玩忽職守罪司法實務(wù)問題探討

金俊

(上海市高級人民法院刑二庭，上海 200031）

玩忽職守罪司法實務(wù)問題探討

金俊

(上海市高級人民法院刑二庭，上海 200031）

“玩忽職守”的行為本質(zhì)在于對公務(wù)職責(zé)的懈怠，具體表現(xiàn)為不履行職責(zé)和不正確履行職責(zé)。造成的重大損失包括無法實現(xiàn)的債權(quán)損失，但在立案后自然引發(fā)的利息損失不應(yīng)計算在內(nèi)。認定玩忽職守行為與重大損失的因果關(guān)系要運用偶然因果關(guān)系理論劃定刑法因果關(guān)系的范圍，運用因果關(guān)系中斷理論來排除實害結(jié)果歸于玩忽職守行為的可能性，運用監(jiān)督過失理論來追究監(jiān)督者的領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任。在玩忽職守行為與危害結(jié)果跨法時，應(yīng)以行為發(fā)生時法為“舊法”。當玩忽職守罪與近似犯罪發(fā)生競合時，要區(qū)別情況，或從一重罪論處，或根據(jù)近因原則，以在因果鏈上距離結(jié)果發(fā)生較近的對應(yīng)罪名論處。

玩忽職守罪;行為;罪過;因果關(guān)系

玩忽職守罪既是典型的瀆職犯罪，也是常見的過失型不作為犯罪，具有其獨特的行為內(nèi)涵及客觀表現(xiàn)。審判實踐中如何嚴格區(qū)分玩忽職守罪與其他近似犯罪、如何科學(xué)認定玩忽職守行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系、如何在玩忽職守行為跨法時準確選擇適用的法律等一系列問題均值得探討，以便實現(xiàn)對行為人正確定罪、恰當量刑的司法目標。

一、玩忽職守罪的行為內(nèi)涵和客觀表現(xiàn)

(一)玩忽職守罪的行為內(nèi)涵

玩忽職守罪是指國家機關(guān)工作人員不履行或者不正確履行工作職責(zé)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為?？梢?，玩忽職守行為無論是完全消極地不動作(不履行)還是積極地動作(不正確履行)，都應(yīng)當以國家機關(guān)工作人員負有工作職責(zé)為前提。這種工作職責(zé)即為公務(wù)職責(zé)，也就是管理國家事務(wù)、公共事務(wù)和社會事務(wù)的職責(zé)，換言之，對公務(wù)職責(zé)的懈怠才是玩忽職守罪的行為內(nèi)涵。

與通常的業(yè)務(wù)職責(zé)相比，公務(wù)職責(zé)具有以下特征:第一，法定性。在法治政府的價值目標下，任何一個公務(wù)主體的職權(quán)、職責(zé)、履行職責(zé)的條件及程序都由憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件規(guī)定且職權(quán)、職責(zé)一一對應(yīng)。第二，公益性。公務(wù)職責(zé)的履行必須符合法定的公共目的和范圍，旨在保護和謀求國家、集體、社會的整體利益，同時保護公民的合法權(quán)益。第三，專屬性?，F(xiàn)行公職人員的配置是按照職位分類法進行建構(gòu)的，每個職位有特定的職權(quán)和相伴的職責(zé)，由居于該職位的人員專享。第四，管理性。公務(wù)職責(zé)的履行是代表國家對社會公共事務(wù)進行管理，具有單方?jīng)Q定力，相對方必須無條件地接受管理。第五，強制性。表現(xiàn)為通過事后的問責(zé)即依法追究公務(wù)執(zhí)行主體的責(zé)任，確保公務(wù)職責(zé)的履行。

在我國，公務(wù)職責(zé)大致可分為兩類:一類是崗位職責(zé)，由法律法規(guī)，特別是條例、細則等明文規(guī)定。不同的崗位確定了不同的職責(zé)，只要國家機關(guān)工作人員接受了該崗位就要履行該職責(zé)。另一類是人定職責(zé)，在法律、法規(guī)的授權(quán)下，國家機關(guān)通過委托、聘任、任命、工作安排等文件或合同形式，將行政職權(quán)轉(zhuǎn)移至相對人由此產(chǎn)生的職責(zé)。在崗位職責(zé)中，行為人通常具有國家機關(guān)工作人員身份。而在人定職責(zé)中，行為人除了是國家機關(guān)工作人員外，也有可能在行政性國有公司、事業(yè)單位以及在非國家機關(guān)所設(shè)的具有國家機關(guān)性質(zhì)的機構(gòu)中從事公務(wù)的人員或者是在國家機關(guān)中依法短期或臨時從事公務(wù)的人員，這類人員屬于準國家機關(guān)工作人員。根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》、2000年《最高人民檢察院關(guān)于合同制民警能否成為玩忽職守罪主體問題的批復(fù)》等立法、司法解釋的規(guī)定，準國家機關(guān)工作人員可以成為玩忽職守罪的主體。由此可見，判斷行為人能否成為玩忽職守罪的主體，依據(jù)的是職權(quán)論而不是身份論，這也再次證明了玩忽職守的行為內(nèi)涵是對公務(wù)職責(zé)的懈怠。如張某玩忽職守案。張某系某區(qū)養(yǎng)路費征稽所征收員，在辦理機動車養(yǎng)路費、通行費停征業(yè)務(wù)中，未按照有關(guān)規(guī)定，嚴格審核某公司提供的車輛變動憑據(jù)，從而未能發(fā)現(xiàn)上述變動憑據(jù)系偽造，致使國家規(guī)費少征86萬余元。此案中，雖然被告人所在的單位是國有事業(yè)單位而并非是國家行政機關(guān)，但他承擔(dān)的養(yǎng)路費征稽管理職責(zé)卻是根據(jù)《上海市公路養(yǎng)路費征收管理辦法》這一地方性法規(guī)委托行使的，事實上是一種行政職權(quán)和職責(zé)在承擔(dān)主體之間的合法轉(zhuǎn)移，屬于公務(wù)職責(zé)，故被告人怠于履行該職責(zé)造成重大損失已經(jīng)符合玩忽職守罪的行為內(nèi)涵，法院經(jīng)審理，最終以玩忽職守罪追究了張某的刑責(zé)。

相反，如果行為人怠于履行的是非公務(wù)職責(zé)就不能構(gòu)成玩忽職守罪。如沈某在擔(dān)任某市疾病預(yù)防控制中心會計的同時，兼任由疾控中心集中管理的市預(yù)防醫(yī)學(xué)會會計。由于其未嚴格履行會計職責(zé)，致使陶某挪用預(yù)防醫(yī)學(xué)會公款15萬余元。在本案中，疾控中心系國有事業(yè)單位，被告人沈某在受單位指派代管學(xué)會會計工作期間，承擔(dān)的會計職責(zé)由學(xué)會內(nèi)部的規(guī)范性文件規(guī)定，只有對內(nèi)的約束力，職責(zé)內(nèi)容也僅限于學(xué)會的會計審核工作，不具有公益性及行政管理性，故其所從事的是業(yè)務(wù)職責(zé)。因此，被告人沈某怠于履行業(yè)務(wù)職責(zé)，只能以國有事業(yè)單位人員失職罪定罪處罰。

既然怠于履行公務(wù)職責(zé)是玩忽職守罪的行為內(nèi)涵，那么如何確定公務(wù)職責(zé)的具體內(nèi)容?根據(jù)我國國家機關(guān)工作人員職責(zé)的現(xiàn)狀，公務(wù)職責(zé)有限定性職責(zé)和概括性職責(zé)兩種。限定性職責(zé)，其內(nèi)容規(guī)定得比較具體明確，一般由法律、法規(guī)、規(guī)章明文限定，在責(zé)任認定上并不困難。而在多數(shù)情況下，對某一類工作或某一行業(yè)人員的職責(zé)義務(wù)，相關(guān)的法律、法規(guī)往往只作概括性規(guī)定，在這種情況下對公務(wù)職責(zé)具體內(nèi)容的認定可以依據(jù)內(nèi)部規(guī)章制度加以細化，甚至可以參考該部門或該行業(yè)的習(xí)慣性做法。如在徐某玩忽職守案中，被告人徐某提出，根據(jù)《個人住房建設(shè)管理辦法》的規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)農(nóng)村個人建房的管理工作，但并未規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)土管所的相應(yīng)職責(zé)，因此其并不具有農(nóng)村個人建房的審批職責(zé)。但經(jīng)查證，被告人徐某實際工作范圍包括了農(nóng)村個人建房的初審、報批等內(nèi)容，由于不正確履行自己的工作職責(zé)，致使村民莊某、俞某憑其出具的審批手續(xù)獲取了本應(yīng)歸還集體的宅基地使用權(quán)，并在隨后的拆遷過程中獲得拆遷補償款，造成國家損失140余萬元，其行為應(yīng)構(gòu)成玩忽職守罪。

(二)玩忽職守罪的行為表現(xiàn)

玩忽職守罪具體表現(xiàn)為不履行職責(zé)和不正確履行職責(zé)兩種。

1．不履行職責(zé)

不履行職責(zé)是典型的不作為，是指行為人按照職責(zé)要求有義務(wù)履行職責(zé)內(nèi)容，且根據(jù)其處境有能力履行，但行為人實際沒有履行。不履行職責(zé)又可以分為擅離職守和在崗棄責(zé)兩種。

擅離職守是指國家機關(guān)工作人員違反其職責(zé)義務(wù)，在應(yīng)當履行職責(zé)的特定時間里未經(jīng)批準，擅自離開特定場所，脫離工作崗位，以至于沒有盡到職責(zé)。如，負有傳染病防治責(zé)任的衛(wèi)生部門工作人員在上班時段因辦私事擅自外出，導(dǎo)致傳染病大范圍傳播或者流行等。在擅離職守中，行為人離開工作崗位是在自主意識支配下的積極動作，但對因此而引起的危害后果并不持追求或放任的態(tài)度。

在崗棄職是指國家機關(guān)工作人員雖然在特定的時間里在崗就職，但卻沒有實施其職責(zé)范圍內(nèi)的特定義務(wù)。如食品安全監(jiān)管人員對消費者關(guān)于有毒、有害食品的舉報置若罔聞，不予調(diào)查處理等。在這種行為方式中，表面上國家機關(guān)工作人員在崗就職，但事實上卻放棄自己的工作職責(zé)，未發(fā)揮管理國家事務(wù)、社會事務(wù)、公共事務(wù)的功能，實質(zhì)上仍是一種不作為。

2．不正確履行職責(zé)

不正確履行職責(zé)是指國家機關(guān)工作人員違反職責(zé)規(guī)定或者操作規(guī)程，采取不合法或不合理的方法、手段，或者不及時地履行職責(zé)，具體包括錯誤履行、瑕疵履行及遲延履行三種情況。

錯誤履行是指國家機關(guān)工作人員在職務(wù)活動過程中，嚴重不負責(zé)任，從根本上違反職責(zé)要求，不僅沒有實現(xiàn)本應(yīng)具有的公務(wù)職能，反而產(chǎn)生了危害公共財產(chǎn)、國家和人民利益的效果。如在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害工作中，負有組織、協(xié)調(diào)、指揮職責(zé)的國家機關(guān)工作人員，因嚴重不負責(zé)任做出錯誤決策，導(dǎo)致傳染病疫情沒有得到有效遏制，甚至進一步蔓延惡化。

瑕疵履行又稱未盡職守，是指國家機關(guān)工作人員只履行了全部職責(zé)內(nèi)容的一部分。未盡職守的行為人由于履行職責(zé)不完整、不全面、不到位，導(dǎo)致職責(zé)的作用發(fā)揮打了折扣，不能實現(xiàn)當初設(shè)置該職責(zé)所預(yù)期達到的目標和效果。如在工程驗收時，監(jiān)理部門工作人員僅對建筑主體工程進行檢測，而對附屬設(shè)施草草檢查了事，致使附屬物坍塌，主體建筑也不能投入使用。

遲延履行是指國家機關(guān)工作人員責(zé)任心不強，辦事拖沓，沒有在規(guī)定的時間內(nèi)完成本職工作或者發(fā)現(xiàn)問題后采取補救措施不及時。

二、玩忽職守行為與重大損失結(jié)果之間因果關(guān)系的認定

(一)玩忽職守行為與重大損失結(jié)果之間具有因果關(guān)系

在玩忽職守犯罪中對于危害行為與危害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系，法學(xué)理論和司法實踐中仍有爭議。有學(xué)者認為，玩忽職守犯罪中不存在因果關(guān)系，由于行為人本身并沒有犯罪目的，在結(jié)果發(fā)生以前對因果關(guān)系根本缺乏認識，故行為人的過失行為與危害結(jié)果之間不具有刑法上的因果關(guān)系，有的只是法律規(guī)制關(guān)系［1］。筆者認為，因果關(guān)系的有無是一個純客觀的判斷，不能因行為人沒有認識到因果關(guān)系就否定因果關(guān)系的存在。只要負有特定職責(zé)的國家機關(guān)工作人員，玩忽職守不履行其應(yīng)盡的義務(wù)，使危害結(jié)果得以發(fā)生或者阻止危害結(jié)果發(fā)生的因素遭到破壞，致使原來應(yīng)該受到阻止的因果過程得以實現(xiàn)，就可以認定玩忽職守行為與危害結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系。

玩忽職守行為作為因果關(guān)系中的原因有兩種情況:一是玩忽職守是危害結(jié)果發(fā)生的實質(zhì)原因，對危害結(jié)果的發(fā)生具有根本的決定性作用。如稅務(wù)人員在核算納稅數(shù)額時，誤將小數(shù)點的位置往前挪動一位，以致應(yīng)收稅款縮小，造成國家稅收收入的大量流失。二是玩忽職守是危害結(jié)果發(fā)生的非實質(zhì)原因，在這樣的因果關(guān)系中，發(fā)生危害結(jié)果的主要根據(jù)存在于其他事物之中，但行為人如果履行了職責(zé)就可以破壞這種根據(jù)。如在拆遷工作中，如果工作人員認真審核被拆遷戶提供的動遷資料并實地勘察，就能發(fā)現(xiàn)虛報的土地面積，但是行為人怠于職守，草率了事，沒有盡到審核職責(zé)，導(dǎo)致國家大量動遷款被騙取。

(二)玩忽職守罪中因果關(guān)系的司法認定方法

玩忽職守行為是否構(gòu)成玩忽職守罪，首先要判斷行為與結(jié)果之間是否存在事實上的因果關(guān)系，然后再進一步判斷是否屬于刑法規(guī)定的因果關(guān)系。

關(guān)于玩忽職守罪事實因果關(guān)系的判斷一般采用由果溯因的方法，從客觀存在的危害結(jié)果出發(fā)，往前倒推，找到所有結(jié)果發(fā)生的原因。通常用“如果沒有A就沒有Z，則A就是Z發(fā)生的事實原因”進行表述［2］。關(guān)于玩忽職守罪刑法因果關(guān)系的判斷，是困擾司法實務(wù)部門的一個難題。目前理論上有三種認定模式。

1．偶然因果關(guān)系理論

該理論認為，玩忽職守行為與危害結(jié)果之間存在著大量間接的、偶然的因果關(guān)系，在因果關(guān)系鏈中經(jīng)常插入其他自然或者人為的因素，這種因果關(guān)系在其他犯罪中也許不構(gòu)成刑法上的因果關(guān)系，但在玩忽職守罪中應(yīng)該成為刑法上的因果關(guān)系［3］。

2．因果關(guān)系中斷理論

該理論認為，在刑法因果關(guān)系發(fā)展過程中，介入因素對因果關(guān)系的成立起到相當大的影響作用。介入因素過于異常的，實行行為和最后結(jié)果之間的因果關(guān)系不存在，反之，因果關(guān)系存在;介入因素對結(jié)果發(fā)生的影響力大，因果關(guān)系不存在，反之，因果關(guān)系存在;介入因素如果與此前的行為對于結(jié)果的發(fā)生作用相當或者互為條件時，均應(yīng)視為法律原因，同時成立因果關(guān)系［4］。

3．監(jiān)督過失理論

該理論認為，監(jiān)督者的過失行為與被監(jiān)督者的行為之間是直接聯(lián)系的，當被監(jiān)督者的行為造成了損害后果的發(fā)生，為了強化監(jiān)督者的責(zé)任意識，促使其認真履行職責(zé)，應(yīng)當承認監(jiān)督者的過失行為與危害結(jié)果之間存在刑法上的因果關(guān)系。

筆者認為，玩忽職守犯罪的內(nèi)在邏輯應(yīng)當是:國家機關(guān)工作人員——不履行或者不認真履行職責(zé)——使某種權(quán)益處于危險狀態(tài)——介入某種因素——危害結(jié)果發(fā)生。因此，在判定玩忽職守罪的因果關(guān)系時，必須綜合運用上述各種認定方法，通過偶然因果關(guān)系理論，劃定刑法因果關(guān)系的范圍。由于國家機關(guān)工作人員不履行或者不正確履行職責(zé)制造了不被允許的危險或者對社會上現(xiàn)有的威脅不加控制、不加阻止，致使這種危險或者威脅向現(xiàn)實危害結(jié)果實際轉(zhuǎn)化，該國家機關(guān)工作人員應(yīng)當對這種危害結(jié)果負責(zé)。

通過因果關(guān)系中斷理論來判斷玩忽職守行為與現(xiàn)實危害結(jié)果之間的因果關(guān)系是否發(fā)生阻斷。如果介入因素的出現(xiàn)是異常的，能夠獨立導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生，則玩忽職守行為在實質(zhì)上只是一個客觀存在的條件而已，排除了危害結(jié)果在刑法上歸責(zé)于國家機關(guān)工作人員的可能。介入因素異常的判斷應(yīng)當以一般人所能預(yù)見到或可能預(yù)見到的事實以及雖然一般人不能預(yù)見而為行為人所認識或所預(yù)見的特別事實為基礎(chǔ)。例如，民警在外出執(zhí)勤時，把槍支隨意擺放在餐桌上，在旁用餐的甲見狀，突然搶過槍支，開槍將同在一個餐館用餐并與其有仇怨的乙打死。在這種情況下，甲的奪槍殺人行為就是一個過于異常的介入因素，阻斷了民警的玩忽職守行為與乙死亡之間的因果關(guān)系。

通過監(jiān)督過失理論劃定追責(zé)國家負有管理監(jiān)督公務(wù)職責(zé)人員的范圍。首先，直接負責(zé)使從業(yè)人員充分注意的國家機關(guān)工作人員，其可因“懈怠監(jiān)督責(zé)任”而適用玩忽職守罪追究過失責(zé)任。其次，基于事故對社會安全體系的影響，對相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)可以追究“組織、營運過失”上的玩忽職守責(zé)任?？紤]到我國的國家機關(guān)存在逐級領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督的關(guān)系，若對同一條線上的各級領(lǐng)導(dǎo)均追究刑事責(zé)任，打擊面過大，也不合理，因此，對直接監(jiān)督者和直接監(jiān)督者的上一級主管領(lǐng)導(dǎo)宜視情況決定是否以玩忽職守罪論處。

三、玩忽職守行為與危害結(jié)果跨法時如何適用法律

若玩忽職守行為距離危害結(jié)果的發(fā)生經(jīng)過了較長的一段時間，那么在這期間，很有可能存在新舊刑法的變更交替，此時應(yīng)當如何適用法律?針對這個問題，首先要確定以哪個時間的法律為“行為時法”，再將“行為時法”與“審判時法”按照從舊兼從輕原則進行選擇適用。盡管玩忽職守是結(jié)果犯，犯罪行為和犯罪結(jié)果屬于同一個犯罪構(gòu)成，但畢竟行為實施與結(jié)果可發(fā)生分處在兩個不同的階段，若行為人在新法實施前玩忽職守，導(dǎo)致的重大損失發(fā)生于新法實施后，這中間的階段不應(yīng)當視為行為的繼續(xù)，而是結(jié)果的推遲發(fā)生，不能將危害結(jié)果納入犯罪行為的討論范圍，危害結(jié)果發(fā)生時的法律也就不能成為“行為時”的法律，只能以玩忽職守行為發(fā)生時的法律為“行為時法”，正如日本刑法理論認為的，“就結(jié)果犯而言，不是按照結(jié)果發(fā)生時，而是以實行行為時的法律為根據(jù)，進行處理”［5］。

四、玩忽職守罪與近似犯罪的關(guān)系

(一)玩忽職守罪與濫用職權(quán)罪的區(qū)別和競合

玩忽職守罪與濫用職權(quán)罪都是典型的瀆職犯罪，兩者的主要區(qū)別在于:第一，客觀表現(xiàn)不同。濫用職權(quán)罪表現(xiàn)為國家機關(guān)工作人員超越職權(quán)，違法決定、處理其無權(quán)決定、處理的事項，或者違反規(guī)定處理公務(wù)的行為。而玩忽職守罪表現(xiàn)為國家機關(guān)工作人員不負責(zé)任，不盡職守的行為。第二，主觀罪過不同。濫用職權(quán)罪在主觀上一般為過失，但不排除有時為故意，而玩忽職守罪只能為過失犯罪。

當多個國家機關(guān)工作人員參與同一事項的管理時，有的表現(xiàn)為玩忽職守，有的表現(xiàn)為濫用職權(quán)，當他們的行為結(jié)合在一起，共同造成危害后果時，就發(fā)生了玩忽職守行為和濫用職權(quán)行為的競合。如被告人陸某、龔某原為某鄉(xiāng)節(jié)能減排工作小組人員。陸某具體經(jīng)辦該鄉(xiāng)所屬企業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整補助資金的審核申報工作。龔某對該鄉(xiāng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、節(jié)能減排工作直接負責(zé)。2008年，陸某明知某廠申報的能耗不實，仍予以審核通過并上報。龔某作為該項工作的直接負責(zé)人，未履行監(jiān)督審核職責(zé)，致使產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整專項補助金損失69萬余元。本案中，陸某違規(guī)審核的濫用職權(quán)行為與龔某不盡監(jiān)督審核職責(zé)的玩忽職守行為共同造成了國家專項補助資金的重大損失，應(yīng)當按照他們各自的犯罪行為對危害結(jié)果因果力的大小，分別確定應(yīng)負的刑事責(zé)任，并以各自對應(yīng)的濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪定罪量刑。

當同一個國家機關(guān)工作人員承擔(dān)多項前后銜接的行政管理職能時，其在不同的環(huán)節(jié)上，有的是濫用職權(quán)，有的是玩忽職守，但最終只導(dǎo)致一個危害結(jié)果的發(fā)生。由于兩種瀆職行為之間不存在想象競合或者牽連犯、吸收犯等實質(zhì)一罪的可能，按照現(xiàn)有的刑法理論只能對行為人以濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪進行數(shù)罪并罰。但如果這樣處理，筆者認為會變相加重行為人的刑事責(zé)任，行為人只造成了一個危害結(jié)果，卻要受到實質(zhì)上的兩次刑罰處罰，這明顯是不合理的。那么，在這種情況下，如何定罪量刑呢?筆者認為應(yīng)當按照因果鏈上的近因原則，哪個瀆職行為離結(jié)果發(fā)生近，就按照那個行為所對應(yīng)的瀆職罪罪名認定。但如果行為人有徇私舞弊濫用職權(quán)行為的，則應(yīng)當以濫用職權(quán)罪對行為人處罰。因為，徇私舞弊濫用職權(quán)的法定刑重于一般的濫用職權(quán)和玩忽職守行為，在這種情況下應(yīng)當適用重的法定刑。

(二)玩忽職守罪與國家機關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪的關(guān)系

玩忽職守罪與國家機關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪分別屬于過失型瀆職犯罪中的一般規(guī)定與特殊規(guī)定。前者發(fā)生在一般的國家機關(guān)管理活動中，后者具體發(fā)生在簽訂、履行合同的過程中，且合同相對方必須實施了合同詐騙的行為，否則只能構(gòu)成玩忽職守罪。當行為人的過失瀆職行為既符合國家機關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪又符合玩忽職守罪時，應(yīng)依法認定為國家機關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪。

由于國家機關(guān)工作人員簽訂、履行的合同也包括行政合同，而行政合同具有一般民事、經(jīng)濟合同所不具有的特性，在理解“合同”的內(nèi)涵和外延時，容易出現(xiàn)將近似于行政合同的行政命令也歸入其中。筆者認為，即便行政主體在訂立行政合同時處于主導(dǎo)地位，在行政合同的履行中還享有單方變更、解除合同、制裁違約的特權(quán)，類似于行政命令，但是行政合同仍是合同，是雙方行為，對于締約方有一定的選擇性，而行政命令是行政機關(guān)的單方行為，不具有選擇性，行政相對方必須接受。國家機關(guān)工作人員在簽訂、履行行政合同過程中失職被騙，造成重大損失的，依法構(gòu)成國家機關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪;如果是在下達、執(zhí)行行政命令過程中失職被騙，造成重大損失的，則應(yīng)當按照玩忽職守罪論處。

(三)玩忽職守罪與重大責(zé)任事故罪的關(guān)系和競合

玩忽職守罪與重大責(zé)任事故罪的區(qū)別在于:一是犯罪主體不同，前者是國家機關(guān)工作人員。后者是一般主體，包括直接從事生產(chǎn)、作業(yè)的職工，也包括組織、協(xié)調(diào)、指揮本單位生產(chǎn)、作業(yè)的管理人員。二是客觀表現(xiàn)不同，前者發(fā)生在公務(wù)活動中，后者只能發(fā)生在生產(chǎn)、作業(yè)過程中。這里的“生產(chǎn)、作業(yè)”并不一定要求具有營利性質(zhì)，也不要求是經(jīng)過批準的合法的“生產(chǎn)、作業(yè)”活動，只要是在社會生活上反復(fù)實施的，具有威脅他人生命、身體健康性質(zhì)的活動就足夠了［6］。三是違反的規(guī)定不同，前者違反的是國家法律、法規(guī)、規(guī)章明文規(guī)定的崗位職責(zé)或者是以習(xí)慣性做法形成的職責(zé)義務(wù)。后者違反的是反映安全生產(chǎn)客觀規(guī)律的、具有約束力的各項規(guī)章制度，還包括長期在本行業(yè)通行的行之有效的操作習(xí)慣與慣例。四是犯罪客體不同。前者侵犯的客體首先是國家機關(guān)正常的管理活動，其次是公民的人身安全和公共財產(chǎn)安全。后者侵害的客體是公共安全。

實際生活中，往往一些重大責(zé)任事故的發(fā)生，既有企事業(yè)單位的生產(chǎn)、作業(yè)人員的失職責(zé)任，也有主管部門疏于監(jiān)督管理的玩忽職守責(zé)任，應(yīng)當按照重大責(zé)任事故罪和玩忽職守罪分別追究其刑事責(zé)任。還有一種情況是，在本單位從事生產(chǎn)、作業(yè)的活動中，組織、協(xié)調(diào)、指揮活動的管理人員同時具有國家機關(guān)工作人員身份，如某市電力局局長通常為該市電力公司的負責(zé)人，當其強令他人違章冒險作業(yè)時，既是重大責(zé)任事故罪的一種典型行為，也是不正確履行監(jiān)督管理職責(zé)的玩忽職守行為，屬于想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處罰。因為玩忽職守罪的法定刑輕于重大責(zé)任事故罪第二款規(guī)定的法定刑，加之《刑法》第397條規(guī)定，本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定，所以，應(yīng)以重大責(zé)任事故罪定罪量刑。

［1］侯國云．過失犯罪論［M］．北京:人民出版社，2003．3．

［2］賈濟東．瀆職罪構(gòu)成研究［M］．北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005．200．

［3］李?；郏P(guān)于玩忽職守罪幾個問題的思考——以洛陽東都商廈大火案為中心［J］．湖北警官學(xué)院學(xué)報，2003，(2)．

［4］于天敏，王飛．龔曉玩忽職守案——瀆職犯罪的因果關(guān)系判斷［J］．刑事審判參考，2002，(37)．

［5］黎宏．日本刑法精義［M］．北京:中國檢察出版社，2004．273．

［6］黎宏．重大責(zé)任事故罪相關(guān)問題探析［J］．北方法學(xué)，2008，(11)．

責(zé)任編輯:趙新彬

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1009-3192(2013)06-0082-05

2013-10-12

金俊，女，法學(xué)碩士，上海市高級人民法院刑二庭法官，主要研究方向為刑法和刑事訴訟法。