對(duì)我國(guó)立法導(dǎo)向的建構(gòu)式法治進(jìn)路的反思
——中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成之后的思考

薄振峰

(中國(guó)人民公安大學(xué) 法律系，北京 100038)

對(duì)我國(guó)立法導(dǎo)向的建構(gòu)式法治進(jìn)路的反思
——中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成之后的思考

薄振峰

(中國(guó)人民公安大學(xué) 法律系，北京 100038)

中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的形成，為法治的實(shí)現(xiàn)奠定了堅(jiān)實(shí)的制度基礎(chǔ)。因緣際會(huì)，中國(guó)百年來(lái)的法治愿景體現(xiàn)為以立法為導(dǎo)向的建構(gòu)式的法治進(jìn)路，這種進(jìn)路在快速形成中國(guó)法律體系的同時(shí)也存在自身難以克服的弊端。法律體系的建成并不意味著法治的實(shí)現(xiàn)，這種立法導(dǎo)向的建構(gòu)式法治進(jìn)路所帶來(lái)的直接后果就是“國(guó)家悖論”的出現(xiàn)，只有引入社會(huì)之維，使法律成為中國(guó)人的生存智慧，才能真正實(shí)現(xiàn)法治。

社會(huì)主義法律體系；立法導(dǎo)向；建構(gòu)①

作為百年來(lái)民族國(guó)家建構(gòu)的法律表現(xiàn)，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的形成，為法治中國(guó)的實(shí)現(xiàn)奠定了堅(jiān)實(shí)的制度基礎(chǔ)，其影響既深且巨。在肯定其意義的同時(shí)，我們也要看到，法律體系的形成并不意味著法治的實(shí)現(xiàn)，這種立法導(dǎo)向的建構(gòu)式法治進(jìn)路所帶來(lái)的直接后果就是“國(guó)家悖論”的出現(xiàn)，只有引入社會(huì)之維，使法律成為中國(guó)人的生存智慧，真正的法治才能出現(xiàn)。

一、立法導(dǎo)向的法治進(jìn)路的歷史選擇

從類(lèi)型化[1]的意義上來(lái)說(shuō)，法制現(xiàn)代化可以分為內(nèi)發(fā)型模式和外發(fā)型模式。按照這種二分法的模式范型，西方世界與非西方世界的法制現(xiàn)代化進(jìn)程被納入到“內(nèi)發(fā)與外生”、“沖擊與反應(yīng)”、“主動(dòng)與被動(dòng)”之類(lèi)的無(wú)可置疑的二分框架進(jìn)行描述與考察，從而形成了世界法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的“先行者”與“后來(lái)人”的主體形象，具有明顯的歐洲中心主義色彩。雖然這種思維范型受到越來(lái)越多的質(zhì)疑與批評(píng)，我們也不否認(rèn)中國(guó)內(nèi)部的物質(zhì)力量的發(fā)展要求以及中國(guó)的傳統(tǒng)文化資源對(duì)西方法制的接引作用，而且我們也贊同用“內(nèi)在視角”[2]來(lái)分析中國(guó)現(xiàn)代化與作為現(xiàn)代化之一環(huán)節(jié)的法制現(xiàn)代化的成長(zhǎng)機(jī)理，雖然如此，我們也必須承認(rèn)一個(gè)事實(shí)，中國(guó)的法制現(xiàn)代化的確是由外部刺激引發(fā)或促成的，它的起始力量是以英法為代表的西方列強(qiáng)“船堅(jiān)炮利”的刺激和對(duì)這種刺激與挑戰(zhàn)的反應(yīng)。作為清末一系列制度變革中的一環(huán)，中國(guó)現(xiàn)代法律制度的建立是伴隨著民族救亡與圖存以及一百多年來(lái)富國(guó)強(qiáng)兵的夢(mèng)想而進(jìn)行的，它是一種迫不得已的選擇，其最初的切近目標(biāo)就是希望通過(guò)引進(jìn)西方的法律制度以取消西方列強(qiáng)在中國(guó)的領(lǐng)事裁判權(quán)及其他不平等條約。在此“時(shí)間的叢集”[3]中，面對(duì)“三千年未有之變局”(李鴻章語(yǔ))，中國(guó)開(kāi)始了以大規(guī)模移植西法為特征的立法活動(dòng)。此后雖經(jīng)辛亥革命與政府更替，但寄托著中國(guó)民族國(guó)家建構(gòu)理想與富國(guó)強(qiáng)兵愿景的立法活動(dòng)一直沒(méi)有中斷，到20世紀(jì)40年代末，以六法全書(shū)為基本構(gòu)成的法律體系已蔚為大觀。中國(guó)第二次立法活動(dòng)發(fā)生在1978年以后，在此之前的30年中，新秩序的建立者親于打碎了自己所建立的秩序，個(gè)中原因使后來(lái)者頗感費(fèi)解。但此一階段的特征用“無(wú)法無(wú)天”加以概括卻也恰當(dāng)，人民共和國(guó)走上了“運(yùn)動(dòng)治國(guó)”之路。十年動(dòng)亂之后，中國(guó)面臨著新的危機(jī)。除了經(jīng)濟(jì)貧困與秩序失控之外，正統(tǒng)的意識(shí)形態(tài)開(kāi)始失去其原有的統(tǒng)制力，與這種意識(shí)形態(tài)相聯(lián)系的社會(huì)理想發(fā)生動(dòng)搖，政府的合法性面臨挑戰(zhàn)與質(zhì)疑。從1978年開(kāi)始，中國(guó)歷史上第二次大規(guī)模的立法活動(dòng)拉開(kāi)序幕。此次法制建設(shè)的初始原因是為了滿(mǎn)足民眾迫切需要秩序與基本安全的社會(huì)心理。從更深層次上，此一輪法制建設(shè)自始至終都是救濟(jì)政治合法性的手段，最終目的在于實(shí)現(xiàn)特定的政治秩序。也即“通過(guò)法制建設(shè)來(lái)強(qiáng)化政制權(quán)威，表征政治正當(dāng)性，使政統(tǒng)之身粘貼于道統(tǒng)之尊，幻化為政治正義，是潛含在法制進(jìn)程之下的政治過(guò)程，是推動(dòng)政治進(jìn)程的思想進(jìn)程。”[4]經(jīng)過(guò)三十幾年的發(fā)展，中國(guó)最高立法機(jī)關(guān)宣布，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成。也就是說(shuō)，作為建設(shè)現(xiàn)代民族國(guó)家之重要一環(huán)的法制現(xiàn)代化，以立法開(kāi)道為特征，以法律移植為手段，經(jīng)過(guò)一百多年時(shí)斷時(shí)續(xù)、顛沛流離的立法活動(dòng)，中間經(jīng)過(guò)中國(guó)共產(chǎn)黨從“政策導(dǎo)向”到“立法導(dǎo)向”的制度變革，時(shí)至今日，在立法層面已達(dá)到了當(dāng)初的預(yù)期結(jié)果，基本實(shí)現(xiàn)了有法可依，實(shí)現(xiàn)了社會(huì)生活的規(guī)則化和格式化。

二、理性建構(gòu)法治進(jìn)路的形成

通過(guò)對(duì)中國(guó)近代以來(lái)法律演化歷程的簡(jiǎn)單回顧，我們可以發(fā)現(xiàn)，中國(guó)的法制建設(shè)走了一條哈耶克所說(shuō)的理性建構(gòu)之路，也即我們選擇的是一種立法導(dǎo)向的建構(gòu)式的法治發(fā)展模式。在這種模式下，一國(guó)的法治運(yùn)動(dòng)是在國(guó)家“上層建筑”的推動(dòng)下啟動(dòng)和進(jìn)行的，法治目標(biāo)是在政府的指導(dǎo)下形成的，是人為建構(gòu)的，政府是法治運(yùn)動(dòng)的主要推動(dòng)力，法治化進(jìn)程及其目標(biāo)任務(wù)的完成借助和利用的是政府所掌握的政治資源。這是一種強(qiáng)制性的制度變遷，是一種變法模式。這種變法模式之所以被用來(lái)作為中國(guó)實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化的主要模式有其不得不然的原因。中國(guó)法制改革作為清末制度變革的一部分，根源于其在軍事上的失敗，這是一種傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)文明和與其相適應(yīng)的前現(xiàn)代社會(huì)組織在與現(xiàn)代化的工業(yè)文明和民族國(guó)家相遇時(shí)不可避免的失敗，此時(shí)，救亡與圖存成為法制變革的直接動(dòng)因。在這種歷時(shí)性問(wèn)題需要共時(shí)性解決的壓力下，歷史沒(méi)有給中國(guó)更多的時(shí)間從容地以歷史的自然演進(jìn)邏輯來(lái)解決中國(guó)所面臨的問(wèn)題。中國(guó)固有的建立在宗法社會(huì)基礎(chǔ)上的倫理本位的傳統(tǒng)法律也并無(wú)多少“本土資源”為新的法制變革提供知識(shí)上的準(zhǔn)備。既然世界上存在法治比較發(fā)達(dá)的先進(jìn)國(guó)家，我們向其學(xué)習(xí)，并且吸取其成功的經(jīng)驗(yàn)和失敗的教訓(xùn)，通過(guò)理性設(shè)計(jì)來(lái)推行中國(guó)的法治建設(shè)，結(jié)合本國(guó)國(guó)情，以移植西方法律的方式加快本國(guó)立法，以期在較短的時(shí)間內(nèi)構(gòu)建一個(gè)完整的法律制度體系也成為當(dāng)時(shí)順理成章的選擇。

1978年開(kāi)始的以現(xiàn)代化為鵠的的法律變革面臨著與80年前相似的背景，我們面對(duì)的是“一片白茫茫大地真干凈”的法制背景，在鄧小平“有比沒(méi)有好”、“易粗不宜細(xì)”的思想指導(dǎo)下，開(kāi)始了大規(guī)模的立法活動(dòng)。從要求“民主與法制”到主張“建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系”再到“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”，“法治”成為新的意識(shí)形態(tài)。在這種單線和化約式的思想中，“依法治國(guó)”作為“現(xiàn)代化”事業(yè)的一部分，是社會(huì)“進(jìn)步”的偉大工程，是可欲而且是必然的，其本身的正當(dāng)性不證自明。而在這一“現(xiàn)代”取代傳統(tǒng)，“進(jìn)步”戰(zhàn)勝“落后”的單線的歷史進(jìn)程中，“國(guó)家負(fù)責(zé)整個(gè)“法治”工程的規(guī)劃和實(shí)施，居于領(lǐng)導(dǎo)核心，知識(shí)分子則擔(dān)負(fù)著啟蒙民眾而且教導(dǎo)統(tǒng)治者的作用?！盵5]在這種法治浪漫主義思想中，按照“有法可依，有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的十六字方針推展下去，一個(gè)法治中國(guó)已經(jīng)指日可待了。

就中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系而言，我們一直強(qiáng)調(diào)的是“建設(shè)”與“建構(gòu)”，相信經(jīng)過(guò)立法者的努力，通過(guò)人們的理性或主觀能動(dòng)性就可以建立一個(gè)完善自足的法律體系。在國(guó)家的大法律體系之下，學(xué)者們又提出建立循環(huán)經(jīng)濟(jì)法律體系、公共衛(wèi)生法律體系等各種小法律體系。[6]在政治界與立法界，英美法系的“演進(jìn)主義”法學(xué)被冷落。在各個(gè)階段，根據(jù)黨和國(guó)家面臨的形勢(shì)和任務(wù)，制定各階段的立法指導(dǎo)思想與立法重點(diǎn)。作為對(duì)1996年法治目標(biāo)的回應(yīng)，2011年初，最高立法機(jī)關(guān)宣布，一個(gè)以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民法商法等多個(gè)法律部門(mén)的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個(gè)層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成。

建設(shè)法治中國(guó)是中國(guó)人一百年的夢(mèng)想。經(jīng)過(guò)數(shù)代人的勞心積慧，特別是經(jīng)過(guò)30余年來(lái)執(zhí)政黨執(zhí)政方式的制度變遷，一個(gè)涵蓋社會(huì)生活方方面面的宏大的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成，我們用30年的時(shí)間走完了西方幾百年的立法歷程，使中國(guó)實(shí)現(xiàn)了從“無(wú)法無(wú)天”到“有法可依”的歷史性轉(zhuǎn)換，其功之偉，如何評(píng)價(jià)都不過(guò)分。但是有了一套細(xì)密的法規(guī)體系是否就意味著我們已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了法治？離開(kāi)了億萬(wàn)中國(guó)人的生活方式、行為習(xí)慣和價(jià)值觀念，哪怕是建立了“疏而不漏”的法律體系，是否就能建成我們理想中的法治國(guó)家？站在新的起點(diǎn)，重新思考這種以法律移植為主要手段的立法導(dǎo)向的建構(gòu)式法治發(fā)展進(jìn)路的利弊得失顯得尤為重要。

三、立法導(dǎo)向的建構(gòu)式法治進(jìn)路的得與失

西方法治是西方國(guó)家內(nèi)部各種社會(huì)力量經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的博弈和斗爭(zhēng)而被選擇的，自發(fā)軔至今已有8世紀(jì)之久，[7]它的形成經(jīng)歷了長(zhǎng)期的“自然演進(jìn)”過(guò)程。西方的商品經(jīng)濟(jì)、高度自主的社會(huì)個(gè)體和利益集團(tuán)、市民社會(huì)的形成、以利益互補(bǔ)與交換為基礎(chǔ)的契約型人際關(guān)系、多元政治力量等等因素構(gòu)成了法治形成的社會(huì)土壤。在消解專(zhuān)制王權(quán)和宗教神權(quán)的運(yùn)動(dòng)中，各種社會(huì)力量經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的博弈共同順?lè)诜ㄖ芜@種新的社會(huì)權(quán)威，法治終于得以確立。從根本上來(lái)說(shuō)，西方法治是社會(huì)的產(chǎn)物，它不是理性建構(gòu)而更多地是一種經(jīng)驗(yàn)事實(shí)；法律制度是從社會(huì)內(nèi)部產(chǎn)生的社會(huì)基本秩序的法律表現(xiàn)，其基礎(chǔ)是這個(gè)社會(huì)的生產(chǎn)方式和生活方式。與西方由文化積淀、市場(chǎng)發(fā)展到觀念啟蒙再到制度變遷的漸進(jìn)式法治進(jìn)路不同，中國(guó)走的是精英啟蒙、政府推進(jìn)、民眾跟隨的社會(huì)主義法治道路。隨著執(zhí)政黨執(zhí)政方式的轉(zhuǎn)變，我們希望以立法為主導(dǎo)、以法律移植為手段建設(shè)中國(guó)的法治圖景，“法治”作為一種理想已經(jīng)變成了一種新的流行話語(yǔ)，一種新的意識(shí)形態(tài)。然而，問(wèn)題也由此出現(xiàn)：“一如既往，一旦公眾化和流行化，任何復(fù)雜的問(wèn)題都會(huì)簡(jiǎn)單化，變成一種不假思索也無(wú)須思索的應(yīng)然。在當(dāng)下中國(guó)的流行話語(yǔ)和實(shí)踐中，法治往往被僅僅理解為一種立法數(shù)量的增加，執(zhí)法力量的加大；法治往往被視為或側(cè)重于對(duì)一個(gè)既定目標(biāo)(現(xiàn)代化)的追求。對(duì)一個(gè)已定方案(并非法治的細(xì)節(jié)，而是原則)的貫徹，對(duì)一種社會(huì)治理模式的靠攏。”[8]1978年以后我們制定了大量規(guī)范性文件，但這些法律文件卻大多如科特威爾所說(shuō)“以其特有的渠道流入法學(xué)院的圖書(shū)館、法學(xué)家和行政官員的書(shū)齋”、“在法律匯編、法律百科全書(shū)，以及律師協(xié)會(huì)的最新資料或刊物中反映出來(lái)?！盵9]據(jù)周旺生教授統(tǒng)計(jì)，我國(guó)所制定的法律中有80%沒(méi)有進(jìn)入司法領(lǐng)域，在法律體系之中，也只有刑事法律和部分民事、經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)所設(shè)置的制度和規(guī)則相對(duì)而言能夠得到比較認(rèn)真的實(shí)行。[10]我們制定的大量的法律還僅僅是在文本意義上存在的，還僅僅是“書(shū)本上的法”而沒(méi)有變成“行動(dòng)中的法”，更沒(méi)有變成中國(guó)人的生存智慧而成為其生活的指南。大規(guī)模的立法活動(dòng)也沒(méi)有確立一個(gè)法治社會(huì)，在最初的無(wú)法可依的局面逐漸政變以后，人們發(fā)現(xiàn)，法律不良、執(zhí)法不嚴(yán)、有法不依以及司法腐敗這些問(wèn)題仍然存在并且日益嚴(yán)重，成為和無(wú)法可依同樣嚴(yán)重的事情，30年以前困擾著我們的諸如人治還是法治、權(quán)大還是法大這樣的問(wèn)題至今仍然在困擾著我們(雖然提法與形式已有變化)。移植而來(lái)的法律制度在相當(dāng)大的程度上僅僅停留在法典的層面上，僅僅是“書(shū)本上的法”，還沒(méi)有成為浸透在社會(huì)生活和日常行動(dòng)中的法治，移植而來(lái)的法律僅僅是一種正式制度，缺乏一種深厚的源于本土文化的“非正式制度”作為其支撐。[11]另外，非常重要的是，這種建構(gòu)性法治被認(rèn)為是一種主觀構(gòu)設(shè)與理性建構(gòu)的產(chǎn)物，政府是法治的主體，而“人”這一要素則被排除在法治秩序建構(gòu)的視野之外，法治在本質(zhì)上處于“不在場(chǎng)”或無(wú)根基的狀態(tài)。[12]這使法律日益與民眾的日常生活疏離，成為外在于人的異己力量，無(wú)法成為人們“生活終極目的和意義的一部分”[13]。對(duì)法律的信仰更是無(wú)從談起了。

四、邁向法治體系

立法導(dǎo)向的法治進(jìn)路所必然帶來(lái)的后果是“國(guó)家悖論”的產(chǎn)生。作為國(guó)家意志產(chǎn)物的法律，其功能是維護(hù)有利于階級(jí)統(tǒng)治的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)秩序。作為人的理性運(yùn)作的成果，法律可以把一切社會(huì)關(guān)系納入其調(diào)整范圍之內(nèi)，只要建立了健全的法律體系，就能獲致一個(gè)理性的社會(huì)秩序。這種以立法為主導(dǎo)的建構(gòu)式法治模式意味著必須有一個(gè)強(qiáng)大的國(guó)家權(quán)力，以此來(lái)保證這一過(guò)程的實(shí)現(xiàn)，對(duì)立法作用的強(qiáng)調(diào)也意味著要以更多的暴力才能使立法在社會(huì)生活中得以實(shí)現(xiàn)。法治的核心要義是實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)家權(quán)力的制約，而與此同時(shí)卻又把實(shí)現(xiàn)法治的希望寄托在國(guó)家身上。這種“國(guó)家悖論”從中國(guó)法治事業(yè)的開(kāi)始就已存在，到今天更為明顯。按照經(jīng)典作家的理論，在從資本主義社會(huì)到社會(huì)主義社會(huì)的過(guò)渡階段實(shí)行的無(wú)產(chǎn)階級(jí)專(zhuān)政已不再是凌駕于社會(huì)之上并脫離社會(huì)的機(jī)關(guān)，而是“半國(guó)家”或“消亡之中的國(guó)家”[14]，國(guó)家把吞噬的社會(huì)力量重新歸還給社會(huì)，它對(duì)社會(huì)的異化轉(zhuǎn)為同化，逐漸溶于社會(huì)之中。30年的改革開(kāi)放也正是一個(gè)社會(huì)轉(zhuǎn)型的過(guò)程，國(guó)家逐漸退出一些領(lǐng)域，一個(gè)國(guó)家——社會(huì)的二元格局逐漸成形。但最近幾年，我們卻又發(fā)現(xiàn)了一個(gè)相反的趨勢(shì)，就是國(guó)家權(quán)力重新占據(jù)了它曾經(jīng)退出的領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)上的“國(guó)進(jìn)民退”及其引起的一系列問(wèn)題；政治上，權(quán)力在一定地域、行業(yè)的失范以及權(quán)力約束規(guī)則的虛置與弱化；法治過(guò)程中“人”的缺失即法治主體的錯(cuò)位。這都促使我們?cè)诜审w系形成之際反思這種發(fā)展模式所帶來(lái)的問(wèn)題。國(guó)家并非絕對(duì)的善，國(guó)家在滿(mǎn)足組成國(guó)家的國(guó)民的幸福以實(shí)現(xiàn)公共利益的同時(shí)，也不忘實(shí)現(xiàn)權(quán)力的實(shí)際運(yùn)作者的自我利益的最大化，國(guó)家可以被視為個(gè)人自由的可信賴(lài)的保證人，同時(shí)也是個(gè)人自由最大的威脅者。要走出國(guó)家悖論，必須改變傳統(tǒng)的國(guó)家觀，在法治進(jìn)程中引入社會(huì)之維。法治化的過(guò)程同時(shí)應(yīng)是一個(gè)社會(huì)組織和社會(huì)結(jié)構(gòu)再造的過(guò)程，由強(qiáng)國(guó)家弱社會(huì)向小政府大社會(huì)的方向發(fā)展。

經(jīng)典作家多次強(qiáng)調(diào)“無(wú)論是政治的立法還是市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已。”[15]“社會(huì)不是以法律為基礎(chǔ)的，那是法學(xué)家的幻想，相反地，法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)?！盵16]近代西方法律體系的形成是在西方獨(dú)特的社會(huì)條件下“自然演化”的結(jié)果，是一種經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化諸多層面演進(jìn)的“秩序自我擴(kuò)展。”[17]作為整個(gè)社會(huì)文化系統(tǒng)之一子系統(tǒng)的法律制度，與其他子系統(tǒng)在功能方面和精神方面應(yīng)是耦合的，在這個(gè)意義上馬克思才說(shuō)“法律沒(méi)有自己的歷史”。[18]西方法治的形成，絕不僅僅是一套成文規(guī)則及其設(shè)施，更是一種與社會(huì)其他部分有機(jī)聯(lián)系協(xié)調(diào)互動(dòng)的文明形態(tài)。法律是約束行為和設(shè)定制度的，移植法律也就是移植制度，而制度是需要文化滋養(yǎng)的，所以移植法律也就是在移植文化，規(guī)則和制度的移植必須要獲得文化的支持，否則法律移植很可能成為立法者的游戲。

早在20世紀(jì)40年代，李達(dá)就對(duì)國(guó)民政府時(shí)期的民法典與社會(huì)現(xiàn)實(shí)脫節(jié)的問(wèn)題提出過(guò)質(zhì)疑：“民法1125條中，現(xiàn)在通常適用的有多少條？而“只有從中國(guó)社會(huì)的基礎(chǔ)中產(chǎn)生的法律，才是與中國(guó)社會(huì)的前途相適應(yīng)的法律，只有這樣的法律才能推動(dòng)中國(guó)社會(huì)的前進(jìn)?！盵19]引進(jìn)的法律要想在社會(huì)中發(fā)生作用，也要經(jīng)歷長(zhǎng)時(shí)期的與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的“磨合”過(guò)程。以移植西法相對(duì)成功的日本為例。西方法律作為“文本”被引入日本后，經(jīng)歷了長(zhǎng)時(shí)期的消化和吸收，以使移植來(lái)的法律與日本的社會(huì)現(xiàn)實(shí)相協(xié)調(diào)。為達(dá)此目的，他們不斷地修訂移植來(lái)的西方法律，使之漸次實(shí)現(xiàn)日本化。如果更進(jìn)一步地觀察日本人的權(quán)利觀念、平等思想與法律意識(shí)，其中表現(xiàn)出來(lái)的東方特征更為鮮明而與西方法律文化差距更大。[20]我們并不否認(rèn)立法和法律移植在走向法治中國(guó)過(guò)程中的重要作用，我們只是強(qiáng)調(diào)，中國(guó)法治之路不可能只是一種細(xì)密的法規(guī)體系再加上一套嚴(yán)格的執(zhí)法體系就能實(shí)現(xiàn)的，它不僅只是“文本”而且涉及“語(yǔ)境”，它不僅需要制度層面的周詳完備，更需要人們對(duì)法律作為其生活終極價(jià)值意義的奉獻(xiàn)與獻(xiàn)身，因?yàn)椤叭狈?qiáng)有力的道德根基，被移植的制度與觀念無(wú)從獲得本地沃土和持續(xù)成長(zhǎng)的養(yǎng)分，不管移植者技術(shù)如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長(zhǎng)的，只有法律之樹(shù)根植于價(jià)值觀念指明方向的沃土?xí)r，才可能為后代結(jié)出希望之。”[21]

前已述及，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的形成，對(duì)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家意義深遠(yuǎn)。但我們也應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，法律體系的建成，在通常理解的法治的四要件或四步驟中，只是實(shí)現(xiàn)了第一步即“有法可依”，以后的工作會(huì)更艱巨。首先是要繼續(xù)完善社會(huì)主義法律體系。從高標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量，我們還缺乏一些基本法典，如民法典、商法典、行政程序法典，有些學(xué)者在這個(gè)意義上認(rèn)為我國(guó)當(dāng)前只能算“初步形成”或“基本形成”了社會(huì)主義法律體系。要完善中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系需要我們付出更多的時(shí)間、精力和智慧。在盡力完善法律體系的同時(shí)，我們也不要過(guò)分迷信法律的體系化。我們面對(duì)的是一個(gè)急劇變化的社會(huì)，其中又充滿(mǎn)了各種復(fù)雜的變數(shù)，人類(lèi)靠自己的理性就能事先制定出一套完備的調(diào)整各方面社會(huì)關(guān)系的法律制度的期盼已成為不可能完成的任務(wù)，社會(huì)的快速發(fā)展使立法者疲于應(yīng)付，殘缺性成為民族國(guó)家法律體系的常態(tài)。在此意義上，美國(guó)學(xué)者伯爾曼認(rèn)為：“無(wú)論是在理論上還是實(shí)踐上，20世紀(jì)的法律都越來(lái)越不被看作是一個(gè)連貫一致的整體、一個(gè)體系和一個(gè)法令大全了，而越來(lái)越被視為一盤(pán)大雜燴，一大堆只是有共同的‘技術(shù)’連接起來(lái)的支離破碎的特殊的判決和彼此沖突的規(guī)則。”比完善法律更重要的是嚴(yán)格執(zhí)法與一個(gè)獨(dú)立、公正的司法體系的形成與運(yùn)作，其目標(biāo)在于對(duì)公民權(quán)利的保障和對(duì)國(guó)家“利維坦”權(quán)力的制約。法治的價(jià)值必須以基本人權(quán)為基準(zhǔn)，其首要的方面乃是對(duì)人的自由的認(rèn)可和保障。為了保護(hù)公民的權(quán)利與自由，必須對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行制約，許章潤(rùn)教授曾深刻地指出：“如果希望民族國(guó)家真正成為現(xiàn)代意義上的人世生活的時(shí)空，甚至是一種愜意的人間秩序的話，那么，就要運(yùn)用現(xiàn)代性意義上的法律體系對(duì)其進(jìn)行規(guī)訓(xùn)，逼使這一政治共同體就范于普遍主義的法權(quán)安排，特別是要將它安置于憲政正義的基礎(chǔ)之上，用正當(dāng)性向度時(shí)時(shí)拷問(wèn)之?！敝挥袕摹胺审w系”發(fā)展為“法治體系”，實(shí)現(xiàn)立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督的一系列動(dòng)態(tài)的法律實(shí)現(xiàn)過(guò)程，實(shí)現(xiàn)法治從制度層面到理念層面再到文化層面的過(guò)渡，最終實(shí)現(xiàn)公民對(duì)法律的信仰與獻(xiàn)身。此時(shí)我們才可能說(shuō)我們已經(jīng)真正實(shí)現(xiàn)了法治。

注釋

[1]亨利·梅因，滕尼斯、迪爾凱姆、韋伯等都對(duì)類(lèi)型學(xué)研究方法都做出了貢獻(xiàn)，尤其是韋伯提出的理想類(lèi)型的概念產(chǎn)生了持久深遠(yuǎn)的影響，韋伯認(rèn)為：“這種理想的，客觀化的概念將有助于我們?cè)谘芯恐性鲩L(zhǎng)推斷的技巧：它不是‘假設(shè)’，但它提供了構(gòu)造假設(shè)的方向；它不是對(duì)規(guī)定的描述，它的目標(biāo)卻為這種描述提供了一個(gè)明晰的表達(dá)手段?！?見(jiàn)[德]韋伯：《社會(huì)科學(xué)方法論》，楊富斌譯，華夏出版社1999年版)韋伯的類(lèi)型學(xué)方法論帶有獨(dú)斷論的痕跡，但對(duì)于分析法律發(fā)展與社會(huì)進(jìn)步之間的關(guān)系來(lái)說(shuō)，它有助于把紛亂的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)納入一個(gè)有序的概念工具系統(tǒng)中進(jìn)行分析，以便使處于兩個(gè)不同時(shí)代的法律經(jīng)驗(yàn)事實(shí)進(jìn)行對(duì)比，確定它們之間的差異性，并且給予因果性意義的闡釋.

[2]梁治平首先提出采用“內(nèi)在視角”的方法觀察中國(guó)傳統(tǒng)法制的轉(zhuǎn)型問(wèn)題。具體論述可參看梁治平著《法治：社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的制度建構(gòu)》，載梁治平編《法治在中國(guó)：制度、話語(yǔ)與實(shí)踐》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版。美國(guó)學(xué)者P·A·柯文也持類(lèi)似的觀點(diǎn)，他主張要從中國(guó)社會(huì)內(nèi)部的種種因素或條件中來(lái)把握或探尋近代中國(guó)社會(huì)變革的基本動(dòng)因，進(jìn)而提出了著名的“中國(guó)中心觀”，提倡從中國(guó)社會(huì)內(nèi)部的“劇情主線”出發(fā)，來(lái)揭示中國(guó)社會(huì)變革的內(nèi)在機(jī)理，而不能片面夸大西方影響的沖擊作用。(參見(jiàn)[美]P·A·柯文：《在中國(guó)發(fā)現(xiàn)歷史—中國(guó)中心觀在美國(guó)的興起》，林同奇譯，中華書(shū)局1989年版.

[3]許章潤(rùn)：《現(xiàn)代中國(guó)的國(guó)家理性》，法律出版社2011年版，第8頁(yè).

[4]許章潤(rùn)：《中國(guó)的法治主義：背景分析》，載許章潤(rùn)主編《中國(guó)：法制與法意》，法律出版社，2009年版.

[5]梁治平：《在邊緣處思考》，法律出版社2003年版，第100頁(yè).

[6]黃文藝：《中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系理論的總結(jié)與反思》，載《云南社會(huì)科學(xué)》，2010年第5期.

[7]這是以文藝復(fù)興作為西方法治起點(diǎn)的算法。伯爾曼和泰格、利維分別在其著作《法律與革命—西方法律傳統(tǒng)的形成》和《法律與資本主義的興起》中，都把西方法制現(xiàn)代化的起點(diǎn)定位于11世紀(jì)。如果向前追溯，從古希臘的尚法觀念與亞里士多德“法治優(yōu)于一人之治”起算，法治在西方已有2000多年的歷史了.

[8]蘇力：《道路通向城市一轉(zhuǎn)型中國(guó)的法治》，法律出版社2004年版，第5頁(yè).

[9][英]羅杰·科特威爾：《法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，潘大松等譯，華夏出版社1989年版，序言.

[10]周旺生：《論法之難行之源》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》，2003年第3期.

[11]強(qiáng)世功：《法制與治理—國(guó)家轉(zhuǎn)型中的法律》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版P6.

[12]為彌補(bǔ)“人”這一根本維度的缺失，有的學(xué)者提出法治的生活場(chǎng)景或走向“生活世界”的法治。其中優(yōu)秀者如姚建宗《法治的生態(tài)環(huán)境》，山東人民出版社2003年版；史廣全《中國(guó)法治秩序建構(gòu)理論的反思與重構(gòu)—以日常生活批判理論為視角》，載《法學(xué)政壇》2005年第1期；李龍、羅麗華《法治的生活之維》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2009年第1期.

[13][美]伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第43頁(yè).

[14]《列寧選集》，第3卷，第85頁(yè).

[15]《馬克思恩格斯全集》，第4卷，第121-122頁(yè).

[16]《馬克思恩格斯全集》，第6卷，第291頁(yè).

[17]有關(guān)討論見(jiàn)[英]海耶克：《不幸的觀念—社會(huì)主義的謬誤》，劉戟鋒等譯，東方出版社1991年版.

[18]《馬克思恩格斯選集》，第1卷，第70頁(yè).

[19]李達(dá)《法理學(xué)大綱》，1983年版，第13頁(yè).

[20]徐忠明著：《法學(xué)與文學(xué)之間》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年版，第307頁(yè).

[21][美]安守廉、沈遠(yuǎn)遠(yuǎn)：《法律是我的神明：吳經(jīng)熊及法律與信仰在中國(guó)現(xiàn)代化中的作用》季美君譯，載《湘江法律評(píng)論》第二卷，第201頁(yè).

DF01

A

1004-7077(2013)01-0086-06

2013-01-11

薄振峰(1973-)，男，山東東營(yíng)人，中國(guó)人民公安大學(xué)法律系副教授，法學(xué)博士，主要從事法理學(xué)研究。

呂艷]