēng)。在該船實(shí)施測(cè)量的第一階段，海軍某艦隊(duì)派出軍艦對(duì)其實(shí)施了驅(qū)逐，行動(dòng)很成功。對(duì)于類似行為，我海軍艦隊(duì)可以進(jìn)行跟蹤監(jiān)視、外逼敵艦機(jī)、模擬攻擊、警告性設(shè)計(jì)，干擾其行動(dòng)使其無法完成任務(wù)。因此，除了法律對(duì)策，政治和軍事方面的措施也十分重要。軍事利益與法律規(guī)定之間可能會(huì)存在沖突，例如，為了達(dá)成進(jìn)攻的突然性和最大限度地發(fā)揮某些特殊武器的作戰(zhàn)效能與按照國際法規(guī)定必須表明自己身份之間的內(nèi)在沖突必須解決，在這些方面也應(yīng)做好法律對(duì)策預(yù)案。我們必需盡量使海洋防務(wù)與拓展空間之間的關(guān)系有機(jī)協(xié)調(diào)起來，認(rèn)識(shí)到拓展是更積極的防務(wù)，為此應(yīng)采取主動(dòng)、進(jìn)取的戰(zhàn)略方針，而不是消極、保守、被動(dòng)的戰(zhàn)略姿態(tài)。必須綜合研究國際法對(duì)維護(hù)中國海洋領(lǐng)土安全和其他權(quán)益的全方位影響，盡力在理論和實(shí)踐方面都占據(jù)先機(jī)和主動(dòng)地位，以最大限度地維護(hù)國家利益。

第三，恰當(dāng)處理專注于解決具體問題與在更廣闊的時(shí)間、空間范圍維護(hù)中國海洋防務(wù)整體安全之間的關(guān)系。從更深層次看，我們研究制定海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略的法律問題，必須超越專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、超越中國大陸實(shí)際控制的海域的局限，否則等于束縛自己的手腳，我們的相關(guān)做法和實(shí)踐有可能被其他國家利用來對(duì)抗我們的立場(chǎng)和主張。比如，近幾年來，臺(tái)灣漁船在釣魚島海域就屢次被日本艦船騷擾，對(duì)此我們不應(yīng)保持沉默，否則就等于不僅承認(rèn)了日本對(duì)釣魚島實(shí)際控制的既成事實(shí)，而且實(shí)際上也等于承認(rèn)了日本對(duì)釣魚島的領(lǐng)土主權(quán)，或者將釣魚島問題視為日本國家與臺(tái)灣之間的爭(zhēng)端。因此，在涉及海洋領(lǐng)土主權(quán)和海洋防務(wù)安全問題上，今后無論是中國大陸、香港、澳門還是臺(tái)灣，只要與日本發(fā)生糾紛爭(zhēng)端或者沖突，我們都應(yīng)從整體上、從國家利益、從實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的歷史高度將釣魚島主權(quán)爭(zhēng)端視為同一個(gè)問題。就空間范圍而言，所有實(shí)施海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略的行動(dòng)應(yīng)包括中國大陸、香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)及臺(tái)灣?、贀?jù)媒體報(bào)道，臺(tái)灣地區(qū)的“海巡署”2011年4月18日指出，派駐東沙和南沙太平島的駐島士兵，將由原本的陸軍改由向訓(xùn)練精良的海軍陸戰(zhàn)隊(duì)選兵。其后又進(jìn)行了軍事演習(xí)，這一系列行動(dòng)對(duì)于菲律賓和越南等國無疑將產(chǎn)生一定的震懾作用。。否則，一方面主張臺(tái)灣省屬于中國，另一方面當(dāng)臺(tái)灣地區(qū)與其他國家發(fā)生爭(zhēng)端甚至武裝沖突時(shí)又漠然視之，將產(chǎn)生極為深遠(yuǎn)的消極影響。

第四，從維護(hù)國家利益的宗旨出發(fā)，調(diào)整確保近海防務(wù)安全與拓展遠(yuǎn)洋防務(wù)安全之間的關(guān)系。戰(zhàn)略目標(biāo)定位與戰(zhàn)略力量的建設(shè)密切相關(guān)，有什么樣的戰(zhàn)略就有什么樣的戰(zhàn)略力量建設(shè)規(guī)劃。為了維護(hù)和拓展國家利益，未來在境外實(shí)施兵力行動(dòng)的可能性已經(jīng)明顯增強(qiáng)。因此，應(yīng)當(dāng)正視我們追求海外合法利益的正當(dāng)性，將眼光從近海投送至遠(yuǎn)洋。未來為維護(hù)中國國家利益實(shí)施遠(yuǎn)洋兵力行動(dòng)已經(jīng)迫在眉睫，而且實(shí)際上在本領(lǐng)域已經(jīng)積累了不少實(shí)踐。將來籌劃中國海洋防務(wù)安全總體戰(zhàn)略時(shí)，遠(yuǎn)洋防務(wù)問題必須列入議事日程。

五、結(jié) 論

胡錦濤同志在黨的十七大報(bào)告中指出：“統(tǒng)籌國內(nèi)國際兩個(gè)大局，樹立世界眼光，加強(qiáng)戰(zhàn)略思維，善于從國際形勢(shì)發(fā)展變化中把握發(fā)展機(jī)遇、應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)挑戰(zhàn)，營造良好國際環(huán)境。完善國家安全戰(zhàn)略，健全國家安全體制，高度警惕和堅(jiān)決防范各種分裂、滲透、顛覆活動(dòng)，切實(shí)維護(hù)國家安全”。海洋安全戰(zhàn)略是國家安全戰(zhàn)略的一個(gè)部分，而制定海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略則是實(shí)施“海洋安全戰(zhàn)略”的題中應(yīng)有之意。

在強(qiáng)調(diào)國際法治與國際治理的當(dāng)下，一國對(duì)外海洋活動(dòng)必須受法律規(guī)制，因此海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略必須有明確和充分的法律構(gòu)建支撐和保障。具有全局性、長遠(yuǎn)性、穩(wěn)定性等特點(diǎn)的戰(zhàn)略需要相對(duì)穩(wěn)定的制度設(shè)計(jì)進(jìn)行保證，因此法律對(duì)于海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略的支持和保障有明顯作用。此領(lǐng)域的法律制度既調(diào)整國內(nèi)法律關(guān)系，又依據(jù)國際法調(diào)整涉外法律關(guān)系，因此需要從國際法和國內(nèi)法兩個(gè)方面進(jìn)行法律構(gòu)建。

在國內(nèi)法方面，以往大都側(cè)重于從實(shí)用主義的觀念出發(fā)，并以臨時(shí)行政命令作為實(shí)施海洋防務(wù)行動(dòng)的法律依據(jù)，然而作戰(zhàn)命令或首長指示在規(guī)范性和穩(wěn)定性方面也存在一定缺陷。此外，還應(yīng)當(dāng)從立法、執(zhí)法和司法等方面全面構(gòu)建海洋防務(wù)安全戰(zhàn)略的法律基礎(chǔ)。

就國際法律環(huán)境而言，翻檢國際法歷史，我們發(fā)現(xiàn)在歷次重大歷史階段和轉(zhuǎn)折點(diǎn)，弱勢(shì)力量的崛起對(duì)國際法發(fā)展的影響都是一個(gè)無法回避的重要因素。縱觀400多年來國際關(guān)系的歷史，弱勢(shì)或者后發(fā)國家在崛起過程中主觀上都有改變現(xiàn)有制度安排的主觀要求，而且在大多數(shù)情況下都是通過武力實(shí)現(xiàn)的，其結(jié)果是改變了以往不合理的規(guī)則和制度。推動(dòng)了國際法向前發(fā)展。對(duì)比荷蘭、西班牙、葡萄牙、英國、俄羅斯、德國、法國、美國、日本等國家從弱到強(qiáng)的歷程，無不是從弱勢(shì)小國最終發(fā)展成為大國的。黑格爾認(rèn)為：“國際法是從獨(dú)立國家間的關(guān)系中產(chǎn)生出來的，因此國際法中自在自為的東西保存著應(yīng)然的形式，因?yàn)樗默F(xiàn)實(shí)性是以享有主權(quán)的各個(gè)不同意志為依據(jù)的”①黑格爾：《法哲學(xué)原理》，商務(wù)印書館1996年，第346頁。。為了確保國家行為在國際法層面的合法性和正當(dāng)性，還必須解決國際法法律構(gòu)建問題。中國應(yīng)當(dāng)積極參與國際造法過程，參與國際海洋事務(wù)，解決海洋爭(zhēng)端，對(duì)國際海洋法做出貢獻(xiàn)。在制定國際規(guī)則方面，中國作為國際社會(huì)的一位“由弱變強(qiáng)的成員”和目前“弱勢(shì)力量”陣營中的重要一員，似應(yīng)沿著“自主參與”、“全面了解”、“主動(dòng)利用”、“積極影響”和“逐漸改變”的進(jìn)路，增強(qiáng)在國際政治舞臺(tái)上的“話語權(quán)”和“主導(dǎo)權(quán)”，最終取得與國際社會(huì)其他成員一道共同制定國際法新原則和新規(guī)則的資格和地位。從遵守現(xiàn)有規(guī)范到質(zhì)疑和挑戰(zhàn)現(xiàn)行不合理的原則規(guī)則，再到積極參與新規(guī)范的形成與確立，這一過程注定將充滿沖突和斗爭(zhēng)，對(duì)此我們必須在各方面作好充分的準(zhǔn)備。