論外交保護(hù)中認(rèn)定跨國(guó)公司國(guó)籍的法律標(biāo)準(zhǔn)*

張 磊

（華東政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院，上海200042）

外交保護(hù)（diplomatic protection），是指當(dāng)本國(guó)國(guó)民在國(guó)外的合法權(quán)益受到所在國(guó)國(guó)際不法行為的侵害，且用盡了當(dāng)?shù)鼐葷?jì)辦法仍得不到解決時(shí)，國(guó)家對(duì)該外國(guó)采取外交行動(dòng)以保護(hù)本國(guó)國(guó)民的國(guó)家行為。11995年，聯(lián)合國(guó)大會(huì)將外交保護(hù)列為當(dāng)代國(guó)際法的重大問題之一，授權(quán)國(guó)際法委員會(huì)就該問題進(jìn)行長(zhǎng)期研究，并編纂條款草案。經(jīng)過十余年的不懈努力，國(guó)際法委員會(huì)最終在2006年第58屆會(huì)議上二讀通過了《外交保護(hù)條款草案》（以下簡(jiǎn)稱《草案》），并建議聯(lián)合國(guó)會(huì)員國(guó)在《草案》基礎(chǔ)上盡快制定一項(xiàng)國(guó)際公約。這意味著制定相關(guān)國(guó)際公約的時(shí)機(jī)逐漸成熟。于是，世界主要國(guó)家紛紛加大了研究力度。

西方國(guó)家花了200多年的時(shí)間研究外交保護(hù)制度，在各個(gè)時(shí)期都有相關(guān)的專著、學(xué)術(shù)論文和研究報(bào)告進(jìn)入我們的視野，形成了相對(duì)完整的理論體系。然而，在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，外交保護(hù)在我國(guó)學(xué)術(shù)界曾經(jīng)被誤認(rèn)為是“無疑可議”的領(lǐng)域，因此，該議題在2007年之前幾乎無人問津，至今專門的學(xué)術(shù)著述亦不多。2007年，黨的十七大報(bào)告明確提出“走出去”戰(zhàn)略，標(biāo)志著中國(guó)大規(guī)模對(duì)外投資正式啟動(dòng)。因此，在2007年之后，外交保護(hù)的重要性被國(guó)內(nèi)學(xué)界重新認(rèn)識(shí)，更多的國(guó)內(nèi)學(xué)者開始著手在外交保護(hù)領(lǐng)域開展研究，其中不乏一些知名學(xué)者，例如張乃根、余勁松、周忠海等幾位前輩。2

隨著“走出去”戰(zhàn)略的實(shí)施，國(guó)家開始大規(guī)模鼓勵(lì)具有比較優(yōu)勢(shì)的各種所有制企業(yè)對(duì)外投資。然而，中國(guó)公司在海外遭受不法侵害的事件近些年來卻頻頻發(fā)生，例如2004年在西班牙發(fā)生“燒鞋事件”，2009年在俄羅斯發(fā)生“大市場(chǎng)”風(fēng)波，2011年吉爾吉斯斯坦發(fā)生“打砸搶”嚴(yán)重騷亂，2011年利比亞爆發(fā)內(nèi)戰(zhàn)對(duì)中資企業(yè)產(chǎn)生沖擊等。這些事件中，中國(guó)公司的合法權(quán)益都遭到嚴(yán)重的侵犯。因此，不僅學(xué)術(shù)界開始認(rèn)識(shí)到外交保護(hù)對(duì)中國(guó)未來發(fā)展的重要性，黨和政府也對(duì)外交保護(hù)給予高度重視。隨著國(guó)內(nèi)外形勢(shì)的變化，中國(guó)對(duì)海外公司實(shí)施積極的外交保護(hù)是大勢(shì)所趨。

國(guó)家對(duì)海外本國(guó)公司實(shí)施外交保護(hù)的前提條件就是該公司具有保護(hù)國(guó)國(guó)籍。因此，認(rèn)定跨國(guó)公司的國(guó)籍是外交保護(hù)的首要條件。令人遺憾的是，我國(guó)對(duì)跨國(guó)公司國(guó)籍的重要性尚未有充分的認(rèn)識(shí)，這從我國(guó)出現(xiàn)大量“假外資”的現(xiàn)象就可見一斑。2008年發(fā)生的匯源果汁事件、2009年發(fā)生的施恩奶粉事件等一系列重大事件都在敦促我們重新認(rèn)識(shí)公司國(guó)籍的重要性。事實(shí)上，“假外資”帶來的不僅僅是經(jīng)濟(jì)上的損失，更重要的還有外交風(fēng)險(xiǎn)。外國(guó)可能就這些實(shí)質(zhì)上的中國(guó)公司對(duì)我國(guó)提出外交保護(hù)要求，而這些公司也可能根據(jù)自身利益的需要尋求他國(guó)的外交保護(hù)。這種因“國(guó)籍挑選”（nationality shopping）而導(dǎo)致外交沖突的現(xiàn)象在西方國(guó)家之間早已司空見慣。而且，中國(guó)大型公司走出國(guó)門之后，由于經(jīng)營(yíng)形態(tài)、利潤(rùn)來源、股份構(gòu)成等方方面面的重大變化，當(dāng)發(fā)生國(guó)際爭(zhēng)端時(shí)，一些公司可能被國(guó)際法庭判定已經(jīng)具有了他國(guó)國(guó)籍，中國(guó)就會(huì)因此喪失外交保護(hù)權(quán)。類似情況在國(guó)際法院和國(guó)際仲裁庭的先例中屢見不鮮。因此，我國(guó)亟待加強(qiáng)對(duì)外交保護(hù)中認(rèn)定跨國(guó)公司國(guó)籍法律標(biāo)準(zhǔn)的研究。

一、外交保護(hù)中認(rèn)定跨國(guó)公司國(guó)籍的復(fù)雜性

無論是從理論還是從實(shí)踐來看，認(rèn)定跨國(guó)公司的國(guó)籍都異常復(fù)雜，其歷來是外交保護(hù)的難題之一。這既有法律原因，也有跨國(guó)公司自身的原因。

（一）國(guó)籍原則上依本國(guó)法確定導(dǎo)致法律沖突

國(guó)際法發(fā)展至今，對(duì)于國(guó)籍的認(rèn)定問題仍然存在種種爭(zhēng)議。目前，國(guó)際社會(huì)尚未制定一部有關(guān)外交保護(hù)的國(guó)際公約，有關(guān)國(guó)籍的現(xiàn)有條約也未能系統(tǒng)和有效地解決該問題。有鑒于此，“國(guó)籍依本國(guó)法確定”成為一項(xiàng)基本原則。

長(zhǎng)期的國(guó)際法實(shí)踐證明，該原則在國(guó)際社會(huì)得到了非常普遍的承認(rèn)，例如1930年《關(guān)于國(guó)籍法沖突若干問題的海牙公約》對(duì)該原則做了確認(rèn)。該公約第2條規(guī)定：“任何關(guān)于個(gè)人是否具有某國(guó)國(guó)籍的問題應(yīng)當(dāng)根據(jù)該國(guó)法律決定?！庇秩?923年，常設(shè)國(guó)際法院在突尼斯和摩洛哥國(guó)籍法令案（National ity Decrees in Tunis and Morocco Case）3的咨詢意見中明確指出國(guó)籍問題原則上屬于國(guó)家自主決定的保留領(lǐng)域。常設(shè)國(guó)際法院在之后的波蘭國(guó)籍獲得案（Acquisition of Polish National ity Case）4的咨詢意見中同樣認(rèn)為一個(gè)主權(quán)國(guó)家有權(quán)決定誰應(yīng)被認(rèn)為是它的國(guó)民。更重要的是，1970年，國(guó)際法院在巴塞羅那電車、電燈和電力有限公司案（Case Concerning The Barcelona Traction,Light and Power Company,limited，以下簡(jiǎn)稱巴塞羅那公司案）5中對(duì)此也予以肯定，并一步闡述道：國(guó)際法不得不承認(rèn)公司是各國(guó)在基本上屬于其國(guó)內(nèi)管轄范圍內(nèi)創(chuàng)立的一個(gè)機(jī)構(gòu)。這就要求，凡出現(xiàn)與國(guó)家在公司和股東所受待遇方面的權(quán)利相關(guān)的法律問題時(shí)，而對(duì)這些權(quán)利國(guó)際法沒有規(guī)定自己的規(guī)則，就必須按照有關(guān)的國(guó)內(nèi)法規(guī)則行事。6凡此種種，不勝枚舉。于是，法國(guó)國(guó)際法學(xué)者莫里（Maury）感慨地認(rèn)為：很少有國(guó)際法原則得到了這樣一致的承認(rèn)。7

既然認(rèn)定國(guó)籍需要依據(jù)國(guó)內(nèi)法，那么法律沖突就不可避免，因?yàn)槟壳霸谡J(rèn)定公司國(guó)籍的問題上，世界各國(guó)的法律標(biāo)準(zhǔn)不盡統(tǒng)一，理論上更是眾說紛紜，而國(guó)際法在該領(lǐng)域尚未形成一套完整的法律制度。這是導(dǎo)致認(rèn)定跨國(guó)公司國(guó)籍具有復(fù)雜性的重要原因之一。

（二）跨國(guó)公司先天的逐利性使國(guó)籍難以甄別

根據(jù)傳統(tǒng)的國(guó)際法，國(guó)民擁有某個(gè)國(guó)家的國(guó)籍一方面會(huì)使國(guó)家獲得屬人管轄權(quán)，另一方面也使國(guó)民負(fù)有效忠國(guó)家的義務(wù)。這一點(diǎn)在相當(dāng)長(zhǎng)的歷史時(shí)期里被視為天經(jīng)地義的事情，跨國(guó)公司也不例外。

國(guó)籍所蘊(yùn)含的效忠義務(wù)在外交保護(hù)中顯得至關(guān)重要。正如有學(xué)者所詮釋的那樣：國(guó)籍有時(shí)被視為國(guó)家與它的國(guó)民之間相互效忠關(guān)系的連接點(diǎn)，外交保護(hù)則是這種連接的產(chǎn)物。8但是，這里卻存在一個(gè)可能難以調(diào)和的矛盾——公司畢竟是一個(gè)擬制的法律主體，人們建立公司的根本目的不是為了效忠哪個(gè)國(guó)家，而是為了逐利。因此，當(dāng)一個(gè)為了賺錢而建立的組織被安上了效忠國(guó)家的義務(wù)時(shí)，逐利與效忠的矛盾就此產(chǎn)生。

在早期，公司需要國(guó)家為自己開拓海外市場(chǎng)保駕護(hù)航，國(guó)家也需要公司為自己提供稅收、技術(shù)、工作崗位等資源。在利潤(rùn)與效忠之間，公司當(dāng)時(shí)往往不得不選擇效忠。不過，在經(jīng)濟(jì)全球化的今天，國(guó)家依然需要公司，但一些公司卻不一定再那么依賴特定國(guó)家了。在現(xiàn)代社會(huì)，國(guó)籍越來越多地成為了跨國(guó)公司的經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略。為了追逐利潤(rùn)的最大化，跨國(guó)公司可以將效忠義務(wù)放在相對(duì)次要的位置上；此外，為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮，跨國(guó)公司的組織形態(tài)和經(jīng)營(yíng)情況越來越復(fù)雜，這使得跨國(guó)公司法律關(guān)系的重心地越來越難以確定。例如索尼（SONY）公司已經(jīng)將許多工廠遷至東南亞和墨西哥，以至于其60%左右的勞動(dòng)力是在海外就地招募的。9又如在美國(guó)非金融企業(yè)的股權(quán)中，1977年只有2%為外國(guó)投資者所有，1988年上升到9%，1995年達(dá)到15%。目前，在美國(guó)投資者持有的證券中，10%是外國(guó)企業(yè)的股票或公司債，未來10年將上升到25%。10跨國(guó)公司先天的逐利性是導(dǎo)致認(rèn)定跨國(guó)公司國(guó)籍具有復(fù)雜性的另一個(gè)重要原因。

二、巴塞羅那公司案與傳統(tǒng)的成立地標(biāo)準(zhǔn)

（一）巴塞羅那公司案確立了成立地標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)威性

巴塞羅那公司案在認(rèn)定跨國(guó)公司國(guó)籍方面產(chǎn)生了極為深遠(yuǎn)的影響。在該案中，國(guó)際法院采取了成立地標(biāo)準(zhǔn)，即公司的國(guó)籍國(guó)是該公司注冊(cè)成立地的所在國(guó)。

與許多其他國(guó)際法規(guī)則一樣，巴塞羅那公司案所體現(xiàn)的成立地標(biāo)準(zhǔn)也深受國(guó)內(nèi)法的影響。公司成立地規(guī)則是最早的，也是一度被廣泛使用的確定公司國(guó)籍的方法。不但是國(guó)際法，它同時(shí)也是很多國(guó)家國(guó)內(nèi)法上確定公司國(guó)籍的傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)，例如美國(guó)確認(rèn)這一標(biāo)準(zhǔn)的案例最早可以追溯至發(fā)生在1814年英美戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期的福音傳播社訴惠勒案（The Soci ety for the Propagation of the Gospel v.Wheeler）。在該案中，雖然涉案公司將業(yè)務(wù)拓展至美國(guó)，但是由于其在英國(guó)成立，所以法官毫不猶豫地將其視為英國(guó)法人。11后來這一標(biāo)準(zhǔn)被引入國(guó)際法，尤其得到國(guó)際法院的采信。例如國(guó)際法院在1952年英伊石油公司案（Anglo-Iranian Oil Company Case）12和1957年國(guó)際工商業(yè)投資公司案（Interhandel Case）13以及1970年巴塞羅那公司案中均適用了這一標(biāo)準(zhǔn)。在前兩個(gè)案例中，國(guó)際法院是分別肯定兩案請(qǐng)求國(guó)即英國(guó)和瑞士有保護(hù)國(guó)的資格，因?yàn)樯姘腹痉謩e是依據(jù)兩國(guó)法律成立的，而在后一案中卻是適用這一標(biāo)準(zhǔn)否定比利時(shí)有權(quán)實(shí)施外交保護(hù)，因?yàn)樗皇浅闪⒌貒?guó)。在巴塞羅那公司案之后，成立地標(biāo)準(zhǔn)成為國(guó)際法在確定跨國(guó)公司國(guó)籍時(shí)的基本原則，逐漸具有了較高的權(quán)威性。

（二）巴塞羅那公司案所體現(xiàn)的成立地標(biāo)準(zhǔn)之利弊

采用這種標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)勢(shì)在于以下幾個(gè)方面。首先，它易于識(shí)別，這是很顯然的。如果要確定一家公司的國(guó)籍，根據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，只需要找到公司的最初設(shè)立地即可。其次，它有利于法人國(guó)籍的穩(wěn)定。雖然公司可能會(huì)因?yàn)楣逃械闹鹄院褪袌?chǎng)交易而不斷調(diào)整自己的總部、財(cái)務(wù)中心等，或者變更股權(quán)和資本分布，但是相對(duì)來說，公司的成立地是一個(gè)比較穩(wěn)定的因素。最后，更重要的是，該標(biāo)準(zhǔn)與“授予和剝奪公司國(guó)籍屬于一國(guó)國(guó)內(nèi)管轄的事項(xiàng)”這一基本原則嚴(yán)密契合，使成立地國(guó)的國(guó)家主權(quán)得到最大維護(hù)。

成立地標(biāo)準(zhǔn)在具有諸多優(yōu)點(diǎn)的同時(shí)，也因?yàn)橘x予當(dāng)事人過大的自由而存在許多弊端，比如容易產(chǎn)生欺詐風(fēng)險(xiǎn)，滋生規(guī)避法律行為，最突出的就是“假外來公司”。14當(dāng)事人完全可能選擇在設(shè)立限制較為寬松的國(guó)家成立公司，而將經(jīng)營(yíng)中心設(shè)于外國(guó)，以達(dá)到逃避稅收等目的。在外交保護(hù)中，這個(gè)問題就更加突出和嚴(yán)重了。對(duì)于公司而言，為了確保自己在東道國(guó)的利益，它完全可以選擇一個(gè)強(qiáng)大的國(guó)家作為成立地，然而它在財(cái)務(wù)中心、管理中心、股權(quán)分布、資本構(gòu)成等實(shí)際聯(lián)系因素上與其他國(guó)家更為緊密，這就使得世界上一些強(qiáng)國(guó)可能淪為這些公司的外交保護(hù)工具，導(dǎo)致一種“保護(hù)國(guó)選擇”。

實(shí)際上，國(guó)家不會(huì)僅僅因?yàn)楣驹诒緡?guó)成立，卻不存在國(guó)民在公司內(nèi)大規(guī)?？毓傻日嬲?lián)系，而行使外交保護(hù)。期待一國(guó)為一家在外國(guó)受到傷害的公司花費(fèi)時(shí)間、精力、金錢和政治影響，而該國(guó)與該公司并無實(shí)質(zhì)聯(lián)系，是不切實(shí)際的。15因此，隨著時(shí)代的變遷，僵化的成立地標(biāo)準(zhǔn)越來越不能適應(yīng)客觀現(xiàn)實(shí)的需要，尤其是國(guó)際投資環(huán)境的變化。于是，各種對(duì)巴塞羅那公司案所確立的“成立地標(biāo)準(zhǔn)”的改良或顛覆的意見開始活躍起來。

三、新標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)體現(xiàn)國(guó)家與公司的真正聯(lián)系

人們之所以批判巴塞羅那公司案，是因?yàn)樗_立的成立地標(biāo)準(zhǔn)沒有充分考慮公司與國(guó)家之間的真正聯(lián)系。根據(jù)那樣的標(biāo)準(zhǔn)，公司與國(guó)家之間的聯(lián)系或許只是書面的、形式上的。因此，新標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)體現(xiàn)國(guó)家與公司之間的真正聯(lián)系，即國(guó)家除了書面文件外，還有充分的客觀依據(jù)對(duì)公司實(shí)施外加保護(hù)。

（一）真正聯(lián)系要求體現(xiàn)在各國(guó)國(guó)內(nèi)法的改良上

這種要求國(guó)家與公司之間存在真正聯(lián)系的要求首先體現(xiàn)在各個(gè)主要國(guó)家的國(guó)內(nèi)立法中。例如美國(guó)雖然早在1814年福音傳播社訴惠勒案中就確立了成立地標(biāo)準(zhǔn)，但是隨后一種“控制測(cè)試”（cont rol test）的方法登上了歷史舞臺(tái)，即公司國(guó)籍是參照公司的成立地或其擁有、管理或其他被認(rèn)為具有控制力的個(gè)人之國(guó)籍。16與美國(guó)一樣，英國(guó)也從原先的成立地標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)變到要求與國(guó)家存在真正聯(lián)系。1906年德比爾斯聯(lián)合礦業(yè)公司訴豪案（De Beers Consol idated Mines Ltd.v.Howe）就是這種轉(zhuǎn)變的典型。原告德比爾斯公司在南非注冊(cè)成立，并且公司的所有收入均在南非賺取。據(jù)此，原告認(rèn)為自己是南非的居民公司，不應(yīng)向英國(guó)政府繳納公司稅。但原告公司的董事會(huì)會(huì)議在英國(guó)倫敦召開，并做出各種決策，很多董事會(huì)成員也定居在倫敦。基于這一事實(shí)，英國(guó)法院認(rèn)為，德比爾斯公司的實(shí)際管理和控制中心位于倫敦，因而判定原告公司為英國(guó)公司。17巴塞羅那公司案判決之后的實(shí)踐表明，各國(guó)在決定是否支持公司對(duì)另一國(guó)提出索賠時(shí)采取了不同的方法。18英國(guó)政府1985年頒布的《關(guān)于國(guó)際求償?shù)囊?guī)則》第4條表明：英國(guó)政府可能處理在該國(guó)注冊(cè)的公司的求償。然而，這條規(guī)則的評(píng)論說：“在確定是否行使保護(hù)權(quán)時(shí)，英國(guó)政府可能考慮該公司是否實(shí)際上與聯(lián)合王國(guó)有真正的實(shí)質(zhì)性聯(lián)系。”19此外，奧地利、加拿大、丹麥、德國(guó)、日本、荷蘭、挪威、葡萄牙、瑞典、瑞士、美國(guó)對(duì)出面實(shí)施外交保護(hù)的公司也要求與本國(guó)存在實(shí)質(zhì)聯(lián)系。20國(guó)際法委員會(huì)特別報(bào)告員約翰·杜加爾德（John R.Dugard）總結(jié)認(rèn)為：“概括而言，與公司成立地這一虛弱和中性聯(lián)系相比，強(qiáng)調(diào)行使外交保護(hù)的國(guó)家應(yīng)與公司存在真正聯(lián)系的控制、所在地或控股等標(biāo)準(zhǔn)已得到更大的支持?！?1

（二）真正聯(lián)系要求體現(xiàn)在各國(guó)簽訂的國(guó)際條約中

二戰(zhàn)后，許多國(guó)家相繼簽訂了一系列一次付清協(xié)定（lump sum agreement）。在1948年之前美國(guó)所簽訂的此類協(xié)議中，美國(guó)要代表一家公司，這家公司除了一些更具體的聯(lián)系外，只要求與美國(guó)具有形式上的國(guó)籍聯(lián)系。但在1948年美國(guó)與前南斯拉夫簽訂的協(xié)議中引入了“20%規(guī)則”，即要求在一家公司中美國(guó)應(yīng)當(dāng)有20%或者更多的經(jīng)濟(jì)利益，它才能成為適格的美國(guó)國(guó)民。之后這一比例在1955年、1958年的聯(lián)邦索賠立法和1960年后續(xù)協(xié)議中又陸續(xù)調(diào)整到50%。與美國(guó)一樣，瑞士也采取了類似的限制政策。在其戰(zhàn)后簽訂的第一份協(xié)議中，它要求瑞士公司的控制本座（seat of cont rol）在其境內(nèi)，并且瑞士國(guó)民擁有公司50%以上的資本。在后來瑞士所簽訂的協(xié)議中，50%規(guī)則得到推廣，從而體現(xiàn)所謂“占優(yōu)勢(shì)地位的瑞士利益”（preponderant Swiss interest）。22在巴塞羅那公司案之后，這一現(xiàn)象在各國(guó)簽訂的協(xié)定中更為普遍，因此貝德曼（Bederman）教授認(rèn)為，在巴塞羅那公司案判決之后，公司根據(jù)這種協(xié)定提出索賠的資格在更大程度上取決于公司總部所在地（公司所在地）、公司控制權(quán)或控股權(quán)，而不僅僅是公司的注冊(cè)。23實(shí)際上，這樣的例子在巴塞羅那公司案之后，其他類型的國(guó)際條約中也不罕見。比如據(jù)以建立伊朗與美國(guó)求償法庭的1981年美伊《解決索賠宣言》第VII條將締約國(guó)為公司或其他實(shí)體進(jìn)行索賠的條件規(guī)定為：第一，公司或其他實(shí)體依據(jù)伊朗或美國(guó)法律建立；第二，由本國(guó)國(guó)民直接或間接控制其50%以上股份資本。24

綜合主要國(guó)家的國(guó)內(nèi)立法與各國(guó)簽訂的國(guó)際條約，可以清楚地看出：國(guó)際社會(huì)普遍要求在認(rèn)定跨國(guó)公司國(guó)籍時(shí)應(yīng)體現(xiàn)國(guó)家與公司的真正聯(lián)系。

四、國(guó)際法委員會(huì)所提新標(biāo)準(zhǔn)的理論評(píng)析

（一）關(guān)于杜加爾德所總結(jié)七種方案的評(píng)析

對(duì)真正聯(lián)系的考察因素，一個(gè)多世紀(jì)以來，學(xué)者們爭(zhēng)論不休，各種學(xué)說也層出不窮，似乎誰也說服不了誰?？偨Y(jié)各方觀點(diǎn)之后，特別報(bào)告員杜加爾德在向國(guó)際法委員會(huì)提交的《關(guān)于外交保護(hù)的第四次報(bào)告》中提出了可供選擇的七個(gè)方案。

這七個(gè)方案依次是：（1）注冊(cè)國(guó)；（2）注冊(cè)國(guó)和有真正聯(lián)系的國(guó)家；（3）公司主要機(jī)構(gòu)所在地國(guó)或公司住所地國(guó)；（4）經(jīng)濟(jì)控制所在國(guó)；（5）注冊(cè)國(guó)和經(jīng)濟(jì)控制所在國(guó)；（6）注冊(cè)國(guó)，其次再是經(jīng)濟(jì)控制所在國(guó)；（7）所有股東的不同的國(guó)籍國(guó)。這些方案初看似乎比較雜亂，但是如果仔細(xì)探究其中的深意，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)存在一條邏輯脈絡(luò)。

方案一是成立地標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，雖然該標(biāo)準(zhǔn)存在種種缺陷，但不應(yīng)當(dāng)全盤否定它，因?yàn)榘腿_那公司案至今仍然發(fā)揮著重要的指導(dǎo)作用——在新規(guī)則尚未建立之前，可以被援引的國(guó)際習(xí)慣法只有該案所陳述的成立地標(biāo)準(zhǔn)。因此，必須承認(rèn)的是，巴塞羅那公司案在今天不僅僅是對(duì)公司外交保護(hù)法律現(xiàn)狀的陳述，而且也是國(guó)際習(xí)慣法的真實(shí)反映。而且，國(guó)家在公司外交保護(hù)方面的實(shí)踐在今天仍然受到該案的指導(dǎo)。25于是，接下去的第二、第五和第六個(gè)方案都是在方案一的基礎(chǔ)上進(jìn)行改良的結(jié)果。

方案二的重大缺陷就是所謂“真正聯(lián)系”是一個(gè)非常模糊的措辭。哪些因素可以判定具有“真正聯(lián)系”？這個(gè)方案沒有回答，但是杜加爾德在之后的幾個(gè)方案中分別提出了三個(gè)更加具體的“真正聯(lián)系”因素——公司主要機(jī)構(gòu)所在地國(guó)或公司住所地國(guó)、經(jīng)濟(jì)控制所在國(guó)、所有股東的不同的國(guó)籍國(guó)。

方案三將問題引向深入。主要機(jī)構(gòu)所在地（siège social）和住所地（place of domi ci le）分別是大陸法系和普通法系通常采用的檢驗(yàn)公司與某國(guó)聯(lián)系的方法。對(duì)于何為公司主要機(jī)構(gòu)所在地或住所地又有兩種不同的觀點(diǎn)：一是以法人管理中心為準(zhǔn)，因?yàn)檫@是法人權(quán)力機(jī)關(guān)之所在，它可以做出重要決定，并對(duì)法人實(shí)施實(shí)際控制；二是以法人的營(yíng)業(yè)中心或開發(fā)中心為準(zhǔn)，這些場(chǎng)所是法人進(jìn)行活動(dòng)的地方，并在其活動(dòng)中心實(shí)現(xiàn)其目的。26在經(jīng)濟(jì)全球化時(shí)代，簡(jiǎn)單地尋找跨國(guó)公司的“主要機(jī)構(gòu)所在地”或“住所地”過于籠統(tǒng)，有必要在“管理中心”與“營(yíng)業(yè)或開發(fā)中心”之間進(jìn)一步取舍。“管理中心”似乎更為可取一些，因?yàn)樗话闵婕皩?duì)公司總部、公司本座（corporate seat）或者董事會(huì)會(huì)議地點(diǎn)的考察。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)關(guān)注公司的核心所在。27但即使是采取“營(yíng)業(yè)中心”的標(biāo)準(zhǔn)，它與成立地標(biāo)準(zhǔn)一樣，還只是以地理位置作為判斷依據(jù)，更多地強(qiáng)調(diào)外在形式，并沒有涉及公司的內(nèi)部。

方案四雖然開始考慮公司內(nèi)部，但是問題仍然顯而易見——怎樣才算“控制”？有兩種標(biāo)準(zhǔn)相持不下：多數(shù)股（即擁有50%以上的股份）和優(yōu)勢(shì)股。如果接受多數(shù)股標(biāo)準(zhǔn)，這一規(guī)則可能導(dǎo)致無國(guó)籍公司的產(chǎn)生，因而，優(yōu)勢(shì)股標(biāo)準(zhǔn)較為可取。在現(xiàn)實(shí)情況中，各國(guó)國(guó)內(nèi)法的做法彼此不一。在國(guó)際法上，一部分條約以多數(shù)股界定控制，另一部分條約則簡(jiǎn)單地提到控制，而讓有關(guān)法庭決定各種情況下的這種要求。28然而，問題或許并沒有這么簡(jiǎn)單——經(jīng)濟(jì)控制難道只是一個(gè)股權(quán)比例的問題嗎？或許應(yīng)該將公司在決策上、組織上以及運(yùn)作上的特征綜合考慮。值得注意的是，在實(shí)踐中只有極少數(shù)國(guó)家簽訂的雙邊求償協(xié)定唯一地采用這種標(biāo)準(zhǔn)確定公司國(guó)籍。29這就說明，經(jīng)濟(jì)控制標(biāo)準(zhǔn)雖然有合理因素，但目前它還沒有完善到可以單獨(dú)適用的程度。于是，采用一種復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)顯得更加可行。

方案五是將兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)并列起來——注冊(cè)國(guó)和經(jīng)濟(jì)控制所在國(guó)可以同時(shí)實(shí)施外交保護(hù)。這個(gè)方案或許會(huì)導(dǎo)致注冊(cè)國(guó)的強(qiáng)烈不滿，因?yàn)樗鼘⒔?jīng)濟(jì)控制放在與注冊(cè)成立同等重要的位置上。雖然一些發(fā)達(dá)國(guó)家也許贊同以經(jīng)濟(jì)控制為名的外交保護(hù)，但沒有證據(jù)表明這種規(guī)則也會(huì)得到發(fā)展中國(guó)家的支持。相反，這種規(guī)則將增加發(fā)達(dá)國(guó)家為更多跨國(guó)公司針對(duì)發(fā)展中國(guó)家實(shí)施的外交保護(hù)，因而很難被發(fā)展中國(guó)家所接受。更重要的是，如果將兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)并列起來，又不得不一開始就要花費(fèi)大量成本去分析復(fù)雜的控制問題。

方案六是一種階梯式的保護(hù)。特別報(bào)告員杜加爾德對(duì)此提出兩個(gè)疑問：第一，如果注冊(cè)國(guó)只是拒絕行使保護(hù)某公司的斟酌權(quán)，卻無意放棄，如何處理？第二，如果注冊(cè)國(guó)解決索賠的方法令公司股東不滿，經(jīng)濟(jì)控制所在國(guó)可否提出二次索賠，以滿足股東的要求？30筆者有如下觀點(diǎn)。一方面，如果注冊(cè)國(guó)在合理期限內(nèi)不實(shí)施外交保護(hù)，那么它的權(quán)利就應(yīng)該讓渡給經(jīng)濟(jì)控制所在國(guó)。聯(lián)合國(guó)賠償委員會(huì)就采取了這種方式。它規(guī)定如果公司的注冊(cè)國(guó)沒能在規(guī)定的日期內(nèi)提交符合標(biāo)準(zhǔn)的索賠請(qǐng)求，則該公司可自行在此后的3個(gè)月內(nèi)向委員會(huì)提出賠償要求。31另一方面，注冊(cè)國(guó)實(shí)施保護(hù)的方式令股東不滿而讓渡保護(hù)權(quán)的想法是匪夷所思的，因?yàn)槭欠駥?shí)施外交保護(hù)以及如何實(shí)施外交保護(hù)都是國(guó)家斟酌決定的事項(xiàng)，不取決于受害人的意見。如果股東的不滿能夠?qū)е峦饨槐Ｗo(hù)權(quán)被轉(zhuǎn)移，就與上述規(guī)則不符。

方案七可能是不負(fù)責(zé)任的。這個(gè)方案并不是將股東國(guó)籍國(guó)保護(hù)作為一項(xiàng)例外情況，而是一開始便允許所有股東國(guó)籍國(guó)直接實(shí)施外交保護(hù)。這不但無視公司人格獨(dú)立這一根本原則，也可能造成國(guó)際關(guān)系的混亂，而且巴塞羅那公司案本身也足以證明確認(rèn)跨國(guó)公司的股東是多么復(fù)雜和困難的事情。

縱觀上述七種方案，可以從中分析出一條邏輯脈絡(luò)，即它們從“注冊(cè)國(guó)”和“有真正聯(lián)系的國(guó)家”這兩個(gè)邏輯端點(diǎn)向中間靠攏，并由此進(jìn)一步延伸下去。因此，這里的邏輯重心在“注冊(cè)國(guó)和有真正聯(lián)系的國(guó)家”這條軸線上。從對(duì)成立地標(biāo)準(zhǔn)改良的角度看，這七種方案實(shí)際上還可被看作是向“注冊(cè)國(guó)”這一傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)注入新內(nèi)容的演進(jìn)過程（參見圖1）。

圖1

（二）關(guān)于《草案》第9條所提方案的評(píng)析

《草案》第9條規(guī)定：“為對(duì)公司行使外交保護(hù)的目的，國(guó)籍國(guó)是指公司依照其法律成立的國(guó)家。然而，當(dāng)公司受另一國(guó)或另外數(shù)國(guó)的國(guó)民控制，并在成立地國(guó)沒有實(shí)質(zhì)性商務(wù)活動(dòng)，而且公司的管理總部和財(cái)務(wù)控制權(quán)均在另一國(guó)時(shí)，那么該國(guó)應(yīng)視為國(guó)籍國(guó)?！?/p>

根據(jù)該條文，成立地標(biāo)準(zhǔn)的例外情況需要滿足三個(gè)條件：第一，公司必須被非成立地國(guó)的國(guó)民控制；第二，公司在成立地國(guó)沒有實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動(dòng)；第三，公司的管理總部和財(cái)務(wù)控制權(quán)必須同時(shí)在該非成立地國(guó)。

先前杜加爾德所總結(jié)七種方案的討論將對(duì)成立地標(biāo)準(zhǔn)的改良推進(jìn)到“先是注冊(cè)國(guó)，其次是經(jīng)濟(jì)控制所在國(guó)”這一前沿。初看起來，《草案》第9條是之前七種方案在邏輯上的延續(xù)和深入。然而，研究一下細(xì)節(jié)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)問題并沒有如此簡(jiǎn)單。第一，《草案》規(guī)定的“公司受另一國(guó)或另外數(shù)國(guó)的國(guó)民控制”讓人費(fèi)解。簡(jiǎn)簡(jiǎn)單單一個(gè)“控制”是否可以完全理解為股權(quán)比例？退一步講，即使完全是指股權(quán)，那么是“多數(shù)股”還是“優(yōu)勢(shì)股”？《草案》并沒有予以澄清。這一模糊規(guī)定可能使成立地國(guó)受益，因?yàn)槔馇闆r不免爭(zhēng)議重重，很難判定是否成立。第二，《草案》將“在成立地國(guó)沒有實(shí)質(zhì)性商務(wù)活動(dòng)”作為例外條件之一，無疑是想收緊例外情況的范圍，但是結(jié)果卻顯得極度嚴(yán)苛。應(yīng)當(dāng)注意《草案》第9條但書的三個(gè)例外條件之間都是用“and”聯(lián)結(jié)的，即需要同時(shí)滿足才能將非成立地國(guó)視為公司國(guó)籍國(guó)。于是按照這個(gè)邏輯，一個(gè)尷尬的情況可能出現(xiàn)——如果公司在成立地國(guó)存在實(shí)質(zhì)性商務(wù)活動(dòng)時(shí)，那么該公司的國(guó)籍國(guó)只能是成立地國(guó)，即使所有股東都是外國(guó)人，公司的管理總部和財(cái)務(wù)控制權(quán)也在國(guó)外。這一結(jié)局的受益者也是成立地國(guó)。第三，《草案》規(guī)定的最后一個(gè)例外條件是“公司的管理總部和財(cái)務(wù)控制權(quán)均在另一國(guó)”。這同樣是一個(gè)非?？量痰臈l件。照此理解，跨國(guó)公司的國(guó)籍國(guó)要么是成立地國(guó)，要么是經(jīng)營(yíng)總部和財(cái)政控制權(quán)所在地國(guó)。如果公司的經(jīng)營(yíng)總部所在地與財(cái)政控制權(quán)所在地不在同一個(gè)國(guó)家，那么跨國(guó)公司的國(guó)籍國(guó)只能是成立地國(guó)。32這里的受益者還是成立地國(guó)。由此可見，《草案》第9條是傾向于將成立國(guó)作為跨國(guó)公司的國(guó)籍國(guó)，而對(duì)例外情況采取極為嚴(yán)格甚至苛刻的態(tài)度。這或許過于保守了。

《草案》讓人不解的地方還不止于此?！恫莅浮返?條雖然也是一個(gè)復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)，但這個(gè)復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)與之前“先是注冊(cè)國(guó)，其次是經(jīng)濟(jì)控制所在國(guó)”的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)完全不同了。按照之前的標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)濟(jì)控制所在國(guó)實(shí)施外交保護(hù)的條件是“注冊(cè)國(guó)放棄外交保護(hù)的權(quán)利或逾期不行使這種權(quán)利”。然而根據(jù)《草案》第9條，只要一個(gè)國(guó)家滿足了《草案》提出的三個(gè)例外條件，那么該國(guó)就自動(dòng)成為公司的國(guó)籍國(guó)，同時(shí)剝奪成立地國(guó)（注冊(cè)國(guó)）的外交保護(hù)權(quán)。筆者認(rèn)為這種做法是不合理的，因?yàn)樗耆赡茉斐晒緹o國(guó)籍的情況。在現(xiàn)實(shí)中完全可能出現(xiàn)如下情形。一家公司在A國(guó)注冊(cè)成立，但在A國(guó)沒有實(shí)質(zhì)性商務(wù)活動(dòng)，其50%以上的股東是B國(guó)國(guó)民，公司的管理總部和財(cái)務(wù)控制權(quán)也在B國(guó)。不過，B國(guó)國(guó)內(nèi)法規(guī)定：公司只有根據(jù)B國(guó)法律在其境內(nèi)注冊(cè)成立才具有B國(guó)國(guó)籍。于是，根據(jù)《草案》第9條，只有B國(guó)可以實(shí)施外交保護(hù)，A國(guó)被剝奪了實(shí)施保護(hù)的權(quán)利。然而，B國(guó)卻不認(rèn)為該公司是其國(guó)民。因此，這家公司實(shí)際上陷入無國(guó)籍狀態(tài)，得不到任何國(guó)家的保護(hù)。或許國(guó)際法委員會(huì)應(yīng)當(dāng)聽聽荷蘭的建議：“委員會(huì)不妨注意在荷蘭具有雙重國(guó)籍的聯(lián)合利華（Uni lever）和富通（Fortis）等公司。”33或許國(guó)際法委員會(huì)還應(yīng)當(dāng)聽聽意大利的意見：為外交保護(hù)的目的而考慮不止一個(gè)國(guó)家的情況總比沒有任何國(guó)家可視作國(guó)籍國(guó)的情況要好。34因此，《草案》第9條最后一句“那么該國(guó)應(yīng)視為國(guó)籍國(guó)”或許可以改為“那么該國(guó)也應(yīng)視為國(guó)籍國(guó)”。

五、中國(guó)應(yīng)當(dāng)適時(shí)改進(jìn)國(guó)內(nèi)立法與外交對(duì)策

我國(guó)曾前后6次在聯(lián)合國(guó)大會(huì)的框架內(nèi)對(duì)外交保護(hù)及其相關(guān)問題發(fā)表政府意見，這些官方聲明是：（1）中國(guó)代表薛捍勤女士在第57屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)第六委員會(huì)關(guān)于“國(guó)際法委員會(huì)第54屆會(huì)議的報(bào)告”議題（外交保護(hù)和委員會(huì)的工作）的發(fā)言（2002年）；（2）中國(guó)代表劉振民在58屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)第六委員會(huì)關(guān)于“國(guó)際法委員會(huì)第55屆會(huì)議的報(bào)告”議題（外交保護(hù)）的發(fā)言（2003年）；（3）中國(guó)代表高風(fēng)在第59屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)第六委員會(huì)關(guān)于“國(guó)際法委員會(huì)第56屆會(huì)議工作報(bào)告”議題的發(fā)言（2004年）；（4）中國(guó)代表馬新民在第60屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)第六委員會(huì)關(guān)于“國(guó)際法委員會(huì)第57屆會(huì)議工作報(bào)告”議題的發(fā)言（2005年）；（5）中國(guó)代表段潔龍?jiān)诘?1屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)第六委員會(huì)關(guān)于“國(guó)際法委員會(huì)第58屆會(huì)議工作報(bào)告”議題中“外交保護(hù)”和“國(guó)際法不加禁止的行為所產(chǎn)生的損害性后果的國(guó)際責(zé)任”兩項(xiàng)專題的發(fā)言（2006年）；（6）中國(guó)代表馬新民在第62屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)第六委員會(huì)關(guān)于“外交保護(hù)”和“國(guó)家對(duì)國(guó)際不法行為的責(zé)任”兩項(xiàng)專題的發(fā)言（2007年）。

在如何認(rèn)定公司國(guó)籍的問題上，我國(guó)采取了保守的態(tài)度。劉振民代表指出：“一個(gè)公司在某國(guó)依其法律成立，實(shí)際上已可以滿足公司與該國(guó)間存在實(shí)際聯(lián)系的要求。如果投資者出于某種經(jīng)濟(jì)考慮選擇在一個(gè)對(duì)公司成立未規(guī)定嚴(yán)格條件的國(guó)家設(shè)立公司，由此帶來的因公司與其國(guó)籍國(guó)缺乏實(shí)際聯(lián)系使其可能得不到外交保護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)只能由其自行承擔(dān)。因此，以公司成立地和注冊(cè)辦事機(jī)構(gòu)所在國(guó)作為公司國(guó)籍國(guó)是可行的，而不必直接采用諸如‘實(shí)際聯(lián)系’或‘適當(dāng)聯(lián)系’等其他標(biāo)準(zhǔn)?！?5很顯然，我國(guó)還是堅(jiān)持在巴塞羅那公司案中所確立的成立地標(biāo)準(zhǔn)。然而，我國(guó)應(yīng)當(dāng)正視和思考這樣的一個(gè)重要的趨勢(shì)——越來越多的國(guó)家和學(xué)者開始批評(píng)這個(gè)僵化的標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)際法委員會(huì)在《草案》第9條中也對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了修正，即追加了這樣的但書：“當(dāng)公司受另一國(guó)或另外數(shù)國(guó)的國(guó)民控制，并在成立地國(guó)沒有實(shí)質(zhì)性商務(wù)活動(dòng)，而且公司的管理總部和財(cái)務(wù)控制權(quán)均處另一國(guó)時(shí)，那么該國(guó)應(yīng)視為國(guó)籍國(guó)?！?6《草案》在聯(lián)合國(guó)大會(huì)上的通過說明世界上大多數(shù)國(guó)家是認(rèn)同在公司國(guó)籍中加入實(shí)際聯(lián)系因素的。很顯然，所謂“一個(gè)公司在某國(guó)依其法律成立，實(shí)際上已可以滿足公司與該國(guó)間存在實(shí)際聯(lián)系的要求”可能只是一廂情愿的，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)世界中，這樣一種情況比比皆是，即公司與成立地之間僅僅是“素眜平生”的書面關(guān)系。另外，所謂公司“應(yīng)當(dāng)自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”的觀點(diǎn)也是不充分的——誠(chéng)然，公司為了追求利潤(rùn)最大化所冒風(fēng)險(xiǎn)或多或少的確應(yīng)當(dāng)自食其果，即可能無法獲得外加保護(hù)，但這只是從資本輸入國(guó)的角度來看待這個(gè)問題。如果我們從資本輸出國(guó)的角度出發(fā)，也許就不會(huì)這樣想了，因?yàn)楫?dāng)一個(gè)接一個(gè)公司由于所謂“自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”而受到別國(guó)侵害，這些公司的實(shí)際國(guó)籍國(guó)（資本輸出國(guó)）是不會(huì)坐視不理的，畢竟這與國(guó)家的經(jīng)濟(jì)利益息息相關(guān)。

除了外交立場(chǎng)，我國(guó)在國(guó)內(nèi)立法上也采取嚴(yán)格的“成立地標(biāo)準(zhǔn)”。對(duì)中國(guó)公司的國(guó)籍而言，《民法通則》第41條第2款規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和外資企業(yè)，具備法人條件的，依法經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得中國(guó)法人資格?！薄锻赓Y企業(yè)法》第2條規(guī)定：“本法所稱的外資企業(yè)是指依照中國(guó)有關(guān)法律在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的全部資本由外國(guó)投資者投資的企業(yè)，不包括外國(guó)的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織在中國(guó)境內(nèi)的分支機(jī)構(gòu)?！薄吨型夂腺Y經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第2條規(guī)定：“依照《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》批準(zhǔn)在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)是中國(guó)的法人，受中國(guó)法律的管轄和保護(hù)?！睂?duì)外國(guó)公司的國(guó)籍而言，《公司法》第192條規(guī)定：“本法所稱外國(guó)公司是指依照外國(guó)法律在中國(guó)境外設(shè)立的公司?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見》第184條規(guī)定：“外國(guó)法人以其注冊(cè)登記地國(guó)家的法律為其本國(guó)法，法人的民事行為能力依其本國(guó)法確定?！狈泊朔N種，不勝枚舉。上述國(guó)內(nèi)立法堅(jiān)持僵化的成立地標(biāo)準(zhǔn)容易導(dǎo)致法律規(guī)避與國(guó)籍挑選，可能給我國(guó)帶來不利的影響。

根據(jù)上述分析，可以清楚地看到：盡管20世紀(jì)70年代的巴塞羅那公司案確立了成立地標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)威性，但是隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷加深，成立地標(biāo)準(zhǔn)的缺陷日益顯現(xiàn)，現(xiàn)代社會(huì)普遍要求構(gòu)建一種能夠體現(xiàn)國(guó)家與公司之間真正聯(lián)系的新標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)應(yīng)當(dāng)順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的潮流，適時(shí)地改進(jìn)國(guó)內(nèi)立法與外交對(duì)策，確立跨國(guó)公司國(guó)籍認(rèn)定的新標(biāo)準(zhǔn)。然而，正如前文所分析的，我國(guó)尚不能完全摒棄成立地標(biāo)準(zhǔn)。較為可行的方法是將成立地標(biāo)準(zhǔn)作為原則，將真正聯(lián)系作為例外情況的考察因素。根據(jù)這一思路，我國(guó)應(yīng)當(dāng)適時(shí)地修改《民法通則》、《公司法》等國(guó)內(nèi)立法，防止國(guó)籍挑選給我國(guó)帶來外交風(fēng)險(xiǎn)。與此同時(shí)，在外交對(duì)策上，我國(guó)應(yīng)當(dāng)修正之前的主張，轉(zhuǎn)而提出：當(dāng)與公司有真正聯(lián)系的國(guó)家不是成立地國(guó)時(shí)，應(yīng)允許它在一定條件下作為國(guó)籍國(guó)實(shí)施外交保護(hù)。誠(chéng)然，理論研究目前尚不能將判斷真正聯(lián)系所應(yīng)考慮的因素全面而準(zhǔn)確地羅列出來，比較可行的辦法是考察經(jīng)濟(jì)控制的狀況，而經(jīng)濟(jì)控制中比較確定的考慮因素有股權(quán)比例、管理中心等。

注：

1王虎華主編：《國(guó)際公法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第127頁。

2張乃根：《外交保護(hù)中的公司國(guó)籍新論》，載《2008年度上海市社會(huì)科學(xué)界第六屆學(xué)術(shù)年會(huì)文集》；余勁松：《公司的外交保護(hù)》，《政法論壇》2008年第1期；周忠海：《海外投資的外交保護(hù)》，《政法論壇》2007年第3期。

3 1921年，法國(guó)頒布法令規(guī)定，凡生于其被保護(hù)國(guó)突尼斯和摩洛哥的子女，如其父母中有一人是生于這些領(lǐng)土的外國(guó)人，只要其與其父或母的親子關(guān)系在年滿21歲前為其父或母的本國(guó)法或法國(guó)法所確認(rèn)，其本人即為法國(guó)國(guó)民。而按照英國(guó)當(dāng)時(shí)的國(guó)籍法，英國(guó)男子在國(guó)外所生的子女是英國(guó)國(guó)民。因此，英國(guó)和法國(guó)就此發(fā)生爭(zhēng)端，并尋求常設(shè)國(guó)際法院發(fā)表咨詢意見。1923年，常設(shè)國(guó)際法院的咨詢意見認(rèn)為，國(guó)籍問題原則上純屬一國(guó)國(guó)內(nèi)管轄事項(xiàng)，但是也要受國(guó)際法規(guī)則的限制。之后，英法兩國(guó)締結(jié)了一項(xiàng)雙邊協(xié)定，法國(guó)做出了讓步。參見[德]馬克斯·普朗克比較公法及國(guó)際法研究所主編：《國(guó)際公法百科全書（第二輯）：國(guó)際法院、國(guó)際法庭和國(guó)際仲裁的案例》，陳致中、李斐南譯，中山大學(xué)出版社1989年版，第464-465頁。

4 1919年，協(xié)約國(guó)及同盟國(guó)與波蘭之間締結(jié)了《關(guān)于承認(rèn)波蘭獨(dú)立和保護(hù)少數(shù)者條約》。該條約規(guī)定，凡父母為常久居住在一戰(zhàn)后劃割給波蘭的領(lǐng)土上的人就成為波蘭國(guó)民，即使他們本人在條約生效之日不在波蘭領(lǐng)土上長(zhǎng)久居住。但波蘭政府把這個(gè)條約解釋為，只有在出生之日和在條約生效之日父母均常久的居住在波蘭領(lǐng)土上的人才具有波蘭國(guó)籍。國(guó)際法院在1923年首先駁回了波蘭這種說法，該爭(zhēng)端最后以1924年簽訂的《關(guān)于選擇與國(guó)籍問題的德波專約》解決。參見[德]馬克斯·普朗克比較公法及國(guó)際法研究所主編：《國(guó)際公法百科全書（第二輯）：國(guó)際法院、國(guó)際法庭和國(guó)際仲裁的案例》，陳致中、李斐南譯，中山大學(xué)出版社1989年版，第88-89頁。

5巴塞羅那電車、電燈和電力有限公司于1911年設(shè)立于加拿大多倫多，總部也設(shè)在多倫多，但大部分股份為比利時(shí)國(guó)民所持有。該公司發(fā)行了一系列的英鎊債券，并部分銷售到西班牙。西班牙內(nèi)戰(zhàn)之后，由于西班牙實(shí)行外匯管制，該公司無法按期償付債券。1948年，三名持有該英鎊債券的西班牙人向西班牙法院起訴，要求宣告該公司破產(chǎn)。西班牙法院于同年判決該公司破產(chǎn)。1962年，應(yīng)比利時(shí)股東的要求，比利時(shí)政府決定實(shí)施外交保護(hù)，向國(guó)際法院控告西班牙的上述行為。國(guó)際法院最終以比利時(shí)政府缺乏對(duì)本案的起訴權(quán)而駁回了訴訟請(qǐng)求。參見姚梅鎮(zhèn)主編：《國(guó)際投資法成案研究》，武漢大學(xué)出版社1989年版，第33-36頁。

6 I.C.J.Reports 1970,p.33,37.

7李浩培：《國(guó)籍問題的比較研究》，商務(wù)印書館1981年版，第20-21頁。

8 Ignaz Seidl-Hohenveldern,Corporations in and under International Law,Cambridge University Press,1987,p.7.

9 Aaron Judson Lodge,“Globalization:Panacea for the Wor ld or Conquistador of International Law and Statehood?”,Oregon Review of International Law,Vol.7,2005,p.267.

10 Reich,“Who Is Us?”,in Kenichi Ohmae ed.,The Evolving Global Economy:Making Sense of the New Wor ld Order,Harvard Business School Press,1995,pp.127-128;144-146.

11 Thomas Baty,John Hartman Morgan,War:its conduct and legal results,The Lawbook Exchange,Ltd.,2005,p.264.

12 1933年，波斯與英國(guó)的英伊石油公司簽訂特許協(xié)議。但在1951年，后來的伊朗政府取消了之前的特許權(quán)，宣布該國(guó)石油工業(yè)全部國(guó)有化。英國(guó)在1951年將伊朗告上國(guó)際法院。國(guó)際法院在1952年駁回了英國(guó)的主張，認(rèn)為特許協(xié)議不是國(guó)際條約，因此，國(guó)際法院對(duì)該爭(zhēng)端沒有管轄權(quán)。參見陳致中選編：《國(guó)際法案例》，法律出版社1986年版，第279-281頁。

13 1942年，美國(guó)政府將在美國(guó)成立的一個(gè)膠片公司的幾乎全部股票收歸國(guó)有，理由是這些股票雖然為在瑞士注冊(cè)的國(guó)際工商業(yè)投資公司所有，實(shí)際上卻屬于一家德國(guó)化學(xué)工業(yè)公司。之后，瑞士政府決定實(shí)施外交保護(hù)，在國(guó)際法院對(duì)美國(guó)提起訴訟。美國(guó)政府認(rèn)為國(guó)際法院對(duì)該案無管轄權(quán)，因?yàn)槿鹗抗驹诿绹?guó)沒有用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。1959年，國(guó)際法院駁回瑞士的訴請(qǐng)，理由是美國(guó)最高法院于1958年撤銷了上訴法院對(duì)國(guó)際工商業(yè)投資公司案的裁決，命令初審法院重審此案，當(dāng)?shù)鼐葷?jì)尚未用盡。參見梁淑英主編：《國(guó)際法學(xué)案例教程》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2001年版，第126-129頁。

14所謂“假外來公司”，是指在境外注冊(cè)，按照成立地標(biāo)準(zhǔn)具有外國(guó)國(guó)籍的公司，但該公司法律關(guān)系的重心地，包括股權(quán)成分、主要營(yíng)業(yè)地、管理中心所在地等因素都在境內(nèi)。

15 U.N.Doc.A/CN.4/530,para.16,p.6.

16 Linda A.Mabry,“Mul tinational Corporations and U.S.Technology Pol icy:Rethinking the Concept of Corporate National ity”,Georgetown Law Journal,Vol.87,No.3,1999,p.584.

17 John O'Brien,Raymond Smith,Conf l ict of laws,Cavendish Publ ishing Limited,1999,pp.84-85.

18 Ian Brownl ie,Principles of Public International Law,5th ed.,Oxford University Press,1998,pp.487-489.

19 A.V.Lowe,Col in Warbrick ed.,“Cur rent Legal Development”,International&Comparative Law Quarter ly,Vol.37,No.4,1988,pp.1006-1007.

20 Stanley D. Metzger, “National ity of Corporate Investment under Investment Guarantee Schemes-The Relevance of Barcelona Traction”,American Journal of International law,Vol.65,No.3,1971,pp.542-543.

21 U.N.Doc.A/CN.4/530,para.16,p.7.

22 David Har ris,“The Protection of Companies in International Law in the Light of the Not tebohm Case”,International and Comparative Law Quar ter ly,Vol.18,No.2,1969,pp.280-281.

23 International Law Association,Report of the 70th Conference,New Delhi(2002),pp.252-253.

24 Declaration Of The Government Of The Democratic And Popular Republic Of Algeria Concerning The Set tlement Of Claims By The Government Of The United States Of America And The Government Of The Islamic Republ ic Of Iran (Claims Set tlement Declaration), at ht tp://www.iusct.org/claims-sett lement.pdf,June.19,2012.

25 Chittharanjan F.Amerasinghe,Diplomatic Protection,Oxford University Press,2008,p.129.

26張慶元、孫志煜：《法人國(guó)籍變動(dòng)視角：我國(guó)外國(guó)法人國(guó)籍的確定標(biāo)準(zhǔn)》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2007年第1期。

27 Subhaj it Basu,Global perspectives on e-commerce taxation law, Ashgate Publ ishing, Ltd.,2007,p.38.

28 U.N.Doc.A/CN.4/530,para.34,p.15.

29周成新：《國(guó)際投資爭(zhēng)議的解決方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版，第43頁。

30 U.N.Doc.A/CN.4/530,para.43,p.19.

31 U.N.Doc.S/AC.26/1991/7/Rev.1,para.26,p.5.

32 U.N.Doc.A/61/10,p.55.

33 U.N.Doc.A/CN.4/561,p.29.

34 U.N.Doc.A/CN.4/561/Add.2,p.5.

35《中國(guó)代表劉振民先生在58屆聯(lián)大六委關(guān)于“國(guó)際法委員會(huì)第55屆會(huì)議的報(bào)告”議題（外交保護(hù)）的發(fā)言》，http://www.china-un.org/chn/lhghywj/fyywj/wn/fy03/t530817.htm，2012-07-01。

36 U.N.Doc.A/61/10,pp.18-19.