略論仲裁協(xié)議的法律適用*

周江 蔡麗婕 *

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略論仲裁協(xié)議的法律適用*

周江**蔡麗婕***

仲裁協(xié)議的法律適用事關(guān)當(dāng)事人通過仲裁解決糾紛的意愿能否實現(xiàn)，亦是仲裁庭獲得管轄權(quán)的法律基礎(chǔ)。當(dāng)下國際商事仲裁法律適用的方法一般是以當(dāng)事人約定的法為優(yōu)先，其次是仲裁地法。一般法律規(guī)則、法院地法、沖突規(guī)范、合同準(zhǔn)據(jù)法和使仲裁協(xié)議有效的法等法律作為最后的選擇，各國做法不盡相同。在我國《仲裁法》和《涉外民事關(guān)系法律適用法》的背景下，應(yīng)以使仲裁協(xié)議有效的法作為當(dāng)事人約定的法和仲裁地法之后的選擇，以盡量使仲裁協(xié)議有效。

仲裁協(xié)議 法律適用 意思自治

仲裁協(xié)議不僅事關(guān)仲裁庭能否獲得管轄權(quán)，亦是司法機構(gòu)行使監(jiān)督權(quán)時的重要考慮因素。因此，在涉外仲裁中具體援用何國法律判定仲裁協(xié)議效力便成為重要問題。本文擬對此略作梳理，并就我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）中的相關(guān)規(guī)定試作探討。

一、仲裁協(xié)議法律適用的范圍

仲裁協(xié)議之目的在于商定爭議解決方式，這與一般契約專注于厘清權(quán)利義務(wù)甚為不同。然而，仲裁協(xié)議與一般契約的相同或相似之處也是顯而易見的,并且這些相同或相似之處還導(dǎo)致在契約法律適用問題上的“統(tǒng)一論”與“分割論”之爭蔓延至仲裁協(xié)議法律適用中。其中，“統(tǒng)一論”的基本觀點在于“將一項商事仲裁協(xié)議看做一個整體，將其所涉及的所有問題都統(tǒng)一地由一種法律來支配”。①“分割論”則認(rèn)為應(yīng)“對仲裁協(xié)議涉及的所有要素進行分割，使仲裁協(xié)議的不同方面受不同的法律支配?！雹?/p>

毋庸置疑的是，“統(tǒng)一論”和“分割論”架構(gòu)起了分析仲裁協(xié)議法律適用范圍的基本框架。同時我們也注意到，上文所引證的對“統(tǒng)一論”及“分割論”基本主張的闡述中雖然均使用了“所有”這一措辭，但這里的“所有”顯然不能被理解為嚴(yán)格邏輯意義上的“全部”。實際上，不同論者對仲裁協(xié)議“涉及的”問題的主觀理解才是關(guān)鍵所在。這就意味著，一個自認(rèn)為贊同“統(tǒng)一論”的人士卻可能因其對仲裁協(xié)議“涉及的”問題的取舍而在他人看來更傾向于“分割論”。因此，脫離具體內(nèi)容而抽象地評判“統(tǒng)一論”與“分割論”的高下優(yōu)劣是不可能也是不現(xiàn)實的，前提是我們必須先就哪些事項屬于仲裁協(xié)議所涉及的問題達成共識，即使在共識無法達成的情況下，至少也應(yīng)通過說出自己的理解以求得他人的理解，并促成有意義的討論。

出于不同的目的，我們幾乎可以在任何問題與仲裁協(xié)議之間建立起強弱不同的聯(lián)系。也就是說，目的——為什么探討仲裁協(xié)議才是判定仲裁協(xié)議所涉及的事項的標(biāo)準(zhǔn)。眾所周知，仲裁協(xié)議既是啟動仲裁程序的依據(jù)，也是排除司法機構(gòu)管轄權(quán)的依據(jù)。但無論是啟動仲裁程序，還是排除司法機構(gòu)管轄權(quán)，都必須以仲裁協(xié)議的有效性為前提。而仲裁協(xié)議的有效性，又必須在一定的法律框架下加以考查。因此，分析仲裁協(xié)議的法律適用的目的，就在于解決仲裁協(xié)議的有效性問題。

基于上述考慮，在不同目的下均可與仲裁協(xié)議建立起聯(lián)系的諸多事項中，那些將對其有效性產(chǎn)生影響的事項才是法律適用語境下仲裁協(xié)議所涉及的問題。在這一標(biāo)準(zhǔn)下，毫無疑問的是，作為仲裁協(xié)議本體的形式及實質(zhì)要件應(yīng)當(dāng)成為分析仲裁協(xié)議有效性時所必須考慮的問題。除此之外，仲裁協(xié)議是當(dāng)事方合意的產(chǎn)物，因此當(dāng)事方是否具有通過相互意思表示達成合意之行為能力，是否是當(dāng)事方準(zhǔn)確真實的意思合意，也是考察仲裁協(xié)議是否有效的關(guān)鍵。同時，仲裁協(xié)議的存在意味著當(dāng)事方希望將某一糾紛交付仲裁解決，但仲裁僅僅是糾紛解決機制之一種，其無意也無力解決所有類型的糾紛。制定法律的國家，亦未有允許仲裁涉足所有類型糾紛，因此，仲裁協(xié)議中所約定事項的可仲裁性，乃是仲裁協(xié)議的有效性所涉及的再一問題。對此，也有學(xué)者曾經(jīng)做過類似的總結(jié)，認(rèn)為仲裁協(xié)議的法律適用涉及五項問題：仲裁協(xié)議形式要件有效性、仲裁協(xié)議實質(zhì)要件有效性、作為仲裁協(xié)議一方當(dāng)事人代表有效性、主觀可仲裁性（當(dāng)事人締結(jié)仲裁協(xié)議能力）以及客觀可仲裁性。③

筆者以為，在以上諸類事項中，仲裁協(xié)議的形式要件和實質(zhì)要件應(yīng)依同一法律加以判定。雖然在理論探討中我們往往對仲裁協(xié)議的形式和實質(zhì)加以界分，立法中亦常分別設(shè)置仲裁協(xié)議的形式與實質(zhì)須滿足的條件，因此基于這一習(xí)慣而對此二者施以不同的法律適用規(guī)則似無不可，但應(yīng)注意的是，正是同一法律體系會對仲裁協(xié)議的形式要件和實質(zhì)要件加以規(guī)制這一事實，表明這一法律體系形式和實質(zhì)二者均有要求，并且均有約束力。在此情況下，若對仲裁協(xié)議的形式要件依甲國法判定，而對其實質(zhì)要件依乙國法判定，則可能出現(xiàn)某一仲裁協(xié)議的實質(zhì)要件雖符合乙國法設(shè)置的標(biāo)準(zhǔn)，但其形式要件并不符合乙國法之要求的情形。這就意味著，我們雖援用乙國法作為判定該仲裁協(xié)議要件的標(biāo)準(zhǔn)，卻沒有將其作為一個整體加以考慮，這不僅罔顧了乙國的立法本意，也不符合仲裁協(xié)議法律適用之目的。

當(dāng)事人是否具有通過相互意思表示達成合意之行為能力，應(yīng)與仲裁協(xié)議形式及實質(zhì)要件的法律適用相區(qū)分，依其自身應(yīng)有之法律適用規(guī)則作出認(rèn)定。如果仲裁協(xié)議的形式及實質(zhì)是仲裁協(xié)議之本體的理解可以成立，那么當(dāng)事人的行為能力則是本體真實存在的前提?；谂卸ㄊ欠窬邆湎鄳?yīng)的行為能力的重要性，我們將它單獨適用法律規(guī)則似乎有充分理據(jù)，更重要的還在于它的現(xiàn)實操作性，各國受當(dāng)事人意思自治原則的影響允許當(dāng)事人自主選擇適用于仲裁協(xié)議的法律的立法例已不鮮見，在這一立法潮流下若仍將當(dāng)事人行為能力與仲裁協(xié)議本體的法律適用綁定在一起，就會出現(xiàn)允許當(dāng)事人自己選擇法律判定其是否具備行為能力的尷尬局面面。

至于可仲裁性問題，則有必要考慮仲裁協(xié)議法律適用的主體。若僅從仲裁庭的角度看，對于仲裁協(xié)議中所約定事項的可仲裁性與仲裁協(xié)議本身依同一法律適用規(guī)則援用同一法律加以判定是可以接受的，但從對仲裁行使司法監(jiān)督權(quán)的法院的角度看，在判定仲裁協(xié)議約定事項的可仲裁性時就必須同時考慮法院地法中的強制性規(guī)定。因此，在仲裁協(xié)議法律適用的范圍中，不宜包含約定事項的可仲裁性問題。

綜合以上分析，并結(jié)合1958年《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）中第二條、第五條第一款（甲）項以及五條第二款（甲）項就仲裁協(xié)議有效性、當(dāng)事人行為能力及爭議事項可仲裁性對仲裁裁決的影響所做的區(qū)別安排來看，對仲裁協(xié)議法律適用的范圍也應(yīng)限定為仲裁協(xié)議的形式要件及實質(zhì)要件。

二、仲裁協(xié)議法律適用的方法

綜觀各國仲裁法律制度，對于仲裁協(xié)議之法律適用，其基本原則大體相同，但具體適用方法上則不盡相同。各國共同接受的原則，體現(xiàn)于《紐約公約》中第五條第一款（甲）項,該項規(guī)定成員國可作為拒絕承認(rèn)或執(zhí)行外國仲裁裁決的理由之一，是“協(xié)定之當(dāng)事人依對其適用之法律有某種無行為能力情形者，或該項協(xié)定依當(dāng)事人作為協(xié)定準(zhǔn)據(jù)之法律系屬無效，或未指明以何法律為準(zhǔn)時，依裁決地所在國法律系屬無效者”。此處“依當(dāng)事人作為協(xié)定準(zhǔn)據(jù)之法律”即為當(dāng)事人雙方選擇的仲裁協(xié)議適用的法律的意思表明，適用法律第一位的原則，是依照當(dāng)事人在協(xié)議中的約定；其次，是仲裁裁決地法。

（一）當(dāng)事人約定的法

仲裁條款的表現(xiàn)形式有二：一是列于主合同之中；二是單獨簽訂一份仲裁協(xié)議。不過現(xiàn)實中的做法幾乎都是在主合同中約定合同適用的法律，極少另外簽訂協(xié)議約定仲裁協(xié)議適用的法律。在此情況下，主合同適用的法律是否適用于仲裁協(xié)議，有兩種不同的觀點。持肯定觀點一方自然是基于合同一致性、整體性的考慮，仲裁條款作為合同的一部分，與合同中其他條款共同組成合同的全部，因此仲裁條款不存在特殊之處能將它獨立出合同，亦應(yīng)當(dāng)適用合同的準(zhǔn)據(jù)法。span class="superscript">④否定方則從仲裁條款的功能與性質(zhì)出發(fā)，將仲裁條款視為“獨立之存在”。仲裁條款所確定的是合同發(fā)生爭議后由仲裁庭而非法院管轄的合意，這種使仲裁庭取得管轄權(quán)的條款明顯不同于合同中規(guī)定雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)分配之條款，亦即是說，仲裁條款涉及對第三方——仲裁庭的授權(quán)，此一特殊性決定了仲裁條款可不完全適用合同準(zhǔn)據(jù)法，它可單獨適用另外的法律。⑤

前一種觀點在國際商事仲裁法律實踐中曾經(jīng)占有相當(dāng)大的市場，特別是在英國法主導(dǎo)的國家中，⑥但隨著國際商事仲裁的發(fā)展，大多數(shù)國家仲裁法都確立了“仲裁條款獨立性”原則。這樣的轉(zhuǎn)變并非一蹴而就，而是經(jīng)過了一個逐漸認(rèn)識，并跳躍出傳統(tǒng)合同法理論局限的過程。在此過程中，仲裁條款的獨立性問題，毫無疑問地成為關(guān)鍵所在。傳統(tǒng)合同法對合同內(nèi)容統(tǒng)一性原則的堅持似乎難以動搖，但幾個經(jīng)典判例卻打破了傳統(tǒng)的合同法邏輯。法國最高法院1963年審理的Raymond Gosset v. Carapelli一案的判決中，法院認(rèn)為：“在國際仲裁中，無論是單獨訂立或是包含在合同中的仲裁協(xié)議，除了特殊的情形外，具有完全的法律獨立性，而且前述合同可能無效的事實對仲裁協(xié)議并不發(fā)生影響?！雹咴?967年美國聯(lián)邦最高法院對Prima Paint Co. v. Flood & Conklin Manufacturing Co.一案的判決中，仲裁協(xié)議獨立性原則被提高到了一個新的水平，美國聯(lián)邦最高法院在該案中所確立的原則是，仲裁條款可獨立于由于欺詐而自始無效的合同。另外在1993年英國上訴法院在Habour Assurance Co. V. Kansa General International Insurance Co.案判決中，承認(rèn)了因違反法律而自始無效合同中的仲裁條款的效力。⑧

在各國判例挑戰(zhàn)傳統(tǒng)合同法邏輯的同時，商事仲裁的國際立法也為仲裁條款獨立性原則的確立提供法律依據(jù)。1985年《國際商事仲裁示范法》（以下簡稱《示范法》）第十六條第一款對仲裁條款的獨立性原則做了清楚的表述：“仲裁庭可以對它自己的管轄權(quán)包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議，做出裁定。為此目的，構(gòu)成合同一部分的仲裁條款應(yīng)視為獨立于其他合同條款以外的一項協(xié)議。仲裁庭做出關(guān)于合同無效的決定，不應(yīng)在法律上導(dǎo)致仲裁條款的無效?！逼渌S多國家的法律，也相繼做出類似規(guī)定。

至此，仲裁條款的獨立性原則在各國基本確立。那么，在當(dāng)事人沒有明確選擇的情況下，合同適用的準(zhǔn)據(jù)法，不應(yīng)被視為當(dāng)然的仲裁條款的準(zhǔn)據(jù)法的論斷似乎更具說服力。但不能就此得出另外一種結(jié)論，即合同的準(zhǔn)據(jù)法不應(yīng)作為仲裁條款所適用的法律。因為在當(dāng)事人沒有在仲裁條款中明確約定適用的法律時，合同的準(zhǔn)據(jù)法也可以作為“密切聯(lián)系的因素”加以考慮。⑨實踐中的情況更加復(fù)雜，由當(dāng)事人明確約定仲裁條款適用的法律或者在簽訂了單獨的仲裁協(xié)議的情況下，當(dāng)事人約定仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法的情況也很少見，那么這種情況下，仲裁裁決地法將會得到考慮。

（二）仲裁地法

在當(dāng)事人對仲裁條款或仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法未作明確選擇時，國際上通行的做法是將仲裁地法作為優(yōu)先考慮因素。主張仲裁地法作為仲裁協(xié)議適用法律觀點最初的理論依據(jù)是源自合同法中合同主要義務(wù)履行地原則，即在當(dāng)事人沒有選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的情況下，合同適用法律應(yīng)為合同中約定的主要義務(wù)的履行地的法律。從這一理論依據(jù)出發(fā)，當(dāng)事人對仲裁地點的選擇，被視為約定了履行仲裁協(xié)議義務(wù)的地點，并優(yōu)于對合同準(zhǔn)據(jù)法的選擇，作為最密切聯(lián)系因素考慮，⑩這種原則也被稱為最密切聯(lián)系原則。在商事仲裁中，仲裁協(xié)議作為當(dāng)事人協(xié)商訂立的契約，亦當(dāng)然適用這一原則。

對適用仲裁地法主張起決定性支持作用的是《紐約公約》第五條第一款（甲）項的規(guī)定，正如上文所述，適用法律第一位的原則是依照當(dāng)事人在協(xié)議中的約定，其次便是仲裁裁決地法。但此處之規(guī)定是關(guān)于法院審查仲裁裁決應(yīng)否被承認(rèn)和執(zhí)行時的法律適用，即此時仲裁裁決已經(jīng)作出，對于仲裁程序尚未開始或仲裁地尚未確定的情況，《紐約公約》并未涉及。盡管如此，《紐約公約》此項規(guī)定的影響仍是重大的，因其反映了國際法律界對仲裁地點重要性的共識。此外，《示范法》第三十六條第一款（a）項規(guī)定：“第七條所指的仲裁協(xié)議的當(dāng)事一方欠缺行為能力，……或未訂明有任何這種法律，則根據(jù)作出裁決的國家的法律，上述協(xié)議是無效的；”《歐洲國際商事仲裁公約》第六條第二款規(guī)定：“關(guān)于雙方當(dāng)事人的行為能力，根據(jù)適用于他們的法律來判斷，至于其他問題適用的法律，則應(yīng)……（2）當(dāng)事人如果未能在仲裁協(xié)議中作出約定，適用裁決地國家的法律?！痹趪鴥?nèi)法方面，對此規(guī)定最為詳盡和具體的當(dāng)屬瑞典法律。例如，1999年的瑞典仲裁法中，將仲裁地法對仲裁協(xié)議的適用作為國際仲裁的法定原則。該法第四十八條規(guī)定：“如仲裁協(xié)議具有國際因素，應(yīng)適用當(dāng)事人約定的法律。如果雙方當(dāng)事人未能就此達成一致，仲裁協(xié)議應(yīng)適用當(dāng)事人約定的正在或?qū)⒁M行仲裁程序的國家的法律?！?/p>

在實踐中，如國際商會仲裁院、保加利亞商會仲裁院和比利時商會仲裁院等均出現(xiàn)了適用仲裁地法的案例，相類似的裁決也出現(xiàn)在英國、德國、埃及、比利時、瑞士、日本等國的國內(nèi)法院的判例中。?

可見，無論在立法上還是實踐中都已普遍承認(rèn)，仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法在當(dāng)事人未作約定的情況下，依據(jù)最密切聯(lián)系原則，通常應(yīng)該適用仲裁地的法律。當(dāng)然，這里涉及到了“仲裁地”，我們就不得不考慮仲裁地的概念以及它在實踐中的問題。以《紐約公約》為首的商事仲裁國際公約，在有關(guān)條文中使用的均為“依裁決作出地國法”措辭，而非“仲裁進行地國法”的措辭。從概念上分析，仲裁裁決作出地是指已經(jīng)作出的裁決中所指明的作出裁決的所在地國，而仲裁進行地則是指仲裁程序進行地國。?雖然二者在概念上有所區(qū)分，但在實踐中二者往往是重合的，因為作出仲裁裁決是仲裁程序進行的一個部分，當(dāng)事人指定的仲裁地，絕大多數(shù)情況下就是仲裁裁決的作出地。?

（三）由法院或仲裁庭依其他原則所確定的法

在當(dāng)事人沒有約定仲裁協(xié)議適用的準(zhǔn)據(jù)法，并且也沒有選擇仲裁地的情況下，又當(dāng)如何確定應(yīng)適用的法律呢？《紐約公約》第五條第一款對此沒有涉及，因為《紐約公約》規(guī)定的是仲裁裁決后承認(rèn)及執(zhí)行階段的法律適用問題，此時仲裁地已經(jīng)確定。綜合各國的不同做法，我們可以總結(jié)出以下幾種方式來解決這個問題。

1. 一般法律規(guī)則

Marc Blessing先生在其總結(jié)的關(guān)于確定仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的9種理論中，有一種稱為非國內(nèi)化或非當(dāng)?shù)鼗碚摚╝n a-national or denationalized approach）,適用的即是一般法律規(guī)則。?在實踐中，這種做法興起于20世紀(jì)80年代，最著名的案例便是Isover Saint-Gobain v. Dow Chemical。在此案的審理中，仲裁員同時采用了國際貿(mào)易慣例與要求這一客觀標(biāo)準(zhǔn)和雙方當(dāng)事人公平合理的期待及明示的共同意愿這一主觀標(biāo)準(zhǔn)。?這種使仲裁不受任何特定國家的程序法或?qū)嶓w法以及沖突規(guī)則的約束的做法，充分給予了當(dāng)事人和仲裁庭選擇的自由。

2. 法院地法

這種直接適用法院地法的做法，雖然在法理方面未必得到學(xué)者們的推崇，但在實踐中卻是最為方便的做法。在考慮到當(dāng)事人對所主張適用外國法的理由不足或?qū)ν鈬▋?nèi)容舉證不力的情況時，法官都會傾向于適用自己熟悉的法律。

我國在司法實踐中適用法院地法的情況較為普遍，甚至存在著強烈的單純“法院地法”傾向。最高人民法院在2003年對我國各級法院2001年、2002年審理結(jié)案的涉外商事案件適用法律情況抽樣統(tǒng)計結(jié)果顯示，在被抽樣的50宗涉外商事案件判決中，90%適用了中國法律。?在《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》中，第十六條規(guī)定：“對涉外仲裁協(xié)議的效力審查，適用當(dāng)事人約定的法律;當(dāng)事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律;沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用法院地法律?！边@也為我國在當(dāng)事人沒有選擇仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法和仲裁地的情況下適用法院地法提供了法律依據(jù)。

3. 沖突規(guī)范

這是根據(jù)法院地法的沖突規(guī)范確定仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。此種觀點為1961年制定的《歐洲國際商事仲裁公約》所確認(rèn)。該公約第六條第二款規(guī)定：“締約國的法院在作出關(guān)于仲裁協(xié)議是否存在或有效的決定時，應(yīng)從各方面審查這一協(xié)議的有效性。關(guān)于雙方當(dāng)事人的能力，根據(jù)適用于他們的法律，至于其他問題，則應(yīng)：（1）根據(jù)當(dāng)事人的仲裁協(xié)議所依據(jù)的法律；（2）如未就此點確定時，根據(jù)裁決地的國家的法律；（3）如無當(dāng)事人的仲裁協(xié)議所依據(jù)的法律，而在向法院提出問題時，還不能確定將在哪一國作出裁決，就根據(jù)受理爭議的法院的沖突規(guī)則所決定的法律。”

但根據(jù)沖突規(guī)范確定仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的方式在實踐中較為少見，因為通過沖突規(guī)范確定仲裁協(xié)議應(yīng)適用的法律，是一種內(nèi)容及可能性非常寬泛的原則，在實際操作中也較為不便。

4. 合同準(zhǔn)據(jù)法

適用合同準(zhǔn)據(jù)法是較為傳統(tǒng)的觀念。至于理由在前文已經(jīng)作過相關(guān)論述，主要是源自于國際私法中有關(guān)合同準(zhǔn)據(jù)法確定的“統(tǒng)一論”。其將合同的每個條款都置于主合同的準(zhǔn)據(jù)法之下，一視同仁的適用合同準(zhǔn)據(jù)法，既簡便易行，又能使仲裁協(xié)議保持內(nèi)在和諧性。國際國內(nèi)學(xué)者都有支持此觀點者，如英國學(xué)者科林斯（Lawrence Collins）認(rèn)為：“當(dāng)提交仲裁的協(xié)議是其本身構(gòu)成合同一部分的仲裁條款時，該仲裁條款通常由支配合同其余部分的同樣的法律支配?！?戴西和莫里斯也指出：英國的默示規(guī)則是若雙方當(dāng)事人對仲裁條款的準(zhǔn)據(jù)法沒有明示的選擇通常適用主合同的準(zhǔn)據(jù)法。?在我國法學(xué)界也有學(xué)者支持這一觀點，例如由中國國際私法學(xué)會起草的《中華人民共和國國際私法示范法》第十二節(jié)第一百五十一條規(guī)定：“仲裁協(xié)議的效力，除當(dāng)事人的行為能力外，適用當(dāng)事人選擇的法律；當(dāng)事人未作出選擇的，適用仲裁地或裁決作出地法；當(dāng)事人未作出選擇，且仲裁地或者裁決作出地未確定的，適用爭議事項的準(zhǔn)據(jù)法，特別是主合同的準(zhǔn)據(jù)法或者中華人民共和國法律?！?/p>

5. 使其有效的法

這種做法貼切地反映了一句法律格言“與其使之無效，不如使之有效”（ ut res magis valeat quam pereat）。從當(dāng)事人角度出發(fā)，也應(yīng)當(dāng)盡量保證當(dāng)事人選擇仲裁解決爭議意愿的實現(xiàn)。因此，在當(dāng)代國際商事法律實踐上，此為發(fā)展的趨勢。在各國立法中對國際商事仲裁協(xié)議適用法律采取最為開放態(tài)度的是瑞士仲裁法。1989年生效的《瑞士國際私法典》第一百七十八條第二款規(guī)定：“關(guān)于仲裁協(xié)議的內(nèi)容，如果它符合當(dāng)事人選擇的法律，或符合管轄爭議事項的法律，特別是管轄主合同的法律，或符合瑞士法律，仲裁協(xié)議應(yīng)為有效?！卑凑者@一規(guī)定，在給出的三種標(biāo)準(zhǔn)中，仲裁協(xié)議只要符合其中一種即為有效，這一規(guī)定顯然突破了以往任何一種仲裁協(xié)議法律適用原則。

三、我國仲裁協(xié)議法律適用的發(fā)展

雖然我國學(xué)者對于合同準(zhǔn)據(jù)法與仲裁條款法律適用的關(guān)系有不同看法，但從我國立法和司法實踐上看，采納的是“分割論”觀點。早在《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）頒布之前，1985年頒布的《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》中，除了規(guī)定當(dāng)事人協(xié)議仲裁解決所有涉外經(jīng)濟爭議的權(quán)利外，還在第三十五條規(guī)定：“合同約定的解決爭議的條款，不因合同的解除或者中止而失去效力?！边@實際上已經(jīng)間接地表述了仲裁條款相對于合同獨立性的意思。在1994年頒布的《仲裁法》中，更是直接在第十九條中規(guī)定：“仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。仲裁庭有權(quán)確認(rèn)合同的效力?！敝链?，仲裁條款獨立性在我國可以說是沒有爭議的問題。

雖然確定了仲裁條款的獨立性，但它的法律適用問題亦顯得更加復(fù)雜。因為它已經(jīng)不可能簡單地直接適用合同準(zhǔn)據(jù)法，而應(yīng)當(dāng)依一定順序適用其他法律。但是過去我國的相關(guān)法律中并沒有專門針對仲裁協(xié)議法律適用的規(guī)定，在司法及仲裁實踐中亦只能參考《中華人民共和國民法通則》第一百四十五條、以及《紐約公約》的相關(guān)規(guī)定進行司法活動，這也導(dǎo)致我國的司法及仲裁實踐對仲裁協(xié)議的法律適用極不統(tǒng)一，在有關(guān)案例中出現(xiàn)了確定仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的不同方法。?

2010年我國頒布了《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》），其中第十八條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇仲裁協(xié)議適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用仲裁機構(gòu)所在地法律或者仲裁地法律?！边@條規(guī)定無疑填補了我國仲裁協(xié)議法律適用法律的空白，并將當(dāng)事人約定的法律作為第一原則，在當(dāng)事人沒有約定法律的情況下，繼而考慮仲裁機構(gòu)所在地法律或仲裁地法律。

應(yīng)當(dāng)注意的是，《紐約公約》僅提到適用仲裁地的法律，而我國《法律適用法》增加了仲裁機構(gòu)所在地法律作為仲裁協(xié)議的法律適用法之一。仲裁機構(gòu)所在地與仲裁地是否相同？如果不同，當(dāng)事人若既選擇了仲裁機構(gòu)又選擇了仲裁地，而仲裁機構(gòu)所在地與仲裁地不一致時，又當(dāng)如何適用法律？

基于以上考慮，我們應(yīng)當(dāng)首先理清仲裁機構(gòu)所在地與仲裁地的關(guān)系。仲裁機構(gòu)是受理具體的商事仲裁爭議事項的機構(gòu)，在通常情況下當(dāng)事人對仲裁機構(gòu)的選擇也就意味著對仲裁地的選擇。例如當(dāng)事人選擇廣州仲裁委員會，也就意味著當(dāng)事人將中國廣州作為仲裁地。但仲裁地的選擇往往比仲裁機構(gòu)的選擇意義更加重大，其中重要的一點便是對仲裁裁決國籍的決定，從而影響仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行?；谶@點考慮，許多當(dāng)事人會選擇一國的仲裁機構(gòu)，卻又選擇另一國作為仲裁地。此時，仲裁機構(gòu)所在地與仲裁地就出現(xiàn)了不同的情況。

再重新審視我國《法律適用法》，它引入了仲裁機構(gòu)所在地法律作為仲裁協(xié)議法律適用法之一。筆者以為，我國《法律適用法》這樣的規(guī)定，在我國特色法律體系下，是符合我國法治環(huán)境的。我國《仲裁法》第十六條規(guī)定：“仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達成的請求仲裁的協(xié)議。仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有以下內(nèi)容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會?！钡谑藯l規(guī)定：“仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效?！备鶕?jù)前述規(guī)定，在中國法下，有效的仲裁協(xié)議必須有選定的仲裁委員會，而仲裁委員會又是根據(jù)中國法律設(shè)立的中國仲裁機構(gòu)。因此，如果當(dāng)事人選擇在中國仲裁，則必須選擇中國的仲裁機構(gòu)，否則就違反了前述《仲裁法》第十六條和第十八條的規(guī)定。在這種情況下，仲裁機構(gòu)所在地與仲裁地都在中國，仲裁協(xié)議自然應(yīng)當(dāng)適用中國法。

同時應(yīng)當(dāng)注意到，《法律適用法》沒有采納《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民民共和國仲裁法>若干問題的解釋》第十六條的規(guī)定，即在當(dāng)事人沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的情況下適用法院地法。毫無疑問，沒有將法院地法作為強制適用的仲裁協(xié)議法律適用法是明顯的一大進步。在過去我國的仲裁及司法實踐中，當(dāng)事人既沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或仲裁地約定不明而直接適用法院地法（即中國法）的案例比比皆是。而根據(jù)《仲裁法》第十八條的規(guī)定，直接適用中國法的結(jié)果便是仲裁協(xié)議無效。這與當(dāng)事人訴諸仲裁的意愿相悖，也直接剝奪了仲裁庭的管轄權(quán)。因此直接適用法院地法在我國《仲裁法》的背景下，實屬不恰當(dāng)。

綜合上述分析，我國《法律適用法》對仲裁協(xié)議法律適用的規(guī)定符合國際慣例，相比過去我國的相關(guān)規(guī)定，《法律適用法》明確了仲裁協(xié)議法律適用的方式。但對于當(dāng)事人既沒有約定適用的法律，也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的情況下該如何適用法律沒有作出規(guī)定。

筆者以為，可以在《法律適用法》的司法解釋中進一步進行明確。根據(jù)前文分析，在當(dāng)事人既沒有約定適用的法律，也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的情況下法院地法不應(yīng)當(dāng)強制適用，若強制適用會導(dǎo)致仲裁協(xié)議因不符合我國《仲裁法》的規(guī)定而無效，而適用沖突規(guī)范，又會將問題引回此處，因為我國有關(guān)仲裁的沖突規(guī)范即是《法律適用法》。綜合考慮，適用使仲裁協(xié)議有效的法律應(yīng)當(dāng)是最為合適的做法。當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議的初衷正是希望通過仲裁解決糾紛，而適用使仲裁協(xié)議有效的法律作為準(zhǔn)據(jù)法，不僅能夠滿足當(dāng)事人的意愿，亦能夠使仲裁庭獲得管轄權(quán)。在使仲裁協(xié)議有效的法律范圍中，也包括合同準(zhǔn)據(jù)法和一般法律規(guī)則，甚或是通過最密切聯(lián)系原則確定的其他法律。在法律適用上采取如此開放和靈活的態(tài)度，已經(jīng)為越來越多的國家立法和司法所接受，這也是當(dāng)代國際商事仲裁法律實踐發(fā)展的趨向。

Discussion on Application of the Law of Arbitration Agreetment

Zhou Jiang，Cai Lijie

The application of the law of arbitration relates to whether the willingness of the parties to resolve the dispute through arbitration could be achieved, which is also the legal basis for the jurisdiction of the arbitral tribunal. Nowadays international commercial arbitration law applies generally based on the laws chosen by the parties as a priority, followed by the laws of the arbitration. The laws of general rule of law, the laws of the forum, the conflict rules,the laws of the contract and the laws which make the arbitration agreement valid as a final option, every country has different practices. In the context of Arbitration Law of the People's Republic of China and The Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations of the People’s Republic of China, we should choose the laws which make the arbitration agreement valid as a choice after the laws chosen by the parties have agreed and the laws of the arbitration to try to make the arbitration agreetment to be valid.

Arbitration agreetment application of the law autonomy of will

*本文為重慶市教委2013年度科技項目（軟科學(xué)）“西部商事仲裁中心建設(shè)與管理問題研究——以重慶內(nèi)陸開放高地戰(zhàn)略為背景”項目編號：KJ130101）的階段性成果。

**西南政法大學(xué)國際法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

***西南政法大學(xué)國際法專業(yè)碩士研究生。

① 謝石松主編：《商事仲裁法學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第160頁。

② 劉曉紅主編：《國際商事仲裁專題研究》，法律出版社2009年版，第86頁。

③ Marc Blessing, The Law Applicable to the Arbitration Clause, ICCA Congress Series NO.9, Paris, 1999, p.169.

④ 郭壽康、趙秀文：《國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁法》，中國法制出版社1995年版，第65~68頁；楊樹明：《國際私法》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第222頁；趙秀文：《國際商事仲裁及其法律適用研究》，北京大學(xué)出版社2002年版，第32~40頁。

⑤ 趙威：《國際仲裁法理論與實務(wù)》，中國政法大學(xué)出版社1985年版，第135~137頁；韓健：《現(xiàn)代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社1993年版，第89~93頁；高菲：《中國海事仲裁的理論與實踐》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第86~99頁；朱克鵬：《國際商事仲裁的法律適用》，法律出版社1999年版，第24~57頁。

⑥ 郭曉文：“國際商事仲裁協(xié)議的法律適用”，載《商事仲裁評論（第一輯）》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2008年版，第36頁。

⑦ Cass.le civ.,May 7,1963,Ets. Raymond Gosset v. Carapelli,JCP.Ed.G.,Pt.Ⅱ,No.13,405(1963).

⑧ 郭曉文：“國際商事仲裁協(xié)議的法律適用”，載《商事仲裁評論（第一輯）》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2008年版，第43頁。

⑨ 郭曉文：“國際商事仲裁協(xié)議的法律適用”，載《商事仲裁評論（第一輯）》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2008年版，第51頁。

⑩ 郭曉文：“國際商事仲裁協(xié)議的法律適用”，載《商事仲裁評論（第一輯）》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2008年版，第51頁。

? 劉曉紅：《國際商事仲裁協(xié)議的法理與實證》，商務(wù)印書館2005年版，第278、279頁。

? 參見劉曉紅：《國際商事仲裁協(xié)議的法理與實證》，商務(wù)印書館2005年版，第280頁。

? 當(dāng)然，對“仲裁地”、“裁決作出地”以及“仲裁進行地”的法律含義的區(qū)分，可能存在更為復(fù)雜的情況，具體可參見周江、金晶：“仲裁裁決撤銷制度若干問題析論（上、下）”，載《仲裁研究》2010年第1期、第2期。

? Marc Blessing,The Law Applicable to the Arbitration Clause,ICCA Congress Series No.9,Paris，1999,p.169

? 中國國際商會仲裁研究所編譯：《國際商事仲裁文集》，中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社1998年版，第12頁。

? 郭曉文：“國際商事仲裁協(xié)議的法律適用”，載《商事仲裁評論（第一輯）》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2008年版，第38頁。

? Alan Redferm and Mart in Hunter《Law and Practice of Internat ional Commercial Arbitration》Sweet and Maxwell, London 1986.

? 寇麗：“國際商事仲裁協(xié)議法律適用若干問題探析——從仲裁條款的獨立性角度出發(fā)”，載《仲裁研究》2004年第2期

? 如在1996年諾和諾德股份有限公司與海南際中醫(yī)藥科技開發(fā)公司經(jīng)銷協(xié)議糾紛案中，最高人民法院適用法院地法，認(rèn)為當(dāng)事人合同中的仲裁條款因無明確的仲裁庭而無法執(zhí)行，是無效的；1999年香港三菱商事會社有限公司與三峽投資有限公司等購銷合同欠款糾結(jié)上訴案中，最高人民法院適用當(dāng)事人約定的法認(rèn)定仲裁協(xié)議有效；2001年華慶自行車（深圳）有限公司訴招商局保險有限公司保險合同糾紛案中，廣東省高級人民法院按最密切聯(lián)系原則適用法院地法，認(rèn)為仲裁條款無效。

（責(zé)任編輯：姚創(chuàng)鋒）