中國(guó)刑法上的罪量要素存廢評(píng)析

屈學(xué)武

（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，北京100720）

中國(guó)刑法應(yīng)否學(xué)習(xí)西方的立法定性、司法定量即零門檻入罪的構(gòu)罪模式，多年來學(xué)界雖有所爭(zhēng)鳴，但并無共識(shí)。鑒于學(xué)術(shù)問題惟有通過百家爭(zhēng)鳴方能獲得相對(duì)意義的清正或共識(shí)，也鑒于《刑法修正案八》在“個(gè)罪”之罪量要素規(guī)定上的事實(shí)上的突破，本文特逐一梳理并評(píng)析了中國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于罪量要素存廢問題的主要觀點(diǎn)，并在此基礎(chǔ)上提出了個(gè)人關(guān)于罪量要素立法完善之我見，以期就此求教于各位方家學(xué)者。

一、中國(guó)刑法上的罪量要素規(guī)定論要

中國(guó)刑法上的罪量要素，其實(shí)就是學(xué)人們時(shí)常論及的關(guān)于中國(guó)刑法上的犯罪既定性、又定量的“定量因素”?！白锪恳亍备拍畹氖状翁岢稣?，是北京大學(xué)的陳興良教授。陳教授建構(gòu)了一個(gè)“罪體——罪責(zé)——罪量三位一體的犯罪構(gòu)成體系。在這一構(gòu)成體系中，給予犯罪成立的數(shù)量因素以獨(dú)立的構(gòu)成要件的地位”。1因而在陳教授那里，中國(guó)刑法上的罪量要素，又可稱之為獨(dú)立于犯罪主客觀要件之外的、作為犯罪構(gòu)成的“罪量要件”。按照陳教授的觀點(diǎn)，罪量具有法定性、綜合性和程度性的特征。法定性是指罪量是由刑法明文規(guī)定的，包括刑法總則第13條的“但書規(guī)定”2以及刑法分則中具體“個(gè)罪”的數(shù)額較大或者情節(jié)嚴(yán)重等“罪量要素”規(guī)定。綜合性是因?yàn)樽锪考炔煌谧矬w的客觀性，也不同于罪責(zé)的主觀性，就其內(nèi)容而言是既含客觀因素又含主觀因素，因此是主客觀的統(tǒng)一，具有綜合性。程度性是因?yàn)樽锪克从车氖切袨閷?duì)法益的侵害程度。3

應(yīng)當(dāng)說，上述關(guān)于罪量要素特征的揭示相當(dāng)精準(zhǔn)。遺憾的是，論者沒有對(duì)何謂“罪量要素”下一定義。但另有學(xué)者從“犯罪構(gòu)成的定量因素”的角度，剖釋了名為“定量因素”、實(shí)為本文所討論的“罪量因素”的概念。有學(xué)者認(rèn)為“犯罪構(gòu)成中的定量因素是指犯罪構(gòu)成中決定犯罪的基本性質(zhì)以外的、單純反映行為對(duì)法益的侵害程度、影響犯罪成立的因素”。4還有學(xué)者將其建構(gòu)為犯罪成立條件中的消極因素，認(rèn)為“我國(guó)刑法第13條但書部分規(guī)定‘情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪’，在刑法分則的許多罪狀表述中，也把數(shù)額較大、情節(jié)嚴(yán)重、后果嚴(yán)重等作為成立該種犯罪的條件之一。這就是犯罪成立的定量因素”。5

筆者認(rèn)為，概括地說，中國(guó)刑法上的罪量要素，就是指行為對(duì)刑法所保護(hù)的法益所致的侵害或威脅的程度。這里的“侵害”相對(duì)于刑法上的實(shí)害犯而言，“威脅”則相對(duì)于刑法上的具體危險(xiǎn)犯、行為犯而言。然而，無論是侵害還是威脅，都不僅僅是客觀不法要素，還包括主觀不法要素。因?yàn)樾袨槿嘶诓煌缸镄睦?、?dòng)機(jī)、目的等所表露出的主觀惡性的大小，與其基于不同的作案手段及其危及層面、范圍等所釀就的客觀惡害程度一樣，二者都是衡定行為對(duì)法益侵害或威脅的“程度”輕重的標(biāo)尺之一。不同點(diǎn)僅僅在于：在有其明確的罪量規(guī)定的分則條文之中，“罪量”可因刑法分則“個(gè)罪”規(guī)定對(duì)罪量要求的不同，而分別顯現(xiàn)出其或客觀、或主觀、或混合型的罪量特性。例如我國(guó)現(xiàn)行刑法分則中既有數(shù)額犯又有數(shù)量犯規(guī)定。6而這些罪量要素即可歸諸于客觀不法要素蘊(yùn)涵的內(nèi)容。如刑法分則第345條第1款、第2款所分別規(guī)定的盜伐林木罪、濫伐林木罪，兩款都有盜伐、濫伐林木“數(shù)量較大”的明文規(guī)定，而此類數(shù)量犯，實(shí)可劃歸于客觀惡害程度方面的罪量規(guī)定。再如刑法分則第260條、第261條所分別規(guī)定的虐待罪、遺棄罪，在罪量要素上，此二者都采用了“情節(jié)惡劣”的字眼。顯然，“情節(jié)惡劣”既可能基于其卑劣的犯罪動(dòng)機(jī)、目的，也可能基于其作案手段或者犯罪影響的深重等因素?？梢娦谭ǚ謩t第260條、第261條的罪量要素規(guī)定，有其主客觀層面的混合型特征。因而“罪量”與作為客觀不法要素的“罪體”、與作為主觀不法要素的“罪責(zé)”，實(shí)則難以涇渭分明地分割開來。換言之，罪量與罪體、罪量與罪責(zé)既不是白與黑那樣的相互排斥的矛盾關(guān)系，也非白與藍(lán)那樣的互不兼容的反對(duì)關(guān)系，而是類似于紅與黃那樣的包容關(guān)系。即罪量對(duì)罪體或罪責(zé)其實(shí)都有著不可分割的依存加表征作用。質(zhì)言之，根據(jù)中國(guó)刑法的一般規(guī)定，沒有一定的罪量，罪體或罪責(zé)均難以獲得相應(yīng)的、行為得以成立犯罪的基本“表征”。

綜上，從實(shí)然規(guī)定性上講，中國(guó)現(xiàn)行刑法是以下述方式將一定罪量設(shè)定成分則犯罪得以成立的必備要件之一的：（1）作為定罪情節(jié)的刑法分則中的數(shù)額犯、數(shù)量犯、情節(jié)犯或其他實(shí)害犯、具體危險(xiǎn)犯規(guī)定；（2）作為兜底性條款的刑法總則第13條關(guān)于“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的出罪規(guī)定。這進(jìn)一步地確證了我國(guó)立法上所采用的確屬既定性、又定量的設(shè)罪模式。

二、中國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于罪量要素的存廢之爭(zhēng)

關(guān)于罪量要素，有學(xué)者明確主張保留，有的明確主張廢棄；還有學(xué)者雖未明確其保留或廢棄的主張，但通過其著述，仍可看出其事實(shí)上的或保留或廢棄罪量設(shè)置的態(tài)度。

（一）保留說

對(duì)中國(guó)刑法上的罪量要素規(guī)定，自從儲(chǔ)槐植教授第一次撰文提及以來，刑法學(xué)界便開始了針對(duì)該罪量要素的存廢之爭(zhēng)。按儲(chǔ)槐植老師的觀點(diǎn)，英美等西方國(guó)家的刑事法網(wǎng)是嚴(yán)而不厲的結(jié)構(gòu)，而我國(guó)是厲而不嚴(yán)的法網(wǎng)結(jié)構(gòu)。儲(chǔ)老師指出：“嚴(yán)而不厲和厲而不嚴(yán)都是刑法結(jié)構(gòu)的模式?！畤?yán)’是指嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，嚴(yán)格刑事責(zé)任；‘厲’主要指刑罰苛厲，刑罰過重。”7儲(chǔ)教授認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)有的刑罰——?jiǎng)趧?dòng)教養(yǎng)——治安處罰的結(jié)構(gòu)，可以降低犯罪率，有益于穩(wěn)定社會(huì)心理；也可使相對(duì)一部分公民免除“犯罪人”的污名。但他同時(shí)認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制定量性立法。因?yàn)槎ㄐ杂侄康牧⒎?，一?huì)導(dǎo)致刑法理論的困惑和學(xué)理尷尬；二會(huì)導(dǎo)致最高司法解釋權(quán)力的膨脹，地方司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)因而會(huì)相應(yīng)萎縮；三會(huì)導(dǎo)致我國(guó)的刑事法網(wǎng)過于粗疏，不利于防控犯罪。儲(chǔ)老師的結(jié)論是：“傳統(tǒng)的法文化與現(xiàn)實(shí)的沖突決定了在我國(guó)刑法典中，定量的犯罪概念應(yīng)該有一席之地，但其范圍應(yīng)該受到嚴(yán)格的限制。”8

張明楷教授指出，我國(guó)刑法上的但書“明確指出，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。反過來講的話，就是要求危害‘大’即嚴(yán)重才認(rèn)為是犯罪，不僅如此，刑法還將這一思想貫徹始終，刑法典以及其他特別刑法都只將危害嚴(yán)重的行為規(guī)定為犯罪”。9由是，在論及中國(guó)刑法上作為定罪情節(jié)的情節(jié)犯設(shè)置時(shí)，張教授進(jìn)一步指出：“于是刑法作出一個(gè)概括性規(guī)定，‘情節(jié)嚴(yán)重’便認(rèn)定為犯罪，否則不以犯罪論處。這種要件雖然顯得缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)，但有利于顧及個(gè)別（案）正義，有利于在認(rèn)定犯罪時(shí)進(jìn)行刑事政策的考量，而不至于定罪的僵化，還能有效地限制刑法的處罰范圍?！?0

梁根林教授認(rèn)為，當(dāng)前我國(guó)所采取的“定性+定量”的入罪立法雖然有利也有弊，但總體看仍然是利大于弊。所以，當(dāng)前仍應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持并進(jìn)一步完善這種入罪模式。他指出，“刑法與民法、行政法的職能分工決定了刑法干預(yù)的犯罪只能是有定量要求的犯罪行為。定量的抽象標(biāo)準(zhǔn)就是民法、行政法功能作用的臨界點(diǎn)。民法、行政法功能不能正常發(fā)揮的臨界點(diǎn)(最高限)就是刑法干預(yù)的邏輯起點(diǎn)(最低限)?！?1

王政勛教授也持保留論的基本立場(chǎng)，他的基本觀點(diǎn)是，對(duì)反社會(huì)行為，各國(guó)可以分類為一元制的制裁體系與二元制的制裁體系。前者即這里所謂的只定性、不定量的刑事立法體系，但凡反社會(huì)行為，均啟動(dòng)刑罰機(jī)制應(yīng)對(duì)，如英、美、法即持此種立場(chǎng)；二元制的制裁體系則不然，國(guó)家同時(shí)動(dòng)用刑法與行政法來分別處罰較重或者相對(duì)較輕的反社會(huì)行為。王教授還指出：“如果以正規(guī)的刑事訴訟處理輕微反社會(huì)行為，投入過多而產(chǎn)出過少，無法滿足效率的要求；如果以刑事訴訟以外的其他手段對(duì)付嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，固然可能有效地打擊犯罪，維持秩序，但卻可能使公正的價(jià)值喪失殆盡?！?2據(jù)此，王教授主張“刑法所規(guī)定的犯罪和刑罰只能用來對(duì)付較為嚴(yán)重的、用其他方式已經(jīng)不足以制裁和遏制的反社會(huì)行為，只有這樣才能實(shí)現(xiàn)效率和公平的兼容。這就是刑法的最后手段性”。13

（二）廢棄說

陳興良教授雖然專門撰文論證了罪量要素在我國(guó)犯罪構(gòu)成中的地位，但這只是他針對(duì)我國(guó)既存的實(shí)然規(guī)范的無奈解讀。因?yàn)閺膽?yīng)然的立場(chǎng)看，陳教授似乎并不認(rèn)可我國(guó)現(xiàn)行的定性+定量的入罪規(guī)定。他的主要理由是：按照我國(guó)上述學(xué)者的觀點(diǎn)，我國(guó)刑法上的“但書規(guī)定是對(duì)因犯罪情節(jié)顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪的公民的有利之舉。如果因犯罪情節(jié)顯著輕微、不認(rèn)為是犯罪而根本不受任何處罰，但書規(guī)定對(duì)于這些公民當(dāng)然是一種寬囿舉措。但事實(shí)并非如此，那些因但書規(guī)定出罪的人往往會(huì)受到勞動(dòng)教養(yǎng)或者治安管理處罰”。進(jìn)而，陳教授主張：“將勞動(dòng)教養(yǎng)司法化，使之成為輕微犯罪的制裁方式。在刑法的改革中，可以考慮建立統(tǒng)一的犯罪概念(包括一般犯罪與輕微犯罪)，提升對(duì)被處罰者的人權(quán)保障程度。在這種情況下，犯罪概念的但書規(guī)定也就喪失了其存在的必要性。不僅從立法上來說，犯罪概念的但書規(guī)定存在重大弊端，而且在司法上適用率低，并會(huì)造成標(biāo)準(zhǔn)失衡?！?4

另有學(xué)者認(rèn)為，“犯罪的本質(zhì)是反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的斗爭(zhēng)”；并認(rèn)為“有些行為雖然危害了個(gè)人、單位或團(tuán)體，但由于它對(duì)社會(huì)即現(xiàn)行統(tǒng)治關(guān)系不構(gòu)成威脅，因此不具有社會(huì)危害性”，據(jù)此“對(duì)個(gè)人、單位或團(tuán)體的危害和對(duì)社會(huì)的危害，并不存在量的差異，而是質(zhì)的區(qū)別”。該論者還認(rèn)為“刑法學(xué)界普遍認(rèn)為民事違法等一般違法行為與犯罪的主要差別在于社會(huì)危害性程度不同，其實(shí)這種觀點(diǎn)沒有看到問題的實(shí)質(zhì)”，認(rèn)為“民事責(zé)任都是針對(duì)損害結(jié)果而承擔(dān)的，因此民事侵權(quán)只是結(jié)果無價(jià)值判斷，而不是行為無價(jià)值判斷”，因而，按照此類學(xué)者的觀點(diǎn)，無論民事?lián)p害的后果多么嚴(yán)重，從其構(gòu)成要素的內(nèi)在聯(lián)系看，它仍是民事侵權(quán)。因而，“不是民事違法行為的社會(huì)危害性達(dá)到一定的程度就構(gòu)成犯罪”。有鑒于此，該論者主張廢棄現(xiàn)今我國(guó)刑法上的入罪門檻限制，即擯棄犯罪的“定量”，否則，按照論者觀點(diǎn)，我國(guó)現(xiàn)行刑法所體現(xiàn)出的定量因素，實(shí)際上是“行政集立法和司法于一身的法制模式”，是中國(guó)“法制發(fā)展滯后的表現(xiàn)”。15

三、關(guān)于罪量要素存廢的法理評(píng)析

(一)我國(guó)現(xiàn)行體制下的勞動(dòng)教養(yǎng)制度的不合理并不必然地證成罪量因素的不合理

中國(guó)現(xiàn)行體制下的勞教制度，確有其不合理、不合法性，應(yīng)予廢止。但對(duì)現(xiàn)行勞教制度下可予勞教處分的某些行為，例如深度吸毒行為、明知自己有性病而賣淫嫖娼行為以及精神病人所實(shí)施的危害行為，等等，國(guó)家立法機(jī)關(guān)完全可以另行設(shè)置類似于德國(guó)、中國(guó)澳門特區(qū)刑法上的保安處分的他法（例如《違法行為矯治法》）的方式來解決。此一類似于保安處分的《違法行為矯治法》可納入廣義的刑法之中，但處分性質(zhì)不是刑罰而是特殊的司法處分，其適用機(jī)關(guān)只能是人民法院，適用對(duì)象主要是有輕微刑事違法夠不上嚴(yán)格意義的“犯罪”之人，抑或?qū)嵤┝溯^為嚴(yán)重的治安違法行為者以及其他需要強(qiáng)制施以心理矯治、人格矯治、戒毒治療、性病治療、精神病治療等的人員。

總之，就此問題可另文專門研討，這里所要強(qiáng)調(diào)的僅僅是：上述關(guān)于勞教制度的廢止，并代之以類似于保安處分的《違法行為矯治法》的舉措，既符合國(guó)際慣例，也能通過處罰的中立機(jī)關(guān)即人民法院來解決勞教制度在適用該處分的法律、機(jī)關(guān)、程序以及剝奪自由的期限長(zhǎng)短方面的種種不合理之處。因而我國(guó)現(xiàn)行體制下的勞動(dòng)教養(yǎng)制度的不合理并不必然地證成罪量因素的不合理。更何況，就是課以違法行為矯治處分，也不是“零門檻”的論處。例如被課以戒毒處分者，也須是“深度”癮君子，等等。

（二）一元制與二元制的制裁方式即便分別對(duì)接于公正與效率，在同一國(guó)度中也還存在刑法適用上的“公平”問題

王政勛教授認(rèn)為：“刑事制裁的發(fā)起要投入相當(dāng)大的成本，包括時(shí)間上的曠日持久，人力上的前赴后繼，程序上的繁瑣復(fù)雜等，因而不利于實(shí)現(xiàn)效率的價(jià)值，但由于在刑事訴訟中遵守罪刑法定等原則，由于被告人享有辯護(hù)權(quán)等廣泛的訴訟權(quán)利，由于有法院這一中立的司法機(jī)關(guān)的居中審判，所以有利于實(shí)現(xiàn)公正的價(jià)值?！睂?duì)此觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為不無正確之處，至少?gòu)囊话阋饬x看，零門檻的入罪，的確存在保全了公正卻犧牲了效率的問題，這當(dāng)然也是該論者包括筆者主張保留罪量要素的主要理由之一。

然而，事物總有其辯證的一面。埃德蒙·伯克有一句名言：“法律的基礎(chǔ)有兩個(gè)，而且只有兩個(gè)……公平和實(shí)用?！边@里，“法律的基礎(chǔ)”毋寧被解讀為“法律之適用基礎(chǔ)”。換言之，刑法雖以伸張正義為其“己任”并以“公平”為其基本稟賦，但是，倘若該制定法不能得以公平的適用或欠缺實(shí)效性，則該不公平的適法，本身仍會(huì)帶來新的不公。例如，關(guān)于貪污罪，國(guó)內(nèi)現(xiàn)行刑法本有2000元以上的起刑點(diǎn)規(guī)定，即便如此，關(guān)于貪污腐敗的懲治黑數(shù)，保守一點(diǎn)估計(jì)也高達(dá)80%以上，意即每年遭致刑罰懲治的貪官僅占百分之十幾。如果再將貪污類犯罪改為零門檻入罪——也就是說貪污10元、100元均可入罪的話，結(jié)局會(huì)進(jìn)一步惡化為：要么司法機(jī)關(guān)的精力不得不終日消耗在那數(shù)不勝數(shù)的小貪、中貪身上，致使更多的巨貪、大貪成為漏網(wǎng)之魚；要么司法機(jī)關(guān)用其主要精力抓辦了大案、要案，但對(duì)無計(jì)其數(shù)的中貪、小貪，卻無暇“關(guān)顧”。這樣一來，刑事立法的出發(fā)點(diǎn)固然在于確保刑法的公正，結(jié)果卻是：立意公正的刑法難以“公平”地適用于所有（或者絕大多數(shù)）犯罪嫌疑人。這樣的法律欠缺時(shí)效性、實(shí)用性，零門檻入罪的立法因而形同虛設(shè)，刑罰的令行禁止性、權(quán)威性將蕩然無存。試想，在同一國(guó)度、同一法域如此欠缺公平的法律適用，等同于顧及了公正又丟了公平，而不公平的適法，也就沒有真正的公正性可言了。

（三）相對(duì)于行政違法行為而言，二元制的制裁體系其實(shí)并存于世界各國(guó)

德國(guó)當(dāng)代刑法學(xué)家羅克辛教授曾指出：“法益保護(hù)并不會(huì)僅僅通過刑法得到實(shí)現(xiàn)，而必須通過全部法律制度的手段才能發(fā)揮作用。在全部手段中，刑法甚至只是應(yīng)當(dāng)最后予以考慮的保護(hù)手段，也就是說，只有在其他解決社會(huì)問題的手段——例如民事起訴，警察或者工商管理規(guī)定，非刑事懲罰，等等——不起作用的情況下，它才能允許被使用。”16也正是在此意義上，法國(guó)啟蒙思想家盧梭早就指出“刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量”。17

正因如此，各國(guó)憲法幾乎都有其“法律手段與目的務(wù)須相對(duì)平衡”的比例原則規(guī)定，與此同時(shí)，刑法的謙抑性原則成為比例原則的下位法原則。謙抑性原則要求，刑罰作為國(guó)家的最高強(qiáng)制力手段，惟有在啟動(dòng)其他法律手段無效時(shí)，才能作為最后的、補(bǔ)充性的法律手段加以動(dòng)用。否則，在啟動(dòng)其他法律手段足以抑制有關(guān)違法行為時(shí)，國(guó)家刑罰權(quán)的砝碼稍加一碼，民眾的自由權(quán)利就會(huì)后退十碼百碼。畢竟，在強(qiáng)大而集中的國(guó)家刑罰機(jī)器面前，卑微而分散的個(gè)人之力實(shí)在微不足道。有鑒于此，國(guó)家刑罰權(quán)應(yīng)以便于人們借此權(quán)力去“維護(hù)”不同利益主體之間的、最“基本”的物質(zhì)與精神生活的平衡、協(xié)調(diào)與安全為限，否則難免導(dǎo)致秩序“過?！薄５巧鲜觥氨匾钡臉?biāo)準(zhǔn)何在？對(duì)此，筆者比較贊同上文論及的“民法、行政法功能不能正常發(fā)揮的臨界點(diǎn)(最高限)就是刑法干預(yù)的邏輯起點(diǎn)(最低限)”的主張，18按刑法的謙抑性原則表述就是：當(dāng)刑法與民法、行政法等效或無效時(shí)，就不啟用刑法。

鑒于這一緣由，至少相對(duì)于行政犯而言，各國(guó)實(shí)際上均采用二元制的制裁體系。例如無論是被稱之為典型的一元制的英美還是法國(guó)，其實(shí)都有本國(guó)的含有罰則規(guī)定的行政法。對(duì)輕微的違反行政法規(guī)范的行為，均是課以行政處罰即可。例如英國(guó)《1959年淫穢物出版法》、德國(guó)《秩序違反法》等?？傮w上看，英美雖然都是普通法國(guó)家，但仍有不少屬于制定法規(guī)范的行政法。如英美的保密法、原子能法、移民法等。這些行政法規(guī)范中，均含有罰則。特別是英美、歐盟國(guó)家的移民法中，都含有剝奪“非法移民”者人身自由的罰則規(guī)定，且其中不少國(guó)家之移民局對(duì)所謂非法移民所課的限制其人身自由的處罰期，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過我國(guó)治安行政拘留處分的15天上限規(guī)定。因而，就反社會(huì)的控制體系而言，實(shí)際上各國(guó)均采用二元制的制裁體系。只是在自然犯場(chǎng)合，英美等國(guó)家才存在真正的零門檻入罪問題。

然而就此問題，有廢棄論的學(xué)者還是指斥我國(guó)行政機(jī)關(guān)既享有立法權(quán)，又享有司法權(quán)，理由是我國(guó)行政機(jī)關(guān)在“無須立法機(jī)關(guān)授權(quán)的情況下”，可“制定行政法規(guī)”，同時(shí)行政機(jī)關(guān)對(duì)《行政處罰法》的適用“從本質(zhì)上看屬于司法”。19此一立論實(shí)在論之無據(jù)，理由是：第一，我國(guó)行政機(jī)關(guān)并不享有立法權(quán)。對(duì)此，《中華人民共和國(guó)立法法》第7條已經(jīng)規(guī)定得非常明確：“全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使國(guó)家立法權(quán)。”第二，我國(guó)《立法法》第9條僅僅規(guī)定“本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國(guó)務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)”。可見國(guó)務(wù)院僅僅有權(quán)制定行政“法規(guī)”而非行政“法律”，而任何國(guó)家所謂的立法權(quán)，均是相對(duì)于“法律”而言。第三，行政機(jī)關(guān)實(shí)施人大常委員會(huì)或者國(guó)務(wù)院頒行的行政法律、法規(guī)，那只是行政執(zhí)法行為而非“司法”行為。國(guó)家司法權(quán)，是依憲法賦予特定國(guó)家司法機(jī)關(guān)，根據(jù)法定程序并適用法定根據(jù)處理有關(guān)訴訟案件和非訟案件的權(quán)利。我國(guó)《憲法》僅僅規(guī)定我國(guó)的人民檢察院和人民法院為法定司法機(jī)關(guān)，因而我國(guó)的國(guó)家司法權(quán)僅限于人民檢察院和人民法院審理特定案件之際才享有。20也正因?yàn)槿绱?，《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第3章才名為“行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān)”，而非“行政處罰的適用機(jī)關(guān)”或者“司法機(jī)關(guān)”。

（四）法權(quán)關(guān)系取決于一定的物質(zhì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，盲目移植西方法治只會(huì)導(dǎo)致水土不服

就當(dāng)前我國(guó)物質(zhì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀而言，盡管近年來國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，但中國(guó)畢竟幅員遼闊、人口眾多，此外中國(guó)各地社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展還高度不平衡，可就刑事立法看，中國(guó)實(shí)行的單一制政體，因而無論是邊遠(yuǎn)山區(qū)還是高度發(fā)達(dá)的特大城市，無論是盜竊、詐騙、搶劫還是其他任何犯罪，中國(guó)均適用一部刑法。而以美國(guó)為例，美國(guó)國(guó)土面積與中國(guó)大致相當(dāng)，其有效土地面積則是中國(guó)的3倍；人口僅與13億中國(guó)人的零頭相當(dāng)，各州的物質(zhì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展還相對(duì)平衡，在此物質(zhì)經(jīng)濟(jì)條件下，美國(guó)卻有50個(gè)司法區(qū)——每一州即為一個(gè)司法區(qū)，且每一司法區(qū)均享有獨(dú)立的刑事立法權(quán)與司法權(quán)。換言之，美國(guó)各州均有自己的州刑法?？梢?，單從立法能力看，中國(guó)刑法很難與資源眾多、人口稀少、政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展相對(duì)平衡且有多個(gè)司法區(qū)的歐美國(guó)家相比。

從司法與執(zhí)法層面看，與西方國(guó)家相比，我國(guó)一名法官要承辦數(shù)十、百倍于歐美國(guó)家法官的案件，加之其司法獨(dú)立性有限，法官的自由裁量權(quán)也不夠，司法資源因而更成問題。在執(zhí)法方面，我國(guó)的執(zhí)法資源（看守所、監(jiān)獄等都人滿為患，無期徒刑大多關(guān)押十多年就被減刑或假釋出獄）也很不足。由是，我國(guó)當(dāng)今稀缺的司法、執(zhí)法資源狀況，使得我國(guó)許多犯罪在有罪量規(guī)定的情況下，都有相當(dāng)一部分未予或未及破案、立案的犯罪，如網(wǎng)絡(luò)犯罪、金融犯罪、證券犯罪、公司犯罪，貪污犯罪、詐騙犯罪包括合同詐騙罪，等等。

再者，根據(jù)我國(guó)的司法解釋，詐騙3000元以上本可入罪，但現(xiàn)在，人們被詐騙3萬元、5萬元的，被害人到公安機(jī)關(guān)去報(bào)案，結(jié)果往往是立案都困難。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中，詐騙十幾萬、幾十萬的案件都辦不過來。而如今我國(guó)的貪污賄賂犯罪的黑數(shù)之大，致使許多貪官都因?yàn)閺陌赴l(fā)到被判刑的幾率較低而敢于以身試法。在此情況下，無論是立法定性、司法定量；21還是只定性、不定量即零門檻的入罪都沒有可行性。

可見，如果不顧及當(dāng)前我國(guó)的法治資源包括司法人力極度稀缺，國(guó)家正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，各類個(gè)人與國(guó)家、個(gè)人與社會(huì)、社會(huì)與社會(huì)之間的沖突關(guān)系因而名目繁多且頻繁、復(fù)雜乃至整個(gè)國(guó)家都還在“摸著石頭過河”的現(xiàn)狀，非要引入西方的零門檻入罪，結(jié)果只能因本國(guó)國(guó)情的不同而導(dǎo)致引入“植被”的水土不服。如此一來，其結(jié)局可能就象當(dāng)代法理學(xué)家福勒所指出的那樣，一位明師可以向?qū)W生提出明顯超出其能力所及之范圍的要求，以便逼出學(xué)生的潛力，但立法者卻不能要求公民為不可能之事。因?yàn)槔蠋熆梢栽趯W(xué)生未能達(dá)到要求的情況下仍然因?yàn)樗麑?shí)際做到的程度而表?yè)P(yáng)他，立法者卻不能出爾反爾、在公民未達(dá)到法律要求的情況下不施以處罰。這樣會(huì)使法律形同兒戲。22同理，刑法做了零門檻入罪的規(guī)定，司法上不逐一審決的話，刑罰的權(quán)威性將會(huì)全然無存。如此盡管人們可能出于良好的初衷引入此類“先進(jìn)”的立法例，但如其不能正常地運(yùn)作于本土，其結(jié)果不是法治的進(jìn)步而是倒退，因?yàn)槊撾x本國(guó)物質(zhì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的政治上層建筑只能是中看不中用的。有鑒于此，一國(guó)的法治只要相對(duì)于本國(guó)物質(zhì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系而言并不“滯后”即可。

（五）新型政治上層建筑的構(gòu)建有賴于相應(yīng)的觀念上層建筑的重塑

眾所周知，作為觀念上層建筑的意識(shí)形態(tài)歷來有其相對(duì)獨(dú)立性，即使社會(huì)形態(tài)發(fā)生了巨大變遷。就我國(guó)現(xiàn)狀看，中國(guó)傳統(tǒng)文化對(duì)犯罪人普遍歧視的“觀念上層建筑”也對(duì)中國(guó)刑法設(shè)置罪量要素有其深刻影響。中國(guó)刑法歷來僅懲罰較為嚴(yán)重的法益侵害行為，故在國(guó)人的傳統(tǒng)觀念中，“犯點(diǎn)法”問題不大，但犯罪人卻近乎“壞人”的代稱。另外，建國(guó)以來，我國(guó)一直適用針對(duì)犯罪人的前科建檔制度、前科報(bào)告義務(wù)等。所有這些，都導(dǎo)致了就業(yè)單位、學(xué)校、社會(huì)乃至一般居民等對(duì)有前科者的零容忍態(tài)度。

迄今為止，我國(guó)刑法第100條仍規(guī)定“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞”。而在德國(guó)刑法中，曾將“公示判決”設(shè)定為特定的刑種：惟對(duì)那些實(shí)施了侮辱他人人格的犯罪人方才適用。因?yàn)樵?jīng)遭致刑事處分，乃公民個(gè)人隱私，不存在報(bào)告義務(wù)。就此問題，我國(guó)根據(jù)《兒童權(quán)利公約》所規(guī)定的最有利于兒童身心發(fā)展的原則，23已于2011年5月1日施行的《刑法修正案八》第19條有所修改，改為“犯罪的時(shí)候不滿18周歲被判處5年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)”?？梢?，就是對(duì)未成年人，我國(guó)刑法上的報(bào)告義務(wù)也只是部分取消，即實(shí)施犯罪行為時(shí)尚未成年者，必須所犯罪行較輕（被法院宣告的刑罰在5年以下有期徒刑）者，方才能夠豁免前科報(bào)告義務(wù)。針對(duì)成年人、未成年人的犯罪前科檔案制度的消滅，就更不用提了。

另觀國(guó)外，不少西方國(guó)家的教授可以面不改色地告訴你：他曾經(jīng)有過3次犯罪記錄。再如當(dāng)年刺殺里根總統(tǒng)的殺人犯約翰·欣克利曾經(jīng)因“人格異?！北幻绹?guó)法院判決無罪，并送交美國(guó)圣伊麗莎白精神病院強(qiáng)制治療。雖然當(dāng)年美國(guó)各界對(duì)此判決怒不可遏，且美國(guó)不少州因而通過修改刑法嚴(yán)格限制了精神病的適用范圍。但遇刺的被害人即時(shí)任美國(guó)總統(tǒng)的里根還是原諒了欣克利。他在日記中寫道：“我認(rèn)為這個(gè)孩子（22歲）精神失常，我已原諒了他，他為精神疾病所困擾?！边@在一定程度上表明，西方人與國(guó)人在對(duì)“犯罪人”的人格標(biāo)簽上有很大差異：在國(guó)人眼中，不用說殺人越貨者，就是一般的刑滿釋放人員，都被標(biāo)簽為“壞人”或“準(zhǔn)壞人”了，而我國(guó)刑法第100條的上述規(guī)定，更是在國(guó)家制度層面上印證了這一點(diǎn)。

有鑒于此，在中國(guó)，人的一生中一旦失足犯罪一次，哪怕所犯者僅僅是過失犯罪，他也會(huì)面臨終身的就業(yè)選擇、結(jié)婚成家或者就學(xué)上的困難，當(dāng)然更不用說入伍當(dāng)兵了。從這一角度講，我們也不宜于把更多的小偷小摸、小額詐騙、小額倒賣光盤等等行為盡皆納入犯罪圈，以免導(dǎo)致更多、更大的社會(huì)歧視和人權(quán)保障問題。

觀念上層建筑對(duì)我國(guó)罪量要素設(shè)置的另一重大影響在于：國(guó)人守法意識(shí)相對(duì)較差。不得不承認(rèn)的事實(shí)是：當(dāng)前，雖然我國(guó)之國(guó)民生產(chǎn)總值已經(jīng)號(hào)稱世界第二，但人均國(guó)民收入仍排名靠后。特別是，就整個(gè)中國(guó)看，國(guó)內(nèi)政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡，也導(dǎo)致不少偏遠(yuǎn)地區(qū)、經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)甚至次發(fā)達(dá)地區(qū)，不少人未達(dá)到溫飽水平。這種種的政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展上的不平衡，也是不少國(guó)人守法意識(shí)確實(shí)相對(duì)較差的緣由之一。

當(dāng)然，論及犯罪原因，無論是宏觀、中觀還是微觀原因都是多樣化的，貧窮不是犯罪的理由。但貧窮，特別是貧富懸殊，的確是引發(fā)犯罪的社會(huì)原因之一。就此意義看，我國(guó)國(guó)民的守法意識(shí)相對(duì)較差，國(guó)家和政府也是有一定責(zé)任的。有鑒于此，國(guó)家不宜將所有的責(zé)任都加諸在守法意識(shí)相對(duì)較差的公民頭上，不宜將所有實(shí)施了小偷小摸、無照擺攤、銷售盜版光盤等行徑的人一網(wǎng)打盡地?cái)z入刑事法網(wǎng)之中，而應(yīng)當(dāng)分門別類地處理。何況，“罰不責(zé)眾”的說法也不是全無道理：試想，輕微地反社會(huì)行為者既然如此眾多，國(guó)家法律若將如此眾多的違法者統(tǒng)統(tǒng)看成犯罪人，也會(huì)大幅度地犧牲法律的效率與效益并反過來導(dǎo)致新的不公的。

四、中國(guó)刑法上的罪量要素立法完善思考.

（一）學(xué)界的不同意見

關(guān)于罪量要素的完善問題，就是在持保留論的學(xué)者中，也有多種不同意見：其一，除分則第3章中某些經(jīng)濟(jì)犯罪以外的其他罪，包括盜竊罪、詐騙罪和搶奪罪等傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)犯罪在內(nèi)，均采用“立法定性、司法定量”的模式”24；其二，原則上，行政犯都既定性又定量；對(duì)盜竊、詐騙、搶奪等悖德的自然犯則只定性、不定量，相應(yīng)的治安管理處罰法中的盜竊行為等也予以刪除并將其并入現(xiàn)行刑法之中；25其三，刑法總則不應(yīng)定量，“犯罪概念中的‘但書’規(guī)定已經(jīng)沒有繼續(xù)存在的必要，隨著我國(guó)法律逐漸完善，也應(yīng)該是其‘功成身退’時(shí)候了”。26

（二）關(guān)于罪量要素立法完善之我見

筆者主張我國(guó)刑法宜采用“以定量為原則、零門檻入罪為例外”的罪量設(shè)置方式。其基本含義為：中國(guó)刑法上的各項(xiàng)犯罪構(gòu)造，原則上應(yīng)有其罪量要求，刑法分則有特別規(guī)定者例外。此類立法模式與“定性為原則、定量為例外”的某些西方國(guó)家之立法例的本質(zhì)區(qū)別在于：零門檻入罪為例外的場(chǎng)合，整個(gè)刑事法網(wǎng)相對(duì)粗疏，犯罪圈相對(duì)較小，刑罰之處罰面也相應(yīng)較小。這樣一來，一些法益侵害性較小的行為就被分流到行政處罰甚至民事侵權(quán)行為中去了。例如在我國(guó)，一般的毆打行為僅屬治安行政違法并民事侵權(quán)，輕傷害以上的故意傷害才構(gòu)成刑事犯罪；又如一般的侮辱、誹謗行為僅屬民事侵權(quán)，惟有情節(jié)嚴(yán)重的侮辱、誹謗行為才構(gòu)成刑事犯罪，等等。這樣的犯罪圈設(shè)計(jì)，既符合當(dāng)前我國(guó)政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展態(tài)勢(shì)，也因應(yīng)了我國(guó)司法資源供給現(xiàn)狀，同時(shí)契合了相對(duì)獨(dú)立的社會(huì)意識(shí)形態(tài)關(guān)于較為嚴(yán)重的不法方才成立“犯罪”的國(guó)民在此問題上的觀念定型。

具體到條文設(shè)計(jì)方面，立法上或可采取如下模式：在保留現(xiàn)行刑法第13條及其“但書規(guī)定”的基礎(chǔ)之上，在第13條之后增設(shè)一款，其條文表述為“分則有特別規(guī)定的依照分則規(guī)定”。此款實(shí)為“但書之例外”條款。與此相呼應(yīng)，刑法分則則須對(duì)一些特別犯罪，特地?cái)⒚鳌氨緱l不受刑法第13條‘情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪’規(guī)定的限制”。此類犯罪的有關(guān)規(guī)定即屬“例外”的毋須定量因素的零門檻入罪模式。

接下來的問題是：什么罪名要例外？例外的標(biāo)準(zhǔn)是什么？之所以要考慮這些，其根本緣由還是由風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下的、關(guān)乎到超個(gè)人法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)犯罪的日益增多所決定的。眾所周知，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之風(fēng)險(xiǎn)并非一般自然災(zāi)害或傳統(tǒng)自然犯罪所導(dǎo)致的危害。電子技術(shù)、生態(tài)技術(shù)、克隆技術(shù)、核磁技術(shù)等高科技的飛速發(fā)展，導(dǎo)致如今的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)愈來愈具有人為性、后果和影響上的擴(kuò)張性、延展性、風(fēng)險(xiǎn)指向時(shí)間、地點(diǎn)上的不確定性、大面積性等特征，有鑒于此，刑法不得不采取提前發(fā)動(dòng)國(guó)家刑罰權(quán)的辦法，以盡可能地防控或化解種種人為風(fēng)險(xiǎn)，從而全面而有效地維系全社會(huì)不特定他人的生命安全、健康安全、財(cái)產(chǎn)安全等。就此意義看，相對(duì)于其可能導(dǎo)致的危害后果而言，刑罰不再是事后罰、報(bào)應(yīng)刑，而是事前罰、預(yù)防刑。從刑事法理看，此類犯罪設(shè)置被統(tǒng)稱為危險(xiǎn)犯。其中，刑法根據(jù)一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)抽象出特定的類型化行為并將其擬制為一旦行為實(shí)施，就會(huì)引發(fā)某種特定或不特定超個(gè)人法益侵害的危險(xiǎn)犯設(shè)置，乃刑法學(xué)理上的抽象危險(xiǎn)犯；此外，對(duì)另類風(fēng)險(xiǎn)程度相對(duì)較低的類型化行為，刑法要求該行為務(wù)須“足以”導(dǎo)致某種特定危險(xiǎn)發(fā)生，方才成立犯罪。此類犯罪乃為刑法學(xué)理上的具體危險(xiǎn)犯。總體上看，危險(xiǎn)犯特別是抽象危險(xiǎn)犯具有如下特征：其一，行為本身未必具有法益侵害性。其二，行為本身未必具有傳統(tǒng)犯罪的悖德性，例如醉駕行為。其三，就一般統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)及實(shí)證研究結(jié)果看，行為一經(jīng)實(shí)施，會(huì)高概率地危及社會(huì)公共安全甚至引發(fā)大面積的人禍，包括不特定人或者多數(shù)人的生命、健康安全。例如據(jù)調(diào)查，《刑法修正案八》頒行之前5年，國(guó)內(nèi)因車禍導(dǎo)致的無辜他人的死亡人數(shù)，已經(jīng)大大超過汶川地震導(dǎo)致的死亡人口總數(shù)。面對(duì)諸此高概率且高風(fēng)險(xiǎn)并類型化的行為，刑法的制度回應(yīng)只能是法益保護(hù)的適度早期化，即該罪的成立標(biāo)準(zhǔn)須適度前移，否則等到醉駕司機(jī)肇致重大車禍國(guó)家刑罰權(quán)方才有權(quán)啟動(dòng)的話，那對(duì)無辜逢兇的路人、車禍身亡或重傷的司機(jī)、乘客包括醉駕司機(jī)本人而言，都為時(shí)太晚了。其四，由于行為本身未必具有刑法意義的社會(huì)危害性甚至悖德性，刑法規(guī)制此類犯罪的主旨，也就不在報(bào)應(yīng)而在預(yù)防，即刑法的報(bào)應(yīng)功能在此情況下普遍為刑法的威懾、儆戒、宣示、指引功能所取代。由是，為了達(dá)到全面威懾、儆戒、宣示并指引社會(huì)行為的效果，以最大限度地禁絕上述高概率高風(fēng)險(xiǎn)行為，抽象危險(xiǎn)犯的場(chǎng)合，刑法不必評(píng)價(jià)個(gè)案行為是否真的足以導(dǎo)致特定的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，而是一旦行為實(shí)施，刑法便擬制其法定風(fēng)險(xiǎn)成立，行為因而構(gòu)成犯罪。有鑒于此，無論就行為本身的性質(zhì)看還是就刑事立法之本旨看，此類犯罪已毋須設(shè)定任何入罪門檻，有行為便有風(fēng)險(xiǎn)，從而成立犯罪既遂。

再結(jié)合實(shí)例看，《刑法修正案八》（以下簡(jiǎn)稱《修八》）第22條所增設(shè)的醉酒駕車罪，即屬典型的事實(shí)上已無罪量要求的“例外”規(guī)定。這是因?yàn)椋浩湟?，《修八》醉酒駕車罪的罪狀乃為簡(jiǎn)單罪狀，其中并無任何情節(jié)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重、血液內(nèi)酒精濃度超高等罪量要素規(guī)定；其二，醉酒駕車型危險(xiǎn)駕駛罪本身可謂現(xiàn)行刑法中典型的“微犯罪”設(shè)置。刑法第13條的但書規(guī)定本身難再適用。稱其為微犯罪，這是因?yàn)椋菏紫龋砭岂{車罪本身乃屬典型的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下的風(fēng)險(xiǎn)刑事立法；其次，《修八》對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪所設(shè)定的法定刑僅為“拘役，并處罰金”，即本罪的最高法定刑僅為6個(gè)月的拘役——這在整個(gè)中國(guó)刑法所設(shè)置的400多種犯罪中是絕無僅有的。在此之前，刑法分則其他所有犯罪之中，法定刑最輕的犯罪（如重婚罪），最高法定刑也達(dá)2年有期徒刑?？梢?，危險(xiǎn)駕駛罪的法定刑可謂前所未有的“輕上加輕”，這也是謂之為事實(shí)上的“微犯罪”的緣由之一。這樣一來，對(duì)本身就屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”的行為，刑法沒有必要對(duì)其適用“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定。如果對(duì)此微犯罪還動(dòng)輒“出罪”，那么為了防止此類為害概率極高、風(fēng)險(xiǎn)極大的犯罪而“刻意”提前啟動(dòng)國(guó)家刑罰權(quán)的立法舉措，就不會(huì)有實(shí)際意義了。

當(dāng)然，對(duì)此立法也有學(xué)者持論相反，認(rèn)為醉駕入刑的執(zhí)法、司法成本太高，其支出大于產(chǎn)出，有悖刑法的謙抑性原則，因而主張取消。27筆者認(rèn)為：生命是最為至高無上的權(quán)利，其他任何權(quán)利都無法與生命權(quán)利相提并論。由是，在生命權(quán)利面前，無論是執(zhí)法、司法消耗的人力、經(jīng)濟(jì)資源，還是醉駕被處以拘役或罰金刑所付出的自由或財(cái)產(chǎn)權(quán)利上的代價(jià)，都微不足道。從這個(gè)意義講，此類產(chǎn)出大于支出的情況，并不發(fā)生有悖刑法謙抑性原則的問題。何況，以我國(guó)國(guó)民的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，我國(guó)也無法以巨額行政罰款來儆戒此類高風(fēng)險(xiǎn)行為。例如據(jù)報(bào)載，俄羅斯杜馬正擬議對(duì)醉駕司機(jī)一次課以可購(gòu)買一輛中級(jí)轎車額度的行政罰款并吊銷駕照3年，只對(duì)其累犯者追究刑事責(zé)任。28如此立法所消耗的司法資源的確更小，儆戒效應(yīng)也頗大，但在我國(guó)卻完全不具備施行可行性。

接下來的另一問題是：“例外“的標(biāo)準(zhǔn)是什么？綜上分析，本文對(duì)此問題的基本考量是：其一，“例外”必須定位于其犯罪性質(zhì)關(guān)涉到社會(huì)公共安全，特別是公眾生命、健康安全的犯罪類型；其二，在犯罪成立模式上，其犯罪類型應(yīng)屬抽象危險(xiǎn)犯，因?yàn)闊o論如何，具體危險(xiǎn)犯的場(chǎng)合，刑法仍有一定“足以”威脅到特定法益的“程度”要求即最低罪量規(guī)制；其三，分則罪狀上需無“罪量要素”的明文規(guī)定。

現(xiàn)行刑法中，大致符合上述條件的抽象危險(xiǎn)犯的立法例有：刑法第133條之一所規(guī)定的醉酒駕車型危險(xiǎn)駕駛罪；經(jīng)《修八》修訂后的刑法第141條所規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪；刑法第144條所規(guī)定的生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪；刑法第369條所規(guī)定的破壞武器裝備、軍事設(shè)施罪等。當(dāng)然，要想將本文構(gòu)想的例外地、可予零門檻入罪的“應(yīng)然”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩?shí)然”，還得如上所述地分別對(duì)刑法第13條與以上分則條款做出前后照應(yīng)的立法規(guī)制。

值得強(qiáng)調(diào)的是：即便立法上將上述犯罪“例外”地設(shè)置為無罪量要求的犯罪，按照中國(guó)刑法總則的規(guī)定，它也與有罪量要求的犯罪一樣，都存在確定的出罪空間，即在阻卻違法、阻卻責(zé)任的場(chǎng)合，依法應(yīng)予出罪。與此同時(shí)，行為符合刑法第37條“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”的規(guī)定時(shí)，也可做出有罪免罰的宣告。例如因送危重病人就醫(yī)不得已醉駕者，可適用緊急避險(xiǎn)阻卻違法，此類醉駕行為可予出罪；又如醉駕發(fā)生于精神疾患發(fā)作期間，因其欠缺認(rèn)識(shí)或控制能力可阻卻責(zé)任，對(duì)行為人也可出罪。29此外，對(duì)深夜醉駕于空曠原野地帶且行車?yán)锍梯^短者，也可適用刑法第37條有罪免罰，以便在儆戒社會(huì)不得效尤的同時(shí)，力求罪責(zé)刑相適應(yīng)。

注：

1、3陳興良：《作為犯罪構(gòu)成要件的罪量要素——立足于中國(guó)刑法的探討》，《環(huán)球法律評(píng)論》2003年秋季號(hào)。

2即《中華人民共和國(guó)刑法》第13條在界定完什么是犯罪之后所做的“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定。

4王志祥：《犯罪構(gòu)成的定量因素論綱》，《河北法學(xué)》2007年第4期。

5、12、13王政勛：《定量因素在犯罪成立條件中的地位——兼論犯罪構(gòu)成理論的完善》，《政法論壇》2007年第4期。

6這里的數(shù)額犯、數(shù)量犯，不是指量刑情節(jié)，而是指定罪情節(jié)，即按照刑法分則的規(guī)定，行為務(wù)必侵害特定法益達(dá)致一定數(shù)額或數(shù)量者，方才成立犯罪（既遂）的刑法規(guī)定。

7、8、24儲(chǔ)槐植、汪永樂：《再論我國(guó)刑法中犯罪概念的定量因素》，《法學(xué)研究》2000年第2期。

9張明楷：《論刑法的謙抑性》，《法商研究》1995年第4期。

10張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第109頁(yè)。

11梁根林：《刑事法典：擴(kuò)張與限縮》，法律出版社2005年版，第65頁(yè)。

14陳興良：《社會(huì)危害性理論：進(jìn)一步的批判性清理》，《中國(guó)法學(xué)》2006年第4期。

15、19李居全：《也論我國(guó)刑法中犯罪概念的定量因素——與儲(chǔ)槐植教授和汪永樂博士商榷》，《法律科學(xué)》2001年第1期。

16[德]羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第23頁(yè)。

17[法]盧梭：《社會(huì)契約論》，商務(wù)印書館1962年版，第63頁(yè)。

18梁根林：《刑事法網(wǎng)：擴(kuò)張與限縮》，法律出版社2005版，第65頁(yè)。

20參見中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所法律辭典編委會(huì)編：《法律辭典》，法律出版社2003版，第1330頁(yè)。

21有一種說法是：立法定性、司法定量，即可分流很多案件。但問題是：司法定量仍然需要啟動(dòng)司法資源，來確定行為人是否可以出罪，這仍然存在嚴(yán)重的司法不足的問題。因?yàn)榇祟愃痉ǘ?，仍然建立在“零門檻”的可入罪的基礎(chǔ)之上。

22參見[美]Lon Ful ler，The Moral ity of Law，revised edition，Yale University Press，1969.p.71

23根據(jù)《兒童權(quán)利公約》的規(guī)定，所謂兒童，乃指不滿18周歲的未成年人。

25鄧定遠(yuǎn)：《中國(guó)刑法中的罪量要件研究》，中國(guó)政法大學(xué)2012屆博士學(xué)位論文。

26參見張磊、劉慧：《淺議我國(guó)犯罪概念中“但書”之“退位”》，《法制與社會(huì)》2008年第4期(下)。

27參見李小華：《從刑法的謙抑性和效益、公正價(jià)值看罪駕入罪》，《哈爾濱學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第10期。

28參見《一次罰金可買一輛中級(jí)轎車》，《參考消息》2012年10月7日第6版。

29在德日等大陸法系國(guó)家，不具有有責(zé)性仍然構(gòu)成犯罪，只是免罰，可對(duì)其適用保安處分。但根據(jù)我國(guó)刑法第18條第1款的規(guī)定，無刑事責(zé)任能力則“不負(fù)刑事責(zé)任”，應(yīng)予出罪。