投資爭端預(yù)防機(jī)制的國際經(jīng)驗及啟示
——兼評《外商投資法》投訴機(jī)制的完善

陶立峰

一、國際投資爭端預(yù)防機(jī)制的價值

（一）投資爭端預(yù)防的產(chǎn)生

國際投資是帶動生產(chǎn)要素國際轉(zhuǎn)移的重要方式，發(fā)揮著促進(jìn)全球產(chǎn)業(yè)調(diào)整，推動世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要作用。近年來，受到美國實施稅收改革等因素影響，全球外國直接投資從2016年起連續(xù)三年下滑。在經(jīng)濟(jì)增長預(yù)期下調(diào)、全球貿(mào)易關(guān)系復(fù)雜多變和投資政策環(huán)境不確定的情況下，國際投資的波動性風(fēng)險繼續(xù)增加。①See UNCTAD,Investment Trends Monitor,Issue 31,2019，https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaeiainf2019d1_en.pdf,visited on 16 May 2019.雖然各國正在努力采取投資自由化和投資便利化措施以推動資本流動，但與此同時，新的投資限制或管制措施的數(shù)量也在不斷增加，②See UNCTAD,Investment Policy Monitor,Issue 21,2019,https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcbinf2019d2_en.pdf,visited on 16 May 2019.這無疑提高了投資者與東道國之間投資爭端的發(fā)生概率。

截至2019年1月，投資者與東道國爭端案件數(shù)累計達(dá)942起。①See UNCTAD,World Investment Report 2019: Special Economic Zones,United Nations,New York & Geneva,2019,p.102.盡管國際社會為解決投資者與國家間投資爭端提供了協(xié)商、調(diào)解、投資仲裁、東道國救濟(jì)等多種方式，但是各種方式都存在不同程度的制度缺陷。其中，投資仲裁這一最主要的爭端解決方式更因高昂的仲裁費用和冗長的時間成本，以及仲裁過程的不透明和仲裁結(jié)果的不一致而飽受批評。晚近簽訂的經(jīng)貿(mào)協(xié)定如《全面進(jìn)步的跨太平洋合作伙伴協(xié)議》（CPTPP）、《美國—墨西哥—加拿大協(xié)定》（USMCA）等，均出現(xiàn)了凍結(jié)或排除投資爭端解決條款的動向。投資仲裁的正當(dāng)性危機(jī)，②See Susan D.Frank, The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration:Privatizing Public International Law Through Inconsistent Decisions, 73 Fordham Law Review 1521-1625 (2005).正在促使國際社會將重點從爭端解決轉(zhuǎn)移到爭端預(yù)防上。新興發(fā)展中國家巴西已率先在其對外簽訂的投資協(xié)定中用投資爭端預(yù)防條款替代投資爭端解決條款，為重構(gòu)國際投資秩序貢獻(xiàn)了建設(shè)性規(guī)則。

（二）投資爭端預(yù)防的方法

從東道國的角度看，一國若能在投資爭端發(fā)生之前及時介入并化解投資者的不滿和對立情緒，既能夠持續(xù)留住投資又能夠減少未來解決投資爭端的高額投入，是更加經(jīng)濟(jì)且有利的選擇。各國在關(guān)注投資爭端解決機(jī)制改革的同時，也逐漸重視對投資沖突的降級。各國采取的投資爭端預(yù)防方法各異，包括信息共享、確定敏感產(chǎn)業(yè)、強(qiáng)化行政復(fù)議、執(zhí)行投資爭端機(jī)制下承諾、保障政府部門談判和解權(quán)力、評估投資者訴求、機(jī)構(gòu)響應(yīng)、國家間合作和仲裁中和解等，③See UNCTAD,Investor-State Disputes: Prevention and Alternative to Arbitration 66-96 (United Nations 2010).但總體而言最主要的方式有以下三種：

其一，投資跟進(jìn)（investment aftercare）。國際投資是一項長期經(jīng)濟(jì)行為，需要與東道國政府和相關(guān)部門建立穩(wěn)定的聯(lián)系。外國投資進(jìn)入東道國后，東道國可以通過相關(guān)政府機(jī)構(gòu)或協(xié)會對外國投資項目予以關(guān)心跟進(jìn)，以確保東道國政府正確履行外國投資者在相應(yīng)投資協(xié)定或投資合同下的義務(wù)。如多米尼加、哥倫比亞和泰國等國家，努力通過投資跟進(jìn)實現(xiàn)提升國內(nèi)政府部門監(jiān)管水平，提高其談判和調(diào)解技巧的能力。④See Susan D.Frank, The ICSID Effect? Considering Potential Variations in Arbitration Awards, 51 Virginia Journal of International Law 825-914 (2011).

其二，爭端預(yù)警（early alter）。由于吸引外資與國家戰(zhàn)略發(fā)展息息相關(guān)，東道國通常會根據(jù)本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，對不同產(chǎn)業(yè)進(jìn)行投資引導(dǎo)。在通過產(chǎn)業(yè)政策調(diào)整投資過程中，東道國可以加強(qiáng)對敏感行業(yè)的外國投資者的相關(guān)訴求了解，對外國投資者集中反映問題的某一或某些行業(yè)進(jìn)行跟蹤和早期預(yù)警，以降低引發(fā)投資爭端的風(fēng)險。

其三，投訴處理（complaint response）。外國投資者的投資周期較長，往往要與東道國的審批、外匯、工商、稅務(wù)、環(huán)保、勞動、金融、司法、出入境等政府部門交往接觸。由于文化差異或溝通不暢等原因，外國投資者可能對東道國政府行為或政策產(chǎn)生困惑和不滿。東道國可以建立投訴制度，以確保及時傾聽了解外國投資者的訴求。

（三）投資爭端預(yù)防的作用

各國建立投資爭端預(yù)防機(jī)制的重要目標(biāo)是通過建立有效的溝通反映渠道，在投資者與東道國之間的分歧升級為投資爭端之前，及時介入以縮小分歧差異，實現(xiàn)降低沖突等級，減少投資爭端。

加強(qiáng)投資爭端預(yù)防機(jī)制建設(shè)，發(fā)揮投資爭端預(yù)防作用，對發(fā)展中國家而言更具現(xiàn)實意義。從投資者與國家爭端的實踐看，長期以來，啟動投資仲裁的投資者多來自美國、英國、加拿大等發(fā)達(dá)國家。被訴的東道國以發(fā)展中國家為主，如阿根廷被訴案件多達(dá)60 起，高居被訴東道國榜首。①See UNCTAD,World Investment Report 2018: Investment and New Industrial Policies 92 (United Nations 2018).相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，東道國在每起投資仲裁案件中平均投入約485 萬美元。東道國一旦敗訴，每個投資仲裁案須支付給投資者的賠償額平均約為1.1億美元。②See Investment Treaty Arbitration: Cost,Duration and Size of Claims All Show Steady Increase,http://www.allenovery.com/publications/en-gb/Pages/Investment-Treaty-Arbitration-cost-duration-and-size-of-claims-all-show-steady-increase.aspx,visited on 18 May 2019.在發(fā)展中國家被訴的常態(tài)下，如不能控制投資爭端的數(shù)量，放任投資矛盾升級進(jìn)入爭端解決階段，沉重的財政負(fù)擔(dān)將成為發(fā)展中國家的噩夢。

在預(yù)防投資爭端發(fā)生和升級的同時，東道國通過跟蹤投資者后續(xù)投資需求，加強(qiáng)了解外國投資者對產(chǎn)業(yè)政策的反饋，能在客觀上提高東道國的外資法律政策透明度，改善外國投資環(huán)境和東道國形象。實施預(yù)防措施的過程，是對一國投資立法和管理措施的不斷檢驗和完善的過程，有助于提升國家對投資的整體管理水平，實現(xiàn)投資者利益與東道國管制主權(quán)之間的動態(tài)平衡。③參見漆彤：《論“一帶一路”國際投資爭議的預(yù)防機(jī)制》，《法學(xué)評論》2018年第3 期，第84頁。毋庸諱言，國際資本流動以前多在發(fā)達(dá)國家之間進(jìn)行，主要在于發(fā)達(dá)國家的總體投資環(huán)境好，如政局相對穩(wěn)定、法制較為健全、經(jīng)濟(jì)制度定型等。④參見余勁松：《國際投資法》，法律出版社2018年版，第7頁。發(fā)展中國家更應(yīng)借助投資預(yù)防機(jī)制，在減少投資爭端的同時，實現(xiàn)提升本國投資環(huán)境的目標(biāo)。

二、投資爭端預(yù)防機(jī)制的國際鏡鑒

預(yù)防投資爭端有助于一國投資環(huán)境的提升和政府外資管制行為的規(guī)范，一些國家在投資爭端預(yù)防的制度建設(shè)中形成的立法模式、組織架構(gòu)、權(quán)限效力等經(jīng)驗，對我國外商投資爭端預(yù)防機(jī)制建立健全具有重要參考價值。

（一）國內(nèi)法和國際法雙軌法律保障

法律是治理社會的一種手段或方法，具有組織和引導(dǎo)人的行為的能力。①參見[美]戴維·魯本：《法律現(xiàn)代主義》，蘇亦工譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第428頁。投資爭端預(yù)防關(guān)系到一國政府和他國投資者，其涉外性決定了這一機(jī)制的法律依據(jù)的雙軌形式，即既可以是由該國國內(nèi)立法機(jī)構(gòu)制定法律，也可以通過對外簽訂協(xié)定，使預(yù)防投資爭端上升為締約方應(yīng)承擔(dān)國家責(zé)任的國際法義務(wù)。

縱觀各國做法，大多數(shù)國家采取的是國內(nèi)立法模式確立投資爭端預(yù)防的法律體系。如秘魯，2006年先通過第28933 號法令建立該國的投資爭端預(yù)防機(jī)制，即秘魯國際投資爭端國家協(xié)調(diào)與反應(yīng)機(jī)制。2008年和2010年又分別通過秘魯最高法令，發(fā)布有關(guān)國際投資爭端國家協(xié)調(diào)與反應(yīng)機(jī)制的透明度和強(qiáng)制指引，以及投資者與國家爭端法律顧問委托程序等規(guī)范。又如韓國，早在1999年韓國已通過《外國投資促進(jìn)法》設(shè)立外國投資巡查員制度，以解決在韓國經(jīng)營的外國投資企業(yè)的申訴和不滿。其后，韓國通過《外國投資促進(jìn)法執(zhí)行法令》確定了外國投資巡查員辦公室的職能和申訴解決機(jī)構(gòu)的運行，從而確保了外國投資爭端預(yù)防得到韓國國家法律認(rèn)可和保障。

不過，隨著國際法治和國內(nèi)法治在現(xiàn)實中明顯互動，②參見趙駿：《全球治理視野下的國際法治與國內(nèi)法治》，《中國社會科學(xué)》2014年第10期，第83頁。也有少數(shù)國家如巴西，傾向于通過國際協(xié)定方式建立投資爭端預(yù)防機(jī)制。巴西在參考韓國投資爭端預(yù)防的基礎(chǔ)上，將其納入巴西簽署的國際投資協(xié)定中。③See Catharine Titi, Non-adjudicatory State-State Mechanisms in Investment Dispute Prevention and Dispute Settlement: Joint Interpretations,Filters and Focal Points, 14 Brazilian Journal of International Law 37-49 (2017).巴西先在其國內(nèi)的投資協(xié)定范本，即2015年《投資合作和便利化協(xié)定》（CFIA范本）中規(guī)定專章“機(jī)構(gòu)管理與爭端預(yù)防”，要求締約雙方各自指定本國的國家聯(lián)絡(luò)中心或巡查員，根據(jù)協(xié)定共同設(shè)置聯(lián)合委員會。當(dāng)締約一方投資者對締約另一方政府措施不滿時，投資者所屬締約方可以申請聯(lián)合委員會召開會議，組織投資者代表、締約雙方代表、其他相關(guān)代表進(jìn)行對話和磋商。④See CFIA,Articles 17-23.通過在國家和非國家主體之間建立有效的合作和信息分享機(jī)制，以及指定國家聯(lián)絡(luò)中心、聯(lián)合委員會以促進(jìn)爭端解決，可在一定程度上緩解投資者與國家爭端數(shù)量激增。⑤See https://www.iisd.org/toolkits/sustainability-toolkit-for-trade-negotiators/5-investment-provisions/5-5-preventing-and-resolving-investment-related-disputes/5-5-4-dispute-prevention-con ciliation-and-mediation/,visited on 18 May 2019.此后，巴西CFIA 范本的爭端預(yù)防條款被2016年《巴西—安哥拉投資協(xié)定》和2016年《巴西—秘魯經(jīng)濟(jì)貿(mào)易擴(kuò)展協(xié)定》采納。與巴西之間協(xié)定的締結(jié)，使得秘魯成為在國內(nèi)法治和國際法治層面同步推進(jìn)投資爭端預(yù)防機(jī)制的國家。秘魯政府采取有效的預(yù)防投資爭端措施被國際組織視為最佳實踐。①See UNCTAD Investment Advisory Series B,Best Practices in Investment for Development,How to Prevent and Manage Investor-state Disputes: Lessons from Peru,2011,p.1.

（二）高層級且權(quán)威的組織架構(gòu)

投資爭端多因投資所在地政府不當(dāng)或不法取消特許或執(zhí)照、征稅或罰款、司法不公等行為引起，往往牽涉多個部門，因此需要設(shè)立一個類似樞紐的機(jī)構(gòu)進(jìn)行溝通協(xié)調(diào)，以促使具體實施外資管理措施的政府部門共同完成投資爭端化解任務(wù)。

哥倫比亞于2012年通過1859 號法令，專門設(shè)立由司法部長、財政部長、外交部長、貿(mào)易工業(yè)旅游部長、總統(tǒng)辦公室法律秘書和外部顧問組成的高級別政府機(jī)構(gòu)（HLGB），負(fù)責(zé)提供投資爭端預(yù)防建議以及爭端產(chǎn)生后的爭端管理。其中，貿(mào)易工業(yè)和旅游部既是哥倫比亞投資協(xié)定的談判部門，又是投資爭端解決的牽頭部門。HLGB 的具體職能包括協(xié)調(diào)、指導(dǎo)和開發(fā)爭端預(yù)防和管理的建議；提供投資仲裁之外的爭端解決方式的建議；提供預(yù)防和解決國際投資爭端的措施建議；提供可及時持續(xù)維護(hù)國家權(quán)益的措施建議；提供投資爭端預(yù)防應(yīng)優(yōu)先考慮的產(chǎn)業(yè)部門和特定實體的建議。②See Silvia Constain,Investor-State Dispute Prevention Strategies,Selected Case Studies 14-17 (Nathan Associates Inc.2013).

在韓國，為確保外國投資巡查員能勝任緩解外國投資者與韓國政府矛盾的重任，韓國對外國投資巡查員的選任程序做了嚴(yán)格要求，首先外國投資巡查員的提名要經(jīng)過韓國外國投資委員會商議，其后由韓國貿(mào)易產(chǎn)業(yè)通商部長官推薦，最后經(jīng)韓國總統(tǒng)任命。復(fù)雜嚴(yán)格的選任程序能有效保證外國投資巡查員的勝任資格，同時也能增強(qiáng)其職能的重要性和權(quán)威性。韓國的外國投資巡查員及其申訴解決機(jī)構(gòu)，承擔(dān)著預(yù)防投資爭端和促進(jìn)外國投資的雙重職能，既包括收集和分析有關(guān)外國投資企業(yè)問題的信息，要求相關(guān)行政機(jī)構(gòu)合作，還包括建議外國投資促進(jìn)的完善政策，執(zhí)行協(xié)助外國投資企業(yè)解決其申訴的其他必要任務(wù)。③See http://ombudsman.kotra.or.kr/eng/au/poelb.do,visited on 18 May 2019.

而秘魯?shù)姆磻?yīng)機(jī)制在授權(quán)特別委員會和協(xié)調(diào)中心作為具體負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)投資爭端的部門外，還保持相當(dāng)靈活性以應(yīng)對個案可能涉及不同政府部門的情況。特別委員會由秘魯財政經(jīng)濟(jì)部、外交部、司法部、秘魯私人投資促進(jìn)委員會組成。在涉及投資協(xié)定的個案中，秘魯貿(mào)易旅游部和相關(guān)部門也有可能參與。秘魯財政經(jīng)濟(jì)部在所有參與協(xié)調(diào)爭端部門中最為重要，承擔(dān)投資爭端協(xié)調(diào)中心和特別委員會的主席職能，負(fù)責(zé)集中所有相關(guān)投資信息并協(xié)調(diào)反應(yīng)機(jī)制，接收有關(guān)投資爭議通知，匯總更新并公開含有投資者與國家投資爭端解決條款的協(xié)議、合同和協(xié)定。④See UNCTAD Investment Advisory Series B,Best Practices in Investment for Development,How to Prevent and Manage Investor-state Disputes: Lessons from Peru,2011,pp.21-31.

（三）提升強(qiáng)制力的預(yù)防措施

信息共享和早期預(yù)警是實施預(yù)防投資爭端的前端工作。秘魯?shù)淖罴褜嵺`是，當(dāng)秘魯政府機(jī)構(gòu)與外國投資者達(dá)成的協(xié)議中含有投資者與國家爭端解決條款時，該機(jī)構(gòu)必須在協(xié)議簽訂或生效后30日內(nèi)通過秘魯財政經(jīng)濟(jì)部的電子報告系統(tǒng)進(jìn)行報告。除收集保存信息外，電子報告系統(tǒng)作為該國權(quán)威信息來源，接受全部有關(guān)政府投資爭端解決承諾的查詢。當(dāng)政府部門被告知或已知曉外國投資者打算啟動投資仲裁意圖后，應(yīng)在5日內(nèi)通過電子報告系統(tǒng)及時報告。①See UNCTAD Investment Advisory Series B,Best Practices in Investment for Development,How to Prevent and Manage Investor-state Disputes: Lessons from Peru,2011,pp.21-31.

當(dāng)然，掌握信息只是預(yù)防爭端的基礎(chǔ)。如果沒有相關(guān)政府部門的積極反饋，投資矛盾可能繼續(xù)升級并發(fā)展為足以啟動投資仲裁的法律爭端。韓國《外國投資促進(jìn)法執(zhí)行法令》授權(quán)外國投資巡查員有權(quán)強(qiáng)制要求相應(yīng)政府機(jī)構(gòu)作出回應(yīng)。該法令規(guī)定，經(jīng)外國投資巡查員要求合作的政府部門，必須在接到外國投資巡查員要求后7日內(nèi)通報其對相關(guān)事項的意見。又如埃及《投資法》規(guī)定，申訴委員會在收到申訴方申訴后，有權(quán)聯(lián)系相關(guān)當(dāng)事方或行政機(jī)關(guān)，并要求進(jìn)行說明、提供文件、回答質(zhì)詢等。

不過，預(yù)防爭端處理機(jī)構(gòu)在收悉相關(guān)反饋后，如果不能對政府機(jī)構(gòu)提出有約束力的要求，預(yù)防措施結(jié)果很有可能不了了之。在投資者訴東道國政府的投資爭端中，外國投資者的先天弱勢地位和雙方主體公私不對等的特殊性，決定了預(yù)防投資爭端的措施應(yīng)適度區(qū)分對待行使公權(quán)力的政府部門和私權(quán)利的投資者。埃及申訴委員會在提高預(yù)防措施效率和效果方面的剛性做法值得借鑒。根據(jù)埃及《投資法》的規(guī)定，一方面，埃及申訴委員會應(yīng)在結(jié)束聽證或文件提交后的30日內(nèi)作出附理由的決定；另一方面，埃及申訴委員會的決定對所有相關(guān)政府機(jī)構(gòu)具有約束力且不可撤銷，但是并不影響投資者尋求司法救濟(jì)的權(quán)利。②See Egypt Investment Act of 2017,Article 1,Article 83,Article 84.顯然，埃及有關(guān)申訴決定只拘束政府一方而非平等約束雙方的制度安排，與國際投資爭端裁決必須體現(xiàn)保護(hù)弱者的政策，③參見徐崇利：《晚近國際投資爭端解決實踐之評判：“全球治理”理論的引入》，《法學(xué)家》2010年第3期，第149頁。存在共通的價值取向。除此之外，秘魯還賦予爭端預(yù)防機(jī)構(gòu)權(quán)力將預(yù)防處理延伸到爭端解決，如秘魯財政經(jīng)濟(jì)部有權(quán)要求引發(fā)投資仲裁的國內(nèi)政府機(jī)構(gòu)承擔(dān)秘魯參與投資仲裁程序以及執(zhí)行投資仲裁裁決的費用，并向違反投資協(xié)議的政府機(jī)構(gòu)追責(zé)。④See UNCTAD Investment Advisory Series B,Best Practices in Investment for Development,How to Prevent and Manage Investor-state Disputes: Lessons from Peru,2011,pp.21-31.爭端預(yù)防階段與爭端解決階段對接，使得投資爭端預(yù)防機(jī)構(gòu)的功能空間得到擴(kuò)展；費用承擔(dān)和追責(zé)制度的設(shè)置，使得預(yù)防機(jī)制的權(quán)威性和執(zhí)行力得到有力提升。從效果上看，韓國外國投資巡查員于2013—2017年間解決的外國投資申訴案件多達(dá)2030 件，而韓國被訴的投資爭端案件只有五起，①See https://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/CountryCases/111?partyRole=2,visited on 18 May 2019.韓國有效的投資爭端預(yù)防機(jī)制在一定程度上發(fā)揮了消減投資爭端數(shù)量的作用。

三、投資爭端預(yù)防機(jī)制的中國實踐

（一）我國投資爭端預(yù)防機(jī)制的特色

投資爭端預(yù)防機(jī)制雖然并沒有直接出現(xiàn)在我國國內(nèi)立法中，但是這并不意味著我國沒有預(yù)防投資爭端的措施。我國投資爭端預(yù)防主要表現(xiàn)為外商投訴工作機(jī)制，其具有以下特點：

1.中央和地方兩級投訴。根據(jù)2006年商務(wù)部《外商投資企業(yè)投訴工作暫行辦法》，我國境內(nèi)的外商投資企業(yè)及其投資者，有權(quán)通過投訴機(jī)制對行政機(jī)關(guān)提起投訴或向投訴受理機(jī)構(gòu)反映情況和建議請求。而在商務(wù)部該投訴辦法出臺之前，上海、福建、廣西、湖南、貴州、四川、浙江、吉林、內(nèi)蒙古、遼寧、甘肅等地，已發(fā)布本地外商投資企業(yè)的投訴處理地方性法律文件。這表明地方政府在優(yōu)化投資環(huán)境方面，能迅速把握外國投資者的需求，及時搭建溝通渠道。

在中央和地方兩級投訴分工方面，全國外商投資企業(yè)投訴中心負(fù)責(zé)受理直接投訴至該中心的事項、跨省市投訴事項和影響重大的外商投資企業(yè)投訴事項。地方投訴受理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)本地外商投資企業(yè)投訴事項和全國外商投資企業(yè)投訴中心轉(zhuǎn)交或督辦的投訴事項。

盡管我國有些地方在20世紀(jì)80年代就已建立起外資投訴機(jī)制，如1989年《上海市外商投資企業(yè)投訴及處理辦法》，但考察無論是地方還是中央的外商投資企業(yè)投訴工作，相關(guān)數(shù)據(jù)和信息較少。

2.外商和臺商兩類投訴。除提供給外商投資企業(yè)的投訴機(jī)制外，我國還建立了專門的臺商投訴機(jī)制。1999年《臺灣同胞投資保護(hù)法實施細(xì)則》確立了各級政府臺灣事務(wù)辦事機(jī)構(gòu)承擔(dān)受理臺胞投訴工作。國務(wù)院臺灣事務(wù)辦公室投訴協(xié)調(diào)局和地方縣級以上各級政府臺辦具體處理臺商投資投訴。有些省市還專門制定了臺商投資投訴辦法，如《四川省臺商投訴處理規(guī)定》《甘肅省臺灣同胞投訴協(xié)調(diào)處理辦法》等。

由于臺胞投資權(quán)益的保護(hù)與服務(wù)兩岸關(guān)系和平發(fā)展大局之間的關(guān)系密切，臺商投訴的范圍較外商投訴更廣，涵蓋了投資方面的爭議，履行合同、協(xié)議和章程中的爭議，與行政機(jī)關(guān)的爭議，勞資爭議和其他爭議。①參見《四川省臺商投訴處理規(guī)定》第3條。這些爭議既可以是臺商與公司、企事業(yè)單位、其他經(jīng)濟(jì)組織或個人之間的糾紛，也可以是臺商之間的糾紛以及其他民事糾紛或行政糾紛。②參見《甘肅省臺灣同胞投訴協(xié)調(diào)處理辦法》第6條。各地積極推動臺商投訴工作并取得較好成效，如江蘇省鹽城市臺辦將臺商投訴和求助的處理納入考核，限定辦結(jié)時間；③See http://www.gwytb.gov.cn/service/201709/t20170913_11842353.htm,2019年5月18日訪問。宿遷市臺辦通過設(shè)立臺商服務(wù)QQ 群和微信群等方式，以第一時間傾聽臺商臺胞訴求和意見建議。④See http://www.jsstb.gov.cn/suqian/201610/t20161028_11606106.htm,2019年5月20日訪問?？梢?，相較于外商投訴公開信息的匱乏，臺商投訴工作的透明度更高。

2019年3月，我國通過了第一部外資基礎(chǔ)性法律《外商投資法》，該法沿襲了2015年《外國投資法（草案征求意見稿）》，保留了外商投資投訴機(jī)制的部分內(nèi)容。但是，與《外國投資法（草案征求意見稿）》的“投訴協(xié)調(diào)處理”專章規(guī)定不同，《外商投資法》的投訴規(guī)定僅有一條，涉及外商投訴機(jī)制的職能、受理范圍以及與行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系。

（二）我國四法域投資預(yù)防的區(qū)際安排

中國內(nèi)地、香港特區(qū)、澳門特區(qū)、臺灣地區(qū)四法域的投資爭端預(yù)防機(jī)制的安排體現(xiàn)在：

1.要求投資所在地政府提高投資相關(guān)法律和政策的透明度，幫助投資者更準(zhǔn)確了解投資要求以減少投資爭端。如2017年，內(nèi)地分別與中國香港、澳門地區(qū)簽訂《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排的投資協(xié)議》（以下簡稱CEPA 投資協(xié)議），該協(xié)議規(guī)定有“法律與政策的透明度”條款。

2.設(shè)立投資工作小組，以交換投資訊息、提供糾紛處理及與投資協(xié)議相關(guān)事項的咨詢。依據(jù)相應(yīng)區(qū)際協(xié)議，設(shè)立內(nèi)地與香港特區(qū)、內(nèi)地與澳門特區(qū)、大陸與中國臺灣地區(qū)參與的投資工作小組，提供投資糾紛處理咨詢。如CEPA 投資協(xié)議規(guī)定設(shè)置的“投資工作小組”和《海峽兩岸投資保護(hù)和促進(jìn)協(xié)議》建立的“聯(lián)系機(jī)制”。

3.通過協(xié)調(diào)機(jī)制協(xié)商解決和協(xié)處機(jī)制協(xié)助解決，共同發(fā)揮投資所在地政府和區(qū)際投資協(xié)議下雙方政府在投資爭端預(yù)防和解決中的作用。如《海峽兩岸投資保護(hù)和促進(jìn)協(xié)議》規(guī)定，投資爭端可以由投資所在地或其上級的協(xié)調(diào)機(jī)制協(xié)調(diào)解決，或協(xié)議所設(shè)投資爭端協(xié)處機(jī)制協(xié)助解決。由于兩岸投資關(guān)系中的政治考量將繼續(xù)存在，現(xiàn)有兩岸投資協(xié)議的特殊邏輯不會發(fā)生實質(zhì)性的改變。⑤參見徐崇利：《〈海峽兩岸投資保護(hù)和促進(jìn)協(xié)議〉之評述——一種政治塑形的“低標(biāo)準(zhǔn)”樣態(tài)》，《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》（第20卷第1期），北京大學(xué)出版社2003年版，第2頁。同樣地，在“一國兩制”制度安排下，內(nèi)地與中國香港、澳門特區(qū)的投資協(xié)議也借鑒了兩岸投資協(xié)議，采取了投資所在地投訴協(xié)調(diào)處理和投資工作小組協(xié)調(diào)處理雙重機(jī)制。

（三）投資投訴機(jī)制存在的問題及完善

我國雖然在國內(nèi)法層面建立了國家和地方兩級外商投資投訴機(jī)制，并在區(qū)際投資協(xié)議層面建立了投資投訴機(jī)制，但是由于缺乏統(tǒng)一的頂層設(shè)計，各投訴機(jī)制在投訴原則、投訴范圍、投訴程序等方面并不一致，存在諸如投訴機(jī)構(gòu)分散及定位不清晰，處理的爭議范圍過于寬泛，處理投訴的方式不盡合理，解決爭議的原則不統(tǒng)一等問題。①參見徐芳：《論我國新型外國投資投訴協(xié)調(diào)處理機(jī)制的構(gòu)建——兼評〈外國投資法（草案征求意見稿）相關(guān)規(guī)定〉》，《河北法學(xué)》2016年第2期，第47-49頁。不同層面的投訴機(jī)制成效不一，臺胞投訴的工作推進(jìn)比中國港澳地區(qū)投資者投訴的成效更快，商務(wù)部牽頭的中央外資投訴的工作推進(jìn)透明度比地方外資投訴情況低。

考慮到2019年3月頒布的《外商投資法》對外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制的規(guī)定過于原則，參考秘魯、韓國等國對投資爭端預(yù)防機(jī)構(gòu)職責(zé)、工作程序等分別配套立法的經(jīng)驗，我國有必要對商務(wù)部《外商投資企業(yè)投訴工作暫行辦法》進(jìn)行修訂更新或者重新立法，并兼顧我國國內(nèi)區(qū)際投資協(xié)議的投訴安排需求，建立完善的國內(nèi)法與國際法互動的系統(tǒng)有機(jī)的外資投訴法律規(guī)范。在投資爭端預(yù)防的具體制度建設(shè)中，我國應(yīng)著重關(guān)注以下問題，以更加有效地發(fā)揮外商投訴機(jī)制預(yù)防和解決投資爭端的作用。

其一，投訴機(jī)制處理的紛爭范圍。根據(jù)《外商投資法》第26條的規(guī)定，外商投資企業(yè)或者其投資者可以通過投訴機(jī)制反映問題或者對行政機(jī)關(guān)及其工作人員侵犯其合法權(quán)益的行政行為申請協(xié)調(diào)解決。這既包括外商投資過程中與行政機(jī)關(guān)或其他商事機(jī)構(gòu)之間的不滿和矛盾，又包括與行政機(jī)關(guān)之間的因侵權(quán)行為產(chǎn)生的行政爭議?？梢姡对V機(jī)制承擔(dān)著投資爭端預(yù)防和投資爭端解決的雙重功能，處理的紛爭既可以是沖突對抗較弱的非法律爭端，也可以是涉及相關(guān)方權(quán)利義務(wù)的法律爭端。

其二，投訴受理機(jī)構(gòu)的組織架構(gòu)?！锻馍掏顿Y法》要求投訴機(jī)制既能及時處理投資企業(yè)或其投資者反映的問題，又能協(xié)調(diào)完善相關(guān)政策措施，該職能定位與2006年商務(wù)部《外商投資企業(yè)投訴暫行辦法》要求基本相同。商務(wù)部的投訴辦法針對投資組織架構(gòu)采取的是二元多層制，即商務(wù)部外商投資企業(yè)投訴協(xié)調(diào)辦公室主要負(fù)責(zé)政策原則制定，全國外商投資企業(yè)投訴中心和地方各級政府具有受理職能的部門負(fù)責(zé)受理投訴。從有效監(jiān)督出發(fā)，對投訴各組織的二元劃分具有合理性。但是，外商投資企業(yè)投訴協(xié)調(diào)辦公室設(shè)在商務(wù)部外國投資管理司，全國外商投資企業(yè)投訴中心設(shè)在商務(wù)部投資促進(jìn)事務(wù)局，不僅人員組成及法律地位存在一定局限性，而且與其他中央部委的關(guān)系不夠明確，這將直接影響外商投資投訴成效。相比之下，由韓國總統(tǒng)任命的外國投資巡查員、哥倫比亞多部門參與組建的高級別政府機(jī)構(gòu)，能夠更好地代表東道國政府介入?yún)f(xié)調(diào)投資爭端沖突中的政府利益，矯正各級政府部門的行政行為。

我國應(yīng)考慮提升投訴受理機(jī)構(gòu)的層級，建議設(shè)置具有獨立地位的投資爭端預(yù)防專員或巡查員，下設(shè)政府多部委聯(lián)席會議機(jī)制，牽頭開展投資爭端預(yù)防工作，投資爭端預(yù)防專員直接向國務(wù)院總理匯報預(yù)防進(jìn)展和提出仲裁預(yù)警。

此外，我國吸引外資的數(shù)量和地理布局，決定了秘魯、韓國等國的投資爭端預(yù)防和投訴機(jī)制僅限于國家層級的做法并不適合我國國情，因此仍有必要保留地方層級的外商投資投訴機(jī)構(gòu)，以便就近掌握投訴信息，迅速反應(yīng)，參與協(xié)調(diào)。但是，為增強(qiáng)地方政府部門受理投訴的一致性，實現(xiàn)跨地區(qū)跨部門政府間的投訴信息共享，我國應(yīng)借鑒秘魯?shù)碾娮訄蟾嫦到y(tǒng)，建立全國互聯(lián)網(wǎng)外商投訴信息平臺，確保全國各受理投訴的政府部門能及時準(zhǔn)確了解投訴所涉問題，防止同一問題被重復(fù)處理或出現(xiàn)不同處理程序。這也與我國當(dāng)前正在加快推進(jìn)電子政務(wù)，深化放管服改革，建設(shè)網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國的目標(biāo)相契合。構(gòu)建全流程一體化在線服務(wù)平臺，可以更好地解決企業(yè)和群眾反映強(qiáng)烈的辦事難、辦事慢、辦事繁的問題。①參見《習(xí)近平出席全國網(wǎng)絡(luò)安全和信息化工作會議并發(fā)表重要講話》，http://www.gov.cn/xinwen/2018-04/21/content_5284783.htm，2019年8月28日訪問。

《外商投資法》強(qiáng)調(diào)在準(zhǔn)入前和準(zhǔn)入后給予國民待遇，理應(yīng)涵蓋對外國投資者反映問題的解決上。從技術(shù)層面看，外資投訴網(wǎng)絡(luò)平臺的具體功能設(shè)計，除應(yīng)具備存儲和共享投訴信息的功能外，還可增加網(wǎng)上提交投訴的便利功能。這對政府機(jī)構(gòu)而言，有利于不同政府部門打破壁壘，平等獲取外資投訴信息，使得各部門能在匯總、甄別、分析外國投資者集中不滿的問題基礎(chǔ)上，改進(jìn)相應(yīng)行政工作方式方法，提升外國投資者的滿意度；對投資者而言，可以通過投訴平臺及時跟蹤投訴事項處理進(jìn)展，緩解外商投資者的不滿情緒，有利于投資爭端的預(yù)防和解決，提高外商投訴機(jī)制的透明度。

其三，投訴機(jī)制的制度優(yōu)勢。當(dāng)外商投資企業(yè)或者其投資者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益時，可根據(jù)《外商投資法》尋求三種途徑解決：一是投訴機(jī)制協(xié)調(diào)解決；二是行政復(fù)議；三是行政訴訟。因此，在制度競爭的環(huán)境下，投訴機(jī)制必須具備比行政復(fù)議和行政訴訟更優(yōu)的特質(zhì)，才有可能驅(qū)動外國投資者、中國港澳臺地區(qū)投資者選擇投訴機(jī)制處理糾紛。相較而言，投訴機(jī)制的優(yōu)勢在于，投訴機(jī)制沒有行政復(fù)議和行政訴訟對抗性強(qiáng)，有利于投資者與當(dāng)?shù)卣^續(xù)友好相處合作；投訴機(jī)制不必遵循嚴(yán)格的法律訴爭和證據(jù)要求等規(guī)則，投訴程序啟動門檻較低。不過，其弊端也顯而易見：正因為投訴非嚴(yán)格強(qiáng)制的程序特點，造成了投訴處理結(jié)果效力和效率過低，無法達(dá)到投資者的預(yù)期。

為解決投訴機(jī)制的上述弊端，商務(wù)部投訴辦法設(shè)置了投訴處理的最長時限為30日，以防止投訴程序過于冗長。但是，因為現(xiàn)有投訴處理可采取的方式如出具意見書、同有關(guān)部門行政協(xié)調(diào)、移交或轉(zhuǎn)交相關(guān)部門處理等過于柔性，處理結(jié)果沒有約束力強(qiáng)制力，投訴成效仍然存在較大不確定性?；谕鈬慕?jīng)驗，我國可以加大投訴受理機(jī)構(gòu)的權(quán)力，提升投訴處理過程的控制力和投訴處理結(jié)果的強(qiáng)制力。一方面，可以借鑒韓國的做法，規(guī)定投訴受理機(jī)構(gòu)有權(quán)強(qiáng)制要求相關(guān)配合部門在7日內(nèi)回應(yīng)相關(guān)問題，以減少政府部門之間相互推諉、延長程序，加快相關(guān)部門間的合作，共同推動投訴問題的化解。另一方面，可以借鑒埃及的做法，賦予投訴機(jī)構(gòu)作出的決定以單方約束力，即相關(guān)政府機(jī)構(gòu)必須遵守并執(zhí)行決定，而投資者保有另行選擇司法救濟(jì)的權(quán)利。這將有效敦促相關(guān)政府機(jī)構(gòu)高度重視投訴處理，有利于在政府機(jī)構(gòu)中提升投訴受理機(jī)構(gòu)的權(quán)威性，同時，有利于消解投資者對投訴機(jī)制可能影響其其他救濟(jì)權(quán)利的顧慮。此外，還可以借鑒秘魯?shù)淖龇ǎ瑢τ诤雎酝顿Y預(yù)防建議并引起投資仲裁的政府機(jī)構(gòu)，授權(quán)投訴受理機(jī)構(gòu)責(zé)令該政府機(jī)構(gòu)承擔(dān)引發(fā)投資仲裁的經(jīng)濟(jì)責(zé)任。以我國政府參與的投資仲裁實踐為例，2011年馬來西亞Ekran 公司案和2014年韓國Ansung 公司案，分別因海南省政府和江蘇省射陽縣政府的土地監(jiān)管行為導(dǎo)致爭議，但投資仲裁被申請人是我國中央政府。倘若有較為完備的外資投訴制度保障，海南和江蘇地方政府的土地管理行為可能在提起仲裁前及時化解，相應(yīng)的仲裁費用支出由地方財政承擔(dān)也能促使地方政府進(jìn)一步嚴(yán)格依法行政。由此，追責(zé)制度的建立既可以解決現(xiàn)有投訴機(jī)構(gòu)強(qiáng)制力不足、難以協(xié)調(diào)相關(guān)部門的困境，又可以實現(xiàn)《外商投資法》賦予投資者多種救濟(jì)途徑的立法初衷，銜接好投資投訴、行政復(fù)議與行政訴訟的程序選擇。

四、結(jié)語

“君子防未然。”相對于投資爭端發(fā)生后再采取行動處理，通過有效地事先控制而將投資者與東道國之間的矛盾和對立消滅在萌芽狀態(tài)是雙贏選擇。有效的投資爭端預(yù)防機(jī)制，是發(fā)展中國家在規(guī)則導(dǎo)向的國際投資體制下獲取潛在最大利益的最佳手段。①See Roberto Echandi, Investor-State Dispute Prevention Mechanisms: Why Are They so Important for Developing Countries and for the Healthy Evolution of the International Investment Regime?in Susan D.Frank & Anna Joubin-Bret(eds.),UNCTAD,Investor-State Disputes: Prevention and Alternatives to Arbitration II 53（United Nations 2011）.以投訴為中心的投資爭端預(yù)防機(jī)制，既符合我國“和為貴”的傳統(tǒng)價值觀，又與“一帶一路”倡議合作共贏的精神契合。我國應(yīng)保持開放心態(tài)，在借鑒他國經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，完備《外商投資法》投訴配套制度建設(shè)，使投訴機(jī)制真正發(fā)揮事前監(jiān)控、及時預(yù)警、有效化解的功效。