社會(huì)變遷與契約法制*——關(guān)于近代中國(guó)社會(huì)的一種考察

欒 爽

（南京航空航天大學(xué)，江蘇南京210016）

一、問題的提出

1861年，英國(guó)法律史學(xué)家亨利·梅因在他的代表作《古代法》中提出了著名的論斷：“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，迄今為止，是一個(gè)‘從身份到契約’的運(yùn)動(dòng)?！逼涔交恼Z言表達(dá)形式，以及命題所蘊(yùn)含的理論容量，使它不僅成為這部法律文獻(xiàn)中最著名的語句，而且成為學(xué)者們解析社會(huì)制度變遷的經(jīng)典性的理論工具。

梅因關(guān)于社會(huì)進(jìn)步的公式在中國(guó)是否適用一直是頗有爭(zhēng)議的論題。從制度變遷的視角，有學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)20多年的體制改革令人信服地再現(xiàn)了這一公式的理論實(shí)證。1有學(xué)者指出，傳統(tǒng)的計(jì)劃體制社會(huì)在很大程度上其實(shí)也是一種“身份社會(huì)”，計(jì)劃體制是用極其現(xiàn)代的方式復(fù)活了極其古典的內(nèi)容，它給整個(gè)社會(huì)打上了深深的身份烙印。傳統(tǒng)的計(jì)劃體制因其具有身份的本質(zhì)，嚴(yán)重地阻礙了社會(huì)發(fā)展，因此，在很大程度上可以說中國(guó)社會(huì)并沒有徹底完成“從身份到契約”的社會(huì)變革。中國(guó)的改革就是為了改革這種帶有身份色彩的計(jì)劃體制，采取市場(chǎng)取向，目的是為了建立社會(huì)主義市場(chǎng)體制，而市場(chǎng)體制本質(zhì)上就是契約體制，因此，我國(guó)的改革從計(jì)劃體制走向市場(chǎng)體制，實(shí)質(zhì)上也是一場(chǎng)“從身份到契約”的偉大的社會(huì)變革。

社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和發(fā)展是促使“從身份到契約”社會(huì)變革的現(xiàn)實(shí)力量。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)作為一種平等、自治、競(jìng)爭(zhēng)、法治和契約的經(jīng)濟(jì)形式，它蘊(yùn)涵著打破一切身份的巨大力量，為人們提供了最基本、最合理、最先進(jìn)的生產(chǎn)生活的法則——契約。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)同時(shí)兼?zhèn)浯蚱啤吧矸萆鐣?huì)”的力量和構(gòu)建“契約社會(huì)”的功能，因此，以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)、由社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變革而開展的“從身份到契約”的社會(huì)變革在中國(guó)能夠被真正實(shí)現(xiàn)。2

而從身份社會(huì)向契約社會(huì)的過渡，實(shí)質(zhì)上就是從傳統(tǒng)的非法制社會(huì)向近現(xiàn)代法制社會(huì)的轉(zhuǎn)化。換言之，就是順應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求。中國(guó)要完成由傳統(tǒng)社會(huì)到現(xiàn)代法制社會(huì)的轉(zhuǎn)化，同樣面臨著一個(gè)由身份社會(huì)向契約社會(huì)轉(zhuǎn)化的問題。3梅因提出的“從身份到契約”的社會(huì)關(guān)系模式的變革，是近現(xiàn)代法制社會(huì)建立的基礎(chǔ)和起點(diǎn)，對(duì)我國(guó)現(xiàn)時(shí)代法制社會(huì)的生成和實(shí)現(xiàn)是富有啟迪的。

但有的學(xué)者認(rèn)為，梅因的公式對(duì)于壟斷資本主義社會(huì)已失去其適用性，更無須說對(duì)于新型的社會(huì)主義社會(huì)了。我國(guó)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型，僅僅在純粹形式上同梅因的公式相似，在本質(zhì)上則是對(duì)立的，社會(huì)主義社會(huì)不是“市民社會(huì)”或“契約社會(huì)”。4

從社會(huì)結(jié)構(gòu)層面，有學(xué)者論述了中國(guó)從身份社會(huì)到契約社會(huì)的轉(zhuǎn)變，5但有學(xué)者持相反論點(diǎn)。他們認(rèn)為，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)與梅因所論的身份社會(huì)基本一致，都是一種基于血緣宗族關(guān)系之上的身份社會(huì)。身份等級(jí)是形成一切社會(huì)關(guān)系的基礎(chǔ)。新中國(guó)成立后，這種基于血緣宗族關(guān)系之上的倫理身份被打碎，但隨著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的確立，商品經(jīng)濟(jì)被抑制，中國(guó)社會(huì)并未實(shí)現(xiàn)“從身份到契約”的轉(zhuǎn)化。相反，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下出現(xiàn)的一系列新的身份，在國(guó)家制度的支持下得以充分發(fā)展，成為組織更嚴(yán)密、覆蓋面更廣的新的身份傳統(tǒng)。

與傳統(tǒng)社會(huì)不同，這種體制下個(gè)人不是依附于家族，而是依附于整個(gè)國(guó)家。不同身份有不同的權(quán)利和義務(wù)，各種身份所享有的差別性權(quán)利和義務(wù)都是國(guó)家的制度預(yù)先給定的，個(gè)人沒有選擇的權(quán)利。這種社會(huì)狀態(tài)一直持續(xù)到20世紀(jì)70年代末改革開放開啟才逐漸得以改變。有的學(xué)者對(duì)當(dāng)時(shí)身份系列作了較細(xì)致的劃分，6對(duì)身份社會(huì)起決定作用的是那些具有先賦性、世襲性特征的身份，這樣，由劃分階級(jí)而形成的政治身份、戶籍制度造就的城鄉(xiāng)二元身份都具有先賦性和代際承繼特征，從而成為計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期我國(guó)身份社會(huì)的根基；而人事制度造就的干部、工人身份及其內(nèi)部分層，是后天形成的終身性身份，它們深化了身份社會(huì)的構(gòu)成。7

中國(guó)學(xué)者主要是從制度變遷和社會(huì)結(jié)構(gòu)變化兩個(gè)視角，分別探討梅因社會(huì)進(jìn)步模式是否在中國(guó)適用的問題。從目前的進(jìn)展來看，主要集中于社會(huì)學(xué)、法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，學(xué)者們?cè)诓煌膶W(xué)科背景之下，運(yùn)用不同的研究方法，分別展開研究，從研究中國(guó)社會(huì)的時(shí)間起點(diǎn)上，學(xué)者們的研究基本上起自中華人民共和國(guó)成立后，或籠統(tǒng)地將中國(guó)社會(huì)劃分為傳統(tǒng)與現(xiàn)代。各學(xué)科之間沒有互相借鑒，研究過于抽象。筆者擬從契約制度的視角，以中國(guó)近代社會(huì)轉(zhuǎn)型為背景，通過研究契約制度與社會(huì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型之間的關(guān)系，來審視梅因關(guān)于社會(huì)進(jìn)步的公式在中國(guó)是否適用的問題。

以近代中國(guó)社會(huì)作為時(shí)間起點(diǎn)的原因在于，中國(guó)近代社會(huì)是中國(guó)法制現(xiàn)代化的起點(diǎn)，對(duì)此，學(xué)者們基本達(dá)成共識(shí)。而社會(huì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型是社會(huì)變遷的重要表征和核心內(nèi)容，契約法制與社會(huì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型之間的勾連恰好將法學(xué)、社會(huì)學(xué)的研究有機(jī)地聯(lián)系起來。藉此研究，有助于結(jié)合多學(xué)科研究手段和成果，拓寬研究視野，結(jié)論將更具說服力。

近代中國(guó)社會(huì)是兩個(gè)世紀(jì)交接、兩種社會(huì)制度更替的特殊歷史時(shí)期，是古老的中華民族遭遇“數(shù)千年來未有之強(qiáng)敵”(李鴻章語)且痛歷“四千年來未有之創(chuàng)局”(王韜語),并向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的社會(huì)。轉(zhuǎn)型社會(huì)對(duì)社會(huì)制度的變革產(chǎn)生了無法忽略的影響，特別是其與法律制度的關(guān)系尤其令人深思。毫無疑議，重大的法律變化是隨著社會(huì)變化而發(fā)生的，并取決于社會(huì)變化。因?yàn)榉墒菍?duì)社會(huì)變遷的整體反映，“甚至在一定意義上是社會(huì)文明的進(jìn)程的指示器。法律作為一種社會(huì)規(guī)范以及價(jià)值體系，乃是社會(huì)生活本身發(fā)展所不可或缺的。法律以其特有的形式，標(biāo)志著社會(huì)文明的發(fā)展進(jìn)程及階段”。8

概言之，法律發(fā)展和社會(huì)變遷是一對(duì)互動(dòng)的范疇。社會(huì)變遷是一個(gè)包羅萬象的領(lǐng)域，本文將視角定為社會(huì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型。社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化不僅是一個(gè)社會(huì)進(jìn)步的重要標(biāo)志，也是影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展和個(gè)人行為變化的基本因素?！?9、20世紀(jì)中國(guó)的變化，離開對(duì)社會(huì)結(jié)構(gòu)變化的把握就很難理解或者說只能是管中窺豹”。9為了更深入地考察這一互動(dòng)模式，本文選擇契約法律制度這一富有代表性的內(nèi)容來考察二者的關(guān)系。在研究近代中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型過程中，梅因發(fā)現(xiàn)其具有這樣的特點(diǎn)：“家族依附的逐步消滅，以及取而代之的個(gè)人義務(wù)的增長(zhǎng)?！畟€(gè)人’緩慢地然而又是不斷地代替‘家族’，成為民事法律所考慮的單位，而用以規(guī)定權(quán)利義務(wù)上那種相互關(guān)系形式的就是‘契約’。”10社會(huì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型與契約法之間確實(shí)存在著某種內(nèi)在聯(lián)系，一方面，社會(huì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型使契約法的成長(zhǎng)成為可能，也促進(jìn)其擴(kuò)張；另一方面，契約法對(duì)社會(huì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型又起了不可低估的作用，二者在相互耦合中各臻成熟。然而，中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的二元性及其畸型發(fā)展，使這一關(guān)系呈現(xiàn)出千姿百態(tài)，筆者僅從家族中心主義、二元格局、社會(huì)分化諸角度對(duì)這一問題進(jìn)行闡釋。

二、家族中心主義與契約法

中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)是身份社會(huì)，其與梅因所論的身份社會(huì)基本一致，身份等級(jí)是形成一切社會(huì)關(guān)系的基礎(chǔ)。中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)是一種基于血緣宗族關(guān)系之上的身份社會(huì)，具體表現(xiàn)為家族中心主義。在近代中國(guó)，隨著社會(huì)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型，家庭束縛減小，主體的獨(dú)立性增強(qiáng)，平等觀念深入，身份趨向平等。這些因素的成長(zhǎng)為契約法律制度的生存提供了適宜的土壤。而契約法律制度又加速了家族中心主義動(dòng)搖的這一進(jìn)程。契約自由、意思自治、主體平等的規(guī)定，一定程度上沖擊了家族中心主義。從這個(gè)意義上說，中國(guó)近代社會(huì)緩慢地從身份社會(huì)向契約社會(huì)轉(zhuǎn)型。

中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)是家族中心主義的，這是身份社會(huì)的具體而直接的表征?！洞笄迓衫分杏小皻⒁患胰寺伞钡囊?guī)定，注對(duì)一家的解釋稱，一家，“謂同居，雖奴婢，雇工人皆是。或不同居，果系本宗五服至親亦是”?！睹伞穼?duì)同居作了解釋：“同財(cái)共居，親屬，不限籍之異同，雖無服亦是?！闭麄€(gè)中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)呈現(xiàn)出家的投影與重構(gòu)的特點(diǎn)。在這樣的社會(huì)里，個(gè)人隱藏于家中，個(gè)人的身份以家來代替，家成為個(gè)人身份外在化的符號(hào)，家內(nèi)的人與物被視為一個(gè)有機(jī)的整體，個(gè)人的獨(dú)立性無從談起。

近代中國(guó)社會(huì)家族中心主義開始動(dòng)搖。辛亥革命以后，孫中山在其《大總統(tǒng)布告國(guó)民消融意見蠲除畛域文》中明確指出：“中華民國(guó)之建設(shè)，專為擁護(hù)億兆國(guó)民之自由權(quán)利?！薄杜R時(shí)約法》規(guī)定，“中華民國(guó)人民一律平等，無種族、階級(jí)、宗教之區(qū)別。”臨時(shí)政府還制定頒布了一系列法律、法令、強(qiáng)調(diào)人權(quán)平等，廢除清朝法律中對(duì)“賤民”的歧視與限制，禁止買賣人口等。辛亥革命雖然夭折了，但其所倡導(dǎo)的民主平等觀念卻深入人心，加之歐風(fēng)美雨的浸潤(rùn)，中國(guó)人開始有所覺醒。1923年中華民國(guó)憲法雖然對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)加以限制，但形式上仍保留了人民平等權(quán)的規(guī)定。1946年“中華民國(guó)憲法”在形式上將其擴(kuò)大為：“中華民國(guó)人民無分男女、宗教、種族、階級(jí)、黨派，在法律上一律平等。”

在這樣的大氣候下，平等民主觀念開始沖擊家庭，這在民國(guó)民法典中有充分的體現(xiàn)。不少學(xué)者批評(píng)這部民法典中家制的規(guī)定，但如果以發(fā)展的眼光看，它還是有所進(jìn)化的，如它以共同生活為本位，不以家長(zhǎng)權(quán)為本位；置重于家長(zhǎng)義務(wù)；規(guī)定家長(zhǎng)不論性別等。民國(guó)習(xí)慣調(diào)查中，在黑龍江省蘭西縣、福建省龍溪縣均發(fā)現(xiàn)家長(zhǎng)以擇賢擇能為主、無分尊卑長(zhǎng)幼之習(xí)慣，11可見，雖是保留傳統(tǒng)，但畢竟前進(jìn)了一小步。在民法典中，規(guī)定了男女平等原則，雖然還是不徹底的，但較之第一次草案中，將妻規(guī)定為限制行為能力者，以及離婚條件寬于男而嚴(yán)于女等關(guān)于夫權(quán)的明文規(guī)定，算得上一個(gè)進(jìn)步。法律上還有關(guān)于結(jié)婚自由的規(guī)定，如“婚約應(yīng)由男女當(dāng)事人自行訂定”(第972條)；“婚約不得請(qǐng)求強(qiáng)迫履行”(第975條)；“父母為子女訂定之婚約，對(duì)于子女不生效力”(22上一九九九號(hào)判例)。12特別是民法典上關(guān)于夫妻得于結(jié)婚前或結(jié)婚后，以契約選擇夫妻財(cái)產(chǎn)制的規(guī)定，雖在實(shí)際中對(duì)妻還有所限制，但也已在主體獨(dú)立性與身份平等方面有了較大發(fā)展。據(jù)北平地方法院民事法庭從1929年10月至1930年9月的詳細(xì)統(tǒng)計(jì)，離婚案件共974起，經(jīng)法院判離的有610起，其中妻子主動(dòng)提出與丈夫離異的有528起，幾乎占離婚案件的十分之九。13另外，舊律規(guī)定，子女不得私有財(cái)產(chǎn)，一切需求，均仰給于家，而民法典親屬編明定子女特有財(cái)產(chǎn)之范圍，以助長(zhǎng)子女經(jīng)濟(jì)之獨(dú)立；廢除了嫡子、庶子、嗣子、私生子等名義；廢止了妾的制度。在繼承問題上，民法典廢除了宗祧繼承，遺產(chǎn)繼承不再以宗祧繼承為前提。宗祧繼承實(shí)則為宗法觀念的產(chǎn)物，它的廢除，是宗法制衰微的征兆。民法典同時(shí)規(guī)定繼承人分法定繼承人及指定繼承人兩種，均不分性別，這等于承認(rèn)了女子的繼承權(quán)，而舊律中親生之女，非其父母特別給予，不許對(duì)于遺產(chǎn)上主張任何權(quán)利。民法典還規(guī)定配偶間相互繼承，其順序不后于直系卑親屬。除為遺族酌留生活費(fèi)外，允許被繼承人以遺囑自由處置其財(cái)產(chǎn)等。

以上種種，均表明近代中國(guó)社會(huì)隨著社會(huì)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型，家庭束縛減小，主體的獨(dú)立性增強(qiáng)，平等觀念深入，身份趨向平等。川島武宜曾指出，現(xiàn)代契約有三個(gè)顯著的制度性特點(diǎn)，其中兩個(gè)為：意思表示的主體獨(dú)立于現(xiàn)實(shí)的力量對(duì)比關(guān)系和交換的對(duì)象是物質(zhì)關(guān)系而非人身關(guān)系——即當(dāng)事者在身份上是平等的。14可見，這些因素的成長(zhǎng)為契約法律制度的生存提供了適宜的土壤，而契約法律制度又加速了家族中心主義動(dòng)搖的進(jìn)程。契約自由、意思自治、主體平等的規(guī)定，一定程度上沖擊了家族中心主義。民間的許多習(xí)慣也反映了這一態(tài)勢(shì)。如民國(guó)初年通行于江蘇省江寧、武進(jìn)等縣的習(xí)慣，普通買賣不動(dòng)產(chǎn)契約，首尾均寫杜絕及永不回贖等字樣。若家族之間之買賣不動(dòng)產(chǎn)，雖只寫推并字樣，但一經(jīng)成立，其效力與普通買賣絕契無異。15民國(guó)十八年（1929年）大理院一九五三號(hào)判決否定了父?jìng)舆€，“債權(quán)為對(duì)于特定人之權(quán)利，債權(quán)人只能向債務(wù)人請(qǐng)求給付，而不能向債務(wù)人之外之人請(qǐng)求給付”。諸如此類的規(guī)定，動(dòng)搖了家族中心主義。并且，家庭規(guī)模呈縮小的趨勢(shì)。近代中國(guó)社會(huì)的家庭規(guī)模在每戶五口左右。民政部戶口統(tǒng)計(jì)，宣統(tǒng)年間全國(guó)總戶數(shù)為6688059，人口數(shù)為341826088，平均戶規(guī)模為5.1，而且整體上家庭規(guī)模呈小型化趨勢(shì)發(fā)展。同時(shí)，家庭功能開始減少，由“功能普化”向“功能分化”轉(zhuǎn)變。如學(xué)校教育的普及，使對(duì)子女進(jìn)行教育的功能從家庭中一定程度地剝離出來等。

三、二元格局與契約法

隨著近代中國(guó)被卷入資本主義世界市場(chǎng)，中國(guó)城鄉(xiāng)社會(huì)的二元格局形成。其于契約法律制度層面中體現(xiàn)為：在沿海城市地區(qū)，商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展，通商貿(mào)易活躍，契約法律制度已日趨成熟。而內(nèi)地和農(nóng)村仍以慣例為調(diào)整契約法律關(guān)系的主要手段，并且主要的慣例在漫長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)基本上沒有什么變動(dòng)。契約法的成熟程度是契約社會(huì)發(fā)育水平的重要指征，中國(guó)近代城鄉(xiāng)二元格局和契約法律關(guān)系的互動(dòng)，實(shí)際上也說明了在近代中國(guó)，城市與農(nóng)村在從身份社會(huì)向契約社會(huì)的發(fā)展過程中是不同步的，呈現(xiàn)出明顯的二元性。

鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)肇始，中國(guó)因條約而陸續(xù)開放的商埠積久漸多。開埠的趨向是，由沿海入長(zhǎng)江，由下游而上游，并逐步進(jìn)入內(nèi)陸腹地，這些埠口在中國(guó)封閉的社會(huì)體系上戳開了大大小小的窟窿。外國(guó)資本主義的東西因之而源源不斷地瀉入、滲開。它們?cè)谂f社會(huì)的肌體里沉淀、發(fā)芽、生根、膨脹，于是兩千年來的清一色變成了斑斑駁駁的雜色。通過這些窟窿，中國(guó)被卷入了資本主義世界市場(chǎng)，城鄉(xiāng)社會(huì)的演變由此而緩緩發(fā)生。

19世紀(jì)末期，沿海和內(nèi)地之間開始呈現(xiàn)出一種截然分明的差異。它們構(gòu)成了兩個(gè)不同的世界：一個(gè)傳統(tǒng)的世界，一個(gè)現(xiàn)代的世界。“通商口岸主要由外國(guó)人管理，而居民則多為中國(guó)人。它是文化共生的結(jié)果，是西方擴(kuò)張力與中國(guó)沿海生長(zhǎng)力的結(jié)合點(diǎn)——西方海上政治勢(shì)力向中國(guó)沿海的擴(kuò)張為現(xiàn)代形式的中國(guó)貿(mào)易和實(shí)業(yè)提供了一張溫床，所有這些口岸都成了國(guó)際商業(yè)發(fā)展的中心，越來越多的中國(guó)人投入到這一事業(yè)之中……通商口岸是中外雙方的共同成就，它們?cè)谥袊?guó)的土地上，以半殖民的方式反映著西方人與中國(guó)人的默契配合的伙伴關(guān)系”。16相伴而生的是，城市人口總數(shù)增長(zhǎng)，1900年至1938年間，城市人口增長(zhǎng)加快，比總?cè)丝谠鲩L(zhǎng)速度幾乎快一倍。1938年，在50000人以上的城市中，共有居民近2730萬，相當(dāng)于當(dāng)時(shí)5億全國(guó)人口的5%至6%。城市的勞動(dòng)者有比較細(xì)的專業(yè)分工，有較高的知識(shí)水平和專業(yè)技能；城市中聚集了各種社團(tuán)，以及工商、金融、科學(xué)、文化、教育、新聞等機(jī)構(gòu)，城市已成為經(jīng)濟(jì)、文化、科學(xué)、教育、信息和服務(wù)的中心。與此同時(shí)，傳統(tǒng)的鄉(xiāng)村社會(huì)仍然以自己的方式走自己的道路，它所受到的那種激發(fā)城市巨變的攪擾非常有限。“傳統(tǒng)手工業(yè)和已有的市場(chǎng)體系依舊是主要的。農(nóng)業(yè)部門幾乎沒有受到任何影響，改善了的技術(shù)(良種、化肥、近代排灌法、農(nóng)機(jī))和更有效的組織(信用、穩(wěn)定的市場(chǎng)、土地合理利用)在農(nóng)業(yè)中幾乎完全未得到利用”。1720世紀(jì)初的中國(guó)農(nóng)業(yè)，像在大多數(shù)前現(xiàn)代社會(huì)中一樣，占到國(guó)內(nèi)毛生產(chǎn)總值的65%。

這種二元格局在契約法律制度中也能體現(xiàn)出來。在沿海城市地區(qū)，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，通商貿(mào)易的活躍，契約法律制度已日趨成熟。直隸高等審判廳1919年編輯的《華洋訴訟判決錄》比較清晰地反映出這一特點(diǎn)。該書收錄的案件起自1914年，止于1919年，收錄的五十份民事判決書中，當(dāng)事人一方為德、美、法、日、比、奧、荷等外國(guó)人，內(nèi)容涉及借貸、買賣、地產(chǎn)、商標(biāo)、損害賠償?shù)?，其中，商?biāo)糾葛案有三起，保險(xiǎn)糾葛一起。從判決書內(nèi)容來看，判決依據(jù)有商事活動(dòng)中通行的慣例，如奧商韓恩門與滕澤圃因批貨糾葛案；有外國(guó)民商事法律，如德商捷成洋行與何云軒等因批貨糾葛一案就適用了德國(guó)民法典中的通行原則；還有適用法理的，如周筱舫與德商北洋商務(wù)公司因批貨糾葛案；以及適用法的精神的，如日商成愿新三與大興料器廠因商標(biāo)糾葛案；此外，崔雅泉與日商安達(dá)純一因商標(biāo)糾葛案、德商威爾第與義品公司因債務(wù)糾葛案或全部適用大理院案例以及其他地方的成案，或部分地適用大理院及高等審判廳的判例。在這些判決書中，運(yùn)用了諸如契約自由、誠(chéng)實(shí)信用等原則，以及當(dāng)時(shí)先進(jìn)的契約法律制度和世界通行的商事慣例等。18可以看出，當(dāng)時(shí)的中國(guó)契約法是相當(dāng)成熟的。

內(nèi)地和農(nóng)村的情形則不同。就民國(guó)時(shí)期的民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄所載情況來看，內(nèi)地和農(nóng)村仍以慣例為調(diào)整契約法律關(guān)系的主要手段，而且主要的慣例在漫長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，基本上沒有什么變動(dòng)。其中有反映宗法精神的習(xí)慣，如先買權(quán)，即買地須先盡去業(yè)主親鄰及地鄰留買，其宗族及地鄰聲明不愿買時(shí)，才能由去業(yè)主任意出賣。這個(gè)習(xí)慣源于古時(shí)的“先問親鄰”制度，明代就已在法律上廢止，但直到民國(guó)時(shí)期，該習(xí)慣還通行于吉林省榆樹縣，河南省中牟、鞏縣，山東省臨淄縣，山西省汾縣、保德縣，安徽省泗縣，湖北省全省，陜西省枸邑縣等地。孀婦絕賣田戶，須宗族出名見賣，始能發(fā)生效力的習(xí)慣，則通行于江蘇省江北各縣，以及福建省閩清縣等地。19有形式不規(guī)范的習(xí)慣，如河南開封、鄭縣房產(chǎn)契據(jù)僅注明四至，而不注明弓尺，往往起經(jīng)界爭(zhēng)執(zhí)。房產(chǎn)或以房屋滴水為界，或以墻檐為界，或以墻滴水外五寸地為界，其說不一，無所適從。20浙江省吳興縣民間貸借銀錢，僅將所有之田房等印單契據(jù)交與債權(quán)人，而不另立抵借據(jù)，亦不另立借票，大抵視抵押物之價(jià)值以定借額之多寡，兩造極易啟爭(zhēng)執(zhí)。21還有其他影響交易的習(xí)慣，如福建省政和縣習(xí)慣，不動(dòng)產(chǎn)之典質(zhì)多不設(shè)定期間，無論數(shù)十年或數(shù)百年，皆得取贖。取贖時(shí)，亦不論現(xiàn)時(shí)地價(jià)有無增漲，概照原價(jià)，并無加價(jià)之例。22甘肅省古浪縣的習(xí)慣也與此類似，出典土地，契約中有注明期限贖取者，亦有不注明者，而實(shí)際上，無論有期、無期年，久典業(yè)均可由原業(yè)主贖回，有“一典千年活”之諺。23福建省古田縣有斷后盡賣的習(xí)慣：古田人將產(chǎn)業(yè)賣斷后，賣主如果貧不聊生，仍得向買主索錢若干，名曰盡賣。甚有一田盡賣數(shù)次者，陋習(xí)相沿，頗為社會(huì)所苦。24這些習(xí)慣根深蒂固，被當(dāng)?shù)厝朔顬榉?，調(diào)整著當(dāng)?shù)氐钠跫s法律關(guān)系，影響了正常流通、阻礙了經(jīng)濟(jì)發(fā)展。這些慣例與沿海地區(qū)、城市的契約法律制度大相徑庭，一方面，這種差異與二元格局有一定的關(guān)系，另一方面，在某種意義上，它又使二者更為對(duì)立。

四、社會(huì)分化與契約法

近代中國(guó)社會(huì)從身份社會(huì)向契約社會(huì)轉(zhuǎn)型的一個(gè)重要指征是從同質(zhì)的單一性社會(huì)向異質(zhì)的多樣性社會(huì)轉(zhuǎn)型。其對(duì)契約法律制度產(chǎn)生了深刻的影響。一方面，從清末契約法到民國(guó)契約法，主體的獨(dú)立性不斷增強(qiáng)，平等觀念漸漸深入，身份趨向平等；而另一方面，與此精神相悖的規(guī)定也比比皆是。與此同時(shí)，契約法律制度在發(fā)展過程中，推動(dòng)抑或阻礙了社會(huì)結(jié)構(gòu)由同質(zhì)的單一性向異質(zhì)的多樣性轉(zhuǎn)化。

近代中國(guó)社會(huì)的一個(gè)顯著特征是，從同質(zhì)的單一性社會(huì)向異質(zhì)的多樣性社會(huì)轉(zhuǎn)型。所謂社會(huì)異質(zhì)性，就是指社會(huì)在轉(zhuǎn)型過程中的“異質(zhì)同存”。如近代中國(guó)社會(huì)封建農(nóng)業(yè)和資本主義工商業(yè)并存，帝國(guó)主義侵略與城市近代化同存，鄉(xiāng)村的封建主義統(tǒng)治與城市資本主義統(tǒng)治并存，洋學(xué)堂與傳統(tǒng)私塾同存，無神論者和基督教徒、佛教徒、伊斯蘭教徒同存，自由戀愛與買賣婚姻同存，復(fù)古讀經(jīng)與科學(xué)技術(shù)教育同存……。中國(guó)變成了一個(gè)“不中不西”的半殖民地、半封建社會(huì)，由此造就的社會(huì)結(jié)構(gòu)也就既非舊式的封建主義，也非西式的純資本主義，“洋”不洋，“土”不土。新式的家庭以平等民主為特色，而傳統(tǒng)家庭依然被宗法精神統(tǒng)治，新生的和舊有的社會(huì)階層都帶有畸型色彩；舊有的地主階級(jí)發(fā)生了變異；傳統(tǒng)的農(nóng)民階級(jí)逐步分化；資產(chǎn)階級(jí)雖已出現(xiàn)，但內(nèi)部復(fù)雜，買辦色彩和封建主義痕跡較多；工人階級(jí)在困苦中不斷掙扎，中國(guó)特色較多；舊有的社會(huì)組織尚未退場(chǎng)，新興的社會(huì)群體已經(jīng)登臺(tái)；一方面聲稱反清復(fù)明，另一方面又高呼民主共和；既有傳統(tǒng)的行會(huì)、會(huì)館；又有新亮相的商會(huì)、經(jīng)濟(jì)社團(tuán)；城市發(fā)展的如火如荼與鄉(xiāng)村的死水微瀾恰成對(duì)比，沿海的西化社會(huì)同內(nèi)地的中式傳統(tǒng)相映成趣……?？傊?，近百年的中國(guó)社會(huì)發(fā)生了前所未有的分化和新的組合，出現(xiàn)了“幾千年未有的大變局”。

近代中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)由同質(zhì)的單一性向異質(zhì)的多樣性轉(zhuǎn)型中，對(duì)契約法律制度也產(chǎn)生了深刻的影響。一方面，從清末契約法到民國(guó)契約法，主體的獨(dú)立性不斷增強(qiáng)，平等觀念漸漸深入，身份趨向平等，而另一方面，與此精神相悖的規(guī)定也比比皆是，如1904年頒布的《商人通例》第3條規(guī)定：“凡業(yè)商沒上無父兄，或本商病廢而子弟幼弱尚未成丁，其妻或年屆十六歲以上之女，或守貞不字之女能主持貿(mào)易者均可為商?！痹摋l對(duì)婦女經(jīng)商的資格予以嚴(yán)格的限制。25《公司律》第103條規(guī)定：“有限責(zé)任股東死亡時(shí)，其股東權(quán)由子嗣承襲；有限責(zé)任股東雖患瘋癲及處刑禁，亦不因之退股。”26顯而易見其對(duì)身份有著嚴(yán)格要求。在民國(guó)時(shí)期，甚至還有人契的存在。據(jù)民國(guó)習(xí)慣調(diào)查報(bào)告，山西省高平縣民間有因赤貧如洗、艱窘難度者，央中說合，將其第幾女賣人為女，言明人價(jià)，書立人契，載明以后此女長(zhǎng)大成人，任由買主主張為女擇配，與賣主毫不相干，如其賣主生端，爭(zhēng)執(zhí)涉訟，均以人契為憑。無獨(dú)有偶，浙江省平湖縣貧苦鄉(xiāng)民竟將幼女抵押與人為婢女，訂立契約，定有回贖年限，年齡大抵十歲左右，價(jià)額三、四十元不等。在法律早已明文規(guī)定結(jié)婚自由之后，湖北省鄖縣、麻城、竹溪縣等均有指腹為婚的習(xí)慣。竹溪、麻城兩縣甚至“未生子先抱媳”，更甚于前者。至于童養(yǎng)媳、親女不能繼承遺產(chǎn)的習(xí)慣也盛行于河北、江西、安徽等地區(qū)。在河南省襄城等九縣，高、曾祖在堂，子孫所有一切行為均應(yīng)得其同意，方為有效，如僅有父母同意，高、曾祖有取消之權(quán)。這種契約法律制度的“異質(zhì)同存”在國(guó)家制定法與民間習(xí)慣法關(guān)系中表現(xiàn)最突出，如民法典規(guī)定：“典權(quán)約定期限不得逾三十年。逾三十年者，縮短為三十年。”(第912條)而山東省堂邑、滋陽兩縣卻通行典當(dāng)不動(dòng)產(chǎn)回贖無期限。甘肅省古浪縣有“一典千年活”之諺，福建省政和縣更是永不典絕，無論多長(zhǎng)時(shí)期，皆得回贖，且回贖時(shí)，概照原價(jià)。此與制定法差之千里。直隸省天津縣之習(xí)慣，關(guān)于家屋之貸借，解除契約之權(quán)通常屬于賃借人，而不屬于賃貸人，如所謂只許客辭主，不許主辭客的規(guī)定；山東省臨淄等縣的房屋租賃契約也有主不辭客之語。而民國(guó)八年（1919年）大理院判例卻認(rèn)為：“此項(xiàng)債權(quán)契約依現(xiàn)行法例僅有約束當(dāng)事人之效力，不能對(duì)抗第三人，故該房屋之買主除就原租的所訂債務(wù)明示或默示承認(rèn)之意思外，即可不受其拘束力?！?7對(duì)于賣產(chǎn)先盡親鄰之習(xí)慣，大理院認(rèn)為“有背于公共秩序，不能認(rèn)有法之效力”(19上一七一零號(hào))。對(duì)于商號(hào)負(fù)債，不能涉及家產(chǎn)之習(xí)慣，大理院認(rèn)為“于交易安全，實(shí)有妨礙，縱令果屬舊有之習(xí)慣，亦難斷認(rèn)為有法律之效力”(3上九八八號(hào))。關(guān)于利率的規(guī)定則更具典型性。從清末修律開始，就禁止重利盤剝，民法典更是詳細(xì)規(guī)定為最高利率不得超過百分之二十，原則上利息不得滾入原本，再生利息(第205條和第207條)。但民國(guó)民事習(xí)慣調(diào)查卻顯示：吉林省錢債利息通常在三、四分左右，多有至五分、六分或七分八分者。若一、二分之利息，不過省城銀號(hào)為僅有，而各縣鄉(xiāng)間實(shí)不多。山東省一省之內(nèi)，差異頗大。巨鹿縣利率可達(dá)四分，若借約不說明利息，多以利息預(yù)并入母金計(jì)算。漢縣習(xí)慣，商人與商人借貸，其利不過三分；商人與非商人借貸，不得超過五分。而且各地區(qū)在利率計(jì)算、還錢期限上也大相徑庭。如禹城縣習(xí)慣，利率百元以下利三分，百元以上遞減之，至超過千元者，至多不過一分五厘；平陰縣習(xí)慣，錢莊放帳均按五個(gè)月或十個(gè)月為限，以三分為最高，若借銀洋，則按當(dāng)時(shí)之市價(jià)計(jì)；海陽縣習(xí)慣，商人相互間之借貸，其利至多不得逾一分；非商人相互間之借貸，不得逾三分；非商人向商人告貸，以二分為最多等等。

契約法律制度在發(fā)展過程中，推動(dòng)抑或阻礙了社會(huì)結(jié)構(gòu)由同質(zhì)的單一性向異質(zhì)的多樣性轉(zhuǎn)化。以國(guó)家法為例，民國(guó)民法典在確定了平等、保護(hù)自由、權(quán)利的同時(shí)，卻設(shè)專章規(guī)定了家制、家置家長(zhǎng)，同家之人，除家長(zhǎng)外，均為家屬，家務(wù)由家長(zhǎng)管理(第1123條至第1125條)。這與平等、自由的精神背道而馳。民法典中前三編采取的最新立法例，從立法宗旨到立法技術(shù)均符合現(xiàn)代社會(huì)潮流，而后兩編卻是對(duì)傳統(tǒng)的復(fù)歸，這樣的法律實(shí)際上是肯定并推動(dòng)了社會(huì)分化過程。國(guó)家法與習(xí)慣法的關(guān)系更具說服力。如果說二者的對(duì)立是對(duì)社會(huì)分化的阻滯，那么二者的互相認(rèn)同與補(bǔ)充則是對(duì)這一進(jìn)程的推動(dòng)。民國(guó)二十六年（1937年）諭上字第九四八號(hào)判例說：“依民法第一條前段之規(guī)定，習(xí)慣固僅就法律所未規(guī)定之事項(xiàng)有補(bǔ)充之效力，惟法律于其有規(guī)定之事項(xiàng)明定另有習(xí)慣時(shí)，不適用其規(guī)定者，此項(xiàng)習(xí)慣即因法律之特別規(guī)定，而有優(yōu)先之效力?！?8此項(xiàng)判例確定了習(xí)慣在特定情況下效力優(yōu)先的原則。還有的判例對(duì)習(xí)慣予以認(rèn)同，指出不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)之移轉(zhuǎn)雖以訂立契據(jù)為要件，然其契據(jù)并無一定方式，如果足以表明移轉(zhuǎn)權(quán)利之意思，即不得不認(rèn)為合法(民六中大判)。除對(duì)習(xí)慣的認(rèn)同外，有的判例還以習(xí)慣為制定法的補(bǔ)充。如民國(guó)三年（1914年）大理院判例：“依一般慣例，凡不動(dòng)產(chǎn)必交付直接之上手老契為證明該不動(dòng)產(chǎn)，并無他項(xiàng)糾葛之要件，藉以補(bǔ)無登記制度之?！庇秩纾骸安粍?dòng)產(chǎn)議賣之預(yù)約兩造，如有反悔，則應(yīng)負(fù)相當(dāng)責(zé)任，而仍許解約。至其解約時(shí)之責(zé)任如何，各地習(xí)慣不同，自當(dāng)根據(jù)契約地之習(xí)慣，以為判斷之標(biāo)準(zhǔn)。”(3上四五三號(hào)判例)這些規(guī)定某種意義上肯定甚至推動(dòng)了社會(huì)分化?？梢?，契約法律制度與社會(huì)分化是互相作用、互相影響的。

五、身份——契約二元社會(huì)

在中國(guó)近代社會(huì)的發(fā)展過程中，社會(huì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型與契約法制呈現(xiàn)出復(fù)雜的互動(dòng)態(tài)勢(shì)：以宗法精神為核心的家族中心主義與以自由、平等為靈魂的契約法互相影響；契約法深刻地塑造著城鄉(xiāng)二元格局，同時(shí)也受其影響，二者在互動(dòng)中共同變化著；契約法律制度在發(fā)展過程中，也推動(dòng)抑或阻礙了近代中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)由同質(zhì)的單一性向異質(zhì)的多樣性轉(zhuǎn)化?？傊?，一方面，近代中國(guó)社會(huì)與傳統(tǒng)的身份社會(huì)已經(jīng)表現(xiàn)出一定的差異，身份已日漸衰微，契約的作用不斷提升；另一方面，它與契約社會(huì)還有遙遠(yuǎn)的距離，契約還未成為社會(huì)關(guān)系準(zhǔn)則，契約的作用在經(jīng)濟(jì)生活乃至全部社會(huì)生活中尚未取得無與倫比的地位。這樣的社會(huì)具有身份——契約二元性之特征。

瞿同祖先生曾將中國(guó)傳統(tǒng)法律的特點(diǎn)歸納如下：法律極重視禮，禮成為法律的重要組成部分；法律的作用在于懲罰；法律的目的在于維持政治、社會(huì)秩序，主要是維護(hù)君權(quán)，鞏固中央集權(quán)的專制主義，維護(hù)父權(quán)和夫權(quán)，維護(hù)家族主義；強(qiáng)調(diào)義務(wù)與責(zé)任，而不是個(gè)人的權(quán)利；法律強(qiáng)調(diào)特殊主義，而不是普遍主義；法律發(fā)展趨向于具體化；司法官吏無自由裁定、伸縮之權(quán)等等。以上諸點(diǎn)，從各個(gè)角度反映了中國(guó)傳統(tǒng)法律對(duì)身份的重視：禮是差異性的規(guī)范，援禮入法，必然破壞了法的平等精神，“刑不上大夫，禮不下庶人”使法律面前的人人平等被禮重新改造了；禮的運(yùn)用，分出親疏、尊卑、長(zhǎng)幼之別，禮要求家族成員的行為符合各自的身份，權(quán)利義務(wù)決定于親疏、尊卑、長(zhǎng)幼的差別，于是法律成了大一統(tǒng)的工具，也只能用懲罰的方式實(shí)現(xiàn)目的；由于身份的差異，更多地是靠義務(wù)與規(guī)范，權(quán)利的缺失也就不足為奇了；而身份的參差不齊，法律的普遍性就無能為力，進(jìn)而不得不強(qiáng)調(diào)特殊主義；身份的具體和差別使立法只能具體和瑣碎，而法官只有援用條文，才能定案?？傊?，中國(guó)古代社會(huì)是身份社會(huì)，傳統(tǒng)法律是身份法。29

契約社會(huì)則與此相反。首先，契約社會(huì)人人具有訂立契約的自由。契約自由的主核是指契約的內(nèi)容為契約主體之間自由意思的選擇或真實(shí)意思的表現(xiàn)或契約主體雙方意思表示一致的結(jié)果。《拿破侖法典》第1101條規(guī)定：“契約為一種合意……?！?911年瑞士債務(wù)法第19條第1款規(guī)定：“契約的內(nèi)容，在法律限制內(nèi)可以自由訂立?！钡聡?guó)魏瑪憲法第152條第1款規(guī)定：“在經(jīng)濟(jì)關(guān)系方面，依法實(shí)行契約自由的原則?！?875年，喬治·杰西爾爵士在印刷公司訴桑普森一案的判決中說：“如果有一件事情比起其它事情來說是公共政策所更加要求的，這就是成年并且具有足夠的理解力的人應(yīng)該享有充分的訂立合同的自由。并且，只要他們的合同是自由自愿訂立的，就應(yīng)該嚴(yán)格受其約束并且由法院予以執(zhí)行?！?0其次，契約社會(huì)中的法律表現(xiàn)為契約標(biāo)的無限制性。近代契約社會(huì)的整個(gè)信用制度是建立在契約關(guān)系的基礎(chǔ)上，從簡(jiǎn)單的貨幣借貸關(guān)系到銀行制度、票據(jù)制度乃至交易所制度，都是通過契約制度建立起來的，契約建立了龐大而嚴(yán)密的信用網(wǎng)。契約創(chuàng)立了近代社會(huì)的組織形式，不僅一切代理、委托、代辦制度建立在契約關(guān)系之上，而且合伙、公司都是通過契約的締結(jié)而形成的，契約標(biāo)的的無限制性還把人本身納入了契約標(biāo)的范圍，人們不僅可以通過契約來訂立設(shè)定自己的身份（如締結(jié)婚約和收養(yǎng)契約），甚至可以通過契約出賣自己的身體和良心?！锻崴股倘恕分邪矕|尼奧的一磅肉就成為償還夏洛克債務(wù)的契約標(biāo)的?？梢哉f，契約關(guān)系已經(jīng)拓展到前所未有的空間，以致于人與人之間的一切關(guān)系都可以用契約關(guān)系加以概括，一切社會(huì)關(guān)系都浸透著契約的印跡。契約社會(huì)幾乎就是一個(gè)用契約構(gòu)筑起來的社會(huì)。

筆者認(rèn)為，中國(guó)近代的契約法制還有獨(dú)特之處，正如日本人岸本美緒在《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》論述的那樣：“中國(guó)社會(huì)雖然很早就具有了‘近代化’的側(cè)面，可是同時(shí)直至今日仍然帶有濃厚的‘前現(xiàn)代性因素’。一方面，在帝政時(shí)代的中國(guó)，在全社會(huì)水平上已經(jīng)不存在將社會(huì)分工用世襲制固定下來的身分制度。職業(yè)的選擇、土地的買賣、租佃關(guān)系的形成等種種在廣域范圍的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，至少在形式上都建立在每一個(gè)人‘自愿非通’(基于自發(fā)性的同意而不是強(qiáng)制)締結(jié)的契約之上。但是，另一方面，通過這種‘自由’的契約所形成的關(guān)系，與西歐市民社會(huì)或資本主義‘近代性’的各種關(guān)系相對(duì)照，又因其伴隨著高額地租的‘封建性’租佃關(guān)系和‘奴隸式’的人身依附關(guān)系等特點(diǎn)而使研究者備受困撓?！?1正因?yàn)榻袊?guó)契約法律關(guān)系的復(fù)雜性，特別是特殊的歷史背景以及獨(dú)特的社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化基礎(chǔ)，近代中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型凸現(xiàn)出明顯的二元性。一是城市與農(nóng)村沿海與內(nèi)地的步伐不一致。契約是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，隨著通商口岸的開放，城市漸漸被納入了資本主義市場(chǎng)體系，契約在經(jīng)濟(jì)生活中的作用愈來愈顯著，而且向社會(huì)各領(lǐng)域滲透，其發(fā)展的速度是驚人的；而在內(nèi)地和農(nóng)村，由于傳統(tǒng)的巨大慣性以及所受的沖擊相對(duì)較小，特別是習(xí)慣的根深蒂固，這一轉(zhuǎn)化過程是緩慢的。因此，城市與農(nóng)村、沿海與內(nèi)地的差距愈來愈大。這種地域的二元性擴(kuò)展到政治、經(jīng)濟(jì)、文化諸方面，契約法也不例外。它不僅深刻地塑造著二元格局，同時(shí)，也受其影響，二者在互動(dòng)中共同變化著。二是國(guó)家契約法與民間契約法的發(fā)育程度不同。一方面，隨著清末修律運(yùn)動(dòng)的發(fā)端，直至民國(guó)民法典，包括各種經(jīng)濟(jì)法規(guī)，國(guó)家契約法已趨于成熟，而民間卻一直主要靠慣例來調(diào)整各種契約法律關(guān)系，習(xí)慣法與制定法的差異是顯而易見的。如果說國(guó)家契約法更多地具有自由、平等、權(quán)利等契約精神，民間契約法則帶有身份差異的色彩，二者阻滯或支持了社會(huì)分化。由于它們發(fā)育的程度不同以及彼此既矛盾又妥協(xié)，對(duì)社會(huì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的影響相當(dāng)復(fù)雜。三是家族中心主義雖已動(dòng)搖，但宗法精神依然深深植根于民眾心中，家族倫理在相當(dāng)廣泛的范圍內(nèi)仍發(fā)生著作用，這與契約的平等、自由、權(quán)利的價(jià)值取向相去甚遠(yuǎn)。正是由于沿海與內(nèi)地、城市與農(nóng)村的二元格局，國(guó)家契約法與民間契約法的彼此對(duì)立與認(rèn)可，及以宗法精神為核心的家族中心主義與以自由、平等為靈魂的契約法的互相影響，這些因素從地域、制度、法的精神諸角度與社會(huì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型互相作用，彼此影響，使中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)處于極其復(fù)雜的態(tài)勢(shì)，呈現(xiàn)出身份——契約的二元性：一方面異于傳統(tǒng)的身份社會(huì)；另一方面又有別于現(xiàn)代的契約社會(huì)。近代中國(guó)社會(huì)實(shí)際上是身份——契約二元社會(huì)。

注：

1陳國(guó)富、卿志瓊：《從身份到契約：中國(guó)制度變遷的特征透視》，《人文雜志》2000年第3期。

2參見邱本、董進(jìn)宇、鄭成良：《從身份到契約——中國(guó)法制現(xiàn)代化的歷史進(jìn)程》，載《法制現(xiàn)代化研究》(第五卷)，南京師范大學(xué)出版社1999年版。

3謝冬慧：《南京國(guó)民政府民事審判制度何以發(fā)達(dá)——基于時(shí)代背景的考察》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2011年第2期。

4呂世倫、鄭國(guó)生：《“從身份到契約”公式引發(fā)的法律思考》，《中外法學(xué)》1996年第4期。

5參見曲秀君、王松濤：《略論從身份到契約的轉(zhuǎn)變——兼論其對(duì)中國(guó)身份社會(huì)的影響》，《棗莊師范?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2003年第6期；陳光金：《身份化制度區(qū)隔——改革前中國(guó)社會(huì)分化和流動(dòng)機(jī)制的形成及公正性問題》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》2004年第1期；陳剛：《從身份社會(huì)到契約社會(huì)》，《南京師大學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2005年第1期。6如陸學(xué)藝主編的《當(dāng)代中國(guó)社會(huì)流動(dòng)》(社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版)將中國(guó)城鄉(xiāng)居民的身份分為階級(jí)身份、戶籍身份、勞動(dòng)人事檔案身份和工作單位所有制身份；李強(qiáng)的《當(dāng)代中國(guó)社會(huì)分層：測(cè)量與分析》(北京師范大學(xué)出版社2010年版)將社會(huì)身份的分層體系劃分為戶籍身份、工人與干部身份、干部級(jí)別身份、單位身份。7王愛云：《試析新中國(guó)成立后我國(guó)身份社會(huì)的形成及其影響》，《中共黨史研究》2011年第12期。

8公丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第19頁。

9陸學(xué)藝等：《社會(huì)結(jié)構(gòu)的變遷》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1999年版，第1頁。

10[英]梅因：《古代法》，商務(wù)印書館1984年版，第56頁。

11前南京國(guó)民政府司法行政部：《民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》（下），中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第774頁、第929頁、第468頁。

12梅仲協(xié)、羅淵祥：《六法解釋判例匯編》，民國(guó)三十六年（1947年），南京圖書館藏。

13張靜如等：《國(guó)民政府統(tǒng)治時(shí)期中國(guó)社會(huì)之變遷》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第286頁。

14[日]川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第5頁。

15上海法政學(xué)社：《民事商事習(xí)慣匯編》(第一輯)，上海廣益書局1919年版。

16[美]費(fèi)正清：《劍橋中華民國(guó)史》（第二部），上海人民出版社1992年版，第23-24頁。

17[美]費(fèi)正清：《劍橋中華民國(guó)史》（第一部），上海人民出版社1992年版，第38-39頁。

18參見直隸高等審判廳：《華洋訴訟判決錄》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第131頁、第134頁、第33頁、212頁、第201頁、第262頁。

19、20、21、22、23、24前南京國(guó)民政府司法行政部：《民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》（上），中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第130頁，第133頁，第289頁，第294頁，第399頁，第295頁。

25轉(zhuǎn)引自張培田：《中國(guó)近代法文化沖突》，中國(guó)廣播電視出版社1994年版，第452頁。

26《大清法規(guī)大全·實(shí)業(yè)部》，第452頁。

27《司法講習(xí)所講義錄》，第四期第一號(hào)，1915年版，南京圖書館藏。

28轉(zhuǎn)引自劉清景：《新編民事法規(guī)判例解釋決議全集》，臺(tái)北大偉書局1988年版，南京圖書館藏。

29瞿同祖：《瞿同祖法學(xué)論文集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第401-406頁。

30[英]切希爾、菲富特：《合同法》，倫敦1981年英文版，第11頁。

31[日]滋賀秀三等：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第333-334頁。