工程邀標(biāo)中個人行賄與單位行賄的界分

文◎張作林

一、基本案情

犯罪嫌疑人劉某，系重慶市東瑞園林工程有限公司總經(jīng)理。該公司是劉某與其母親共同注冊成立的，但劉某母親只是掛名而已，只占有股份，沒有實際出資，不參與公司的經(jīng)營管理，也不參與公司的分紅。該公司的一切事務(wù)均由劉某一人決定，公司的盈虧也是由劉某一人承擔(dān)。2004年，劉某以該公司的名義與重慶高速公路集團(tuán)北方建設(shè)分公司簽訂承包合同，承建武合高速公路LHJG5段和LHJG6段公路的中央分隔帶、立交和行道綠化工程。在施工期間，劉某擔(dān)心綠化的工程在質(zhì)量和數(shù)量上達(dá)不到設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)，就多次找北方建設(shè)分公司分管該項目的副總經(jīng)理濮某，希望濮某給予關(guān)照，并承諾以后會感謝濮某。在綠化工程驗收時，濮某沒有認(rèn)真檢查驗收，劉某的綠化工程順利通過了驗收。

2007年上半年，劉某在其辦公室送給濮某20萬元的好處費(fèi)，感謝之前濮某在綠化工程驗收檢查上的照顧，并希望濮某能夠幫助他在缺乏競爭優(yōu)勢的情況下，承包渝湘高速洪酉段邊坡綠化工程，此時濮某也是主管該項目的負(fù)責(zé)人。渝湘高速洪酉段的邊坡綠化工程，是北方建設(shè)分公司采取邀標(biāo)的形式進(jìn)行的。當(dāng)時入圍的條件就是，必須是做過綠化工程的公司。在濮某的極力推薦和支持下，劉某公司順利拿到了渝湘高速洪酉段邊坡綠化工程。

二、分歧意見

（一）關(guān)于在綠化工程驗收中劉某是否謀取了不正當(dāng)利益

一種觀點認(rèn)為，犯罪嫌疑人劉某主觀上具有謀取不正當(dāng)利益的意圖，客觀上也有送人錢財?shù)男袨?。因此，犯罪嫌疑人劉某的行為屬于謀取了不正當(dāng)利益。

另一種觀點認(rèn)為，關(guān)于劉某是否謀取了不正當(dāng)利益，并沒有充分的、客觀的書證予以證明。僅僅是當(dāng)事人劉某和濮某二人的證言，僅僅是言詞證據(jù)。因此，關(guān)于劉某謀取的不正當(dāng)利益是無法認(rèn)定的。

（二）在邀標(biāo)活動中的送禮行為是否構(gòu)成行賄罪

第一種觀點認(rèn)為，劉某的行為構(gòu)成了行賄罪。理由是，在洪酉路段綠化工程的邀標(biāo)活動中，謀取不正當(dāng)利益證據(jù)充分，劉某的公司能在邀標(biāo)中中標(biāo)，作為分管洪酉路段綠化項目的受賄人濮某起了關(guān)鍵性的作用。

第二種觀點認(rèn)為，劉某的行為不構(gòu)成行賄罪。理由是，北方建設(shè)分公司是采取的邀標(biāo)形式，要求是只要是做過高速公路綠化工程的公司都可以承包。而當(dāng)時符合條件的公司有20家左右，劉某的公司也是符合條件的公司之一。北方建設(shè)分公司開會討論確定8家入圍公司的會議記錄沒有收集到案，現(xiàn)有證據(jù)也即是濮某的言詞證據(jù)，證實當(dāng)時在會上是濮某推薦了劉某的公司，也就是證明作為分管洪酉路段項目的濮某，對于劉某公司的入選是表示支持和同意的。劉某公司是符合邀標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)的，他認(rèn)為自己的公司缺乏競爭優(yōu)勢，行賄的目的只是為了增加自己公司被選中的可能性，因此，對于該行為不宜界定為謀取不正當(dāng)利益。

（三）單位行賄罪與個人行賄罪的意見分歧

如果劉某的行為構(gòu)成了行賄罪，那么劉某的“一人公司”是構(gòu)成單位行賄罪還是個人行賄罪？

第一種觀點認(rèn)為，劉某的行為構(gòu)成了單位行賄罪。

第二種觀點認(rèn)為，劉某的行為構(gòu)成個人行賄罪。

三、評析意見

（一）關(guān)于是否謀取了不正當(dāng)利益問題

從本案的現(xiàn)有證據(jù)來看，劉某在武合路段的綠化工程中謀取不正當(dāng)利益的事實得不到證據(jù)印證。從前文分析可知，由于時間久遠(yuǎn)，但是在驗收檢查時，并沒有留下書面的記錄，究竟劉某的綠化工程在質(zhì)量與數(shù)量上與設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)有多少差距，并沒有收集到有力的證據(jù)。根據(jù)刑法“疑罪從無”的原則，沒有證據(jù)證明的事實是不能認(rèn)定的?，F(xiàn)有證據(jù)也僅僅是濮某一人的言詞證據(jù)，欠缺說服力。雖然，劉某在主觀上具有謀取不正當(dāng)利益的意圖，但是在沒有充分的客觀證據(jù)的情況下，我們不能以主觀證據(jù)還定罪。因此，關(guān)于劉某在武合高速路段綠化工程中謀取不正當(dāng)利益的事實是不成立的。

（二）關(guān)于在邀標(biāo)活動中送禮是否構(gòu)成行賄問題

根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第10條規(guī)定，招標(biāo)分為公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)兩種。邀請招標(biāo)，是指招標(biāo)人以投標(biāo)邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標(biāo)。可見，邀標(biāo)與公開招標(biāo)一樣，都是具有嚴(yán)格的程序限制的，都需要體現(xiàn)公平、公正。根據(jù)招投標(biāo)法的規(guī)定，禁止投標(biāo)人與招標(biāo)人私下接觸，就是為了防止不公正現(xiàn)象的出現(xiàn)。根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第56條規(guī)定，評標(biāo)委員會成員收受投標(biāo)人的財物或者其他好處的……，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。濮某作為分管洪酉路段綠化項目的負(fù)責(zé)人，其身份與招投標(biāo)法中的“評標(biāo)委員會成員”無異。某種程度上，作為主要負(fù)責(zé)人，他的意見至關(guān)重要。濮某與劉某私下接觸，甚至收受劉某好處費(fèi)，其本身更難以在邀標(biāo)活動中做到公平、公正。據(jù)幾名證人證實，在討論會上，其他領(lǐng)導(dǎo)也主要是挺了濮某的極力推薦，才表示同意的。且不管濮某有沒有為劉某謀取不正當(dāng)利益的意圖，就邀標(biāo)程序而言，招標(biāo)項目主要負(fù)責(zé)人與投標(biāo)人私下接觸并收受好處費(fèi)，就是極其不合規(guī)定的。

根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，在招投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于“謀取不正當(dāng)利益”。因此，劉某在邀標(biāo)活動中的送禮行為，顯然是構(gòu)成行賄的。

（三）劉某的行為是個人行賄罪還是單位行賄罪

首先，從公司形式上而言，劉某的公司不完全具備法人條件。刑法中的"單位"既指國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包含依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。按照我國《公司法》的規(guī)定，公司在設(shè)立時必須符合一定的條件，比如股東要符合法定的人數(shù)、要有公司章程、要有公司名稱等。在實踐中，既然能注冊成立公司，這些要件肯定是具備的，但是有的公司形式上是公司，實質(zhì)上只是形式上領(lǐng)取了公司的執(zhí)照的個人罷了。在本案中，劉某的公司就是屬于這一種情況。他母親只是在他公司掛名而已，既沒有實際出資，也沒有參與公司的經(jīng)營管理，也不參與公司的分紅。實際上，劉某的公司就是所謂的“一人公司”。從刑法規(guī)定單位犯罪的宗旨及立法本意上看，明顯是為了懲罰作為一個有機(jī)整體的社會組織體的犯罪，而不是懲罰那種明為公司實為個人的犯罪。

其次，從行賄罪的意志而言，劉某的行賄行為體現(xiàn)的只是他個人的意志，而非單位的整體意志。劉某公司經(jīng)營管理的一切事務(wù)都是他自己親自決斷，自負(fù)盈虧。單位作為一個整體，意志的做出需要公司管理層研究做出。從罪刑法定的原則出發(fā)，單位行賄罪應(yīng)該體現(xiàn)的是單位的意志，而絕非某個領(lǐng)導(dǎo)的意志。劉某的公司，并不具備完整的領(lǐng)導(dǎo)決策機(jī)構(gòu)，所有事務(wù)均由他一人做出。因而，在本案中的行賄意志，體現(xiàn)的是劉某的個人意志。

最后，從不正當(dāng)利益歸屬而言，行賄利益也歸屬了劉某個人，而非單位整體。單位實施犯罪所得的利益歸屬于單位，是構(gòu)成單位犯罪的必要條件，不管是單位還是個人其實施行賄行為的目的就是為了獲取利益，而利益的歸屬就是區(qū)分個人行賄還是單位行賄罪重要條件之一。我國《刑法》第393條規(guī)定，因行賄取得的違法所得歸個人所有的，以個人行賄論處。1999年7月最高人民法院 《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第3條規(guī)定，盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，以個人行賄論處。本案中，劉某的“一人公司”不具備完整的財務(wù)管理制度，甚至沒有固定的財務(wù)人員，名義上是公司的賬戶，實則是劉某的私人賬戶。不難看出，本案中的行賄所得的不正當(dāng)利益完全歸于劉某個人所有。本案中，劉某是謀單位利益之名而謀個人利益之實，把謀單位利益作為了個人取得非法利益的擋箭牌。同時由于單位犯罪的立案數(shù)額較大，行賄人可以以單位名義謀取個人利益，在行賄過程中控制行賄數(shù)額，逃避相應(yīng)懲罰，或者讓單位承當(dāng)行賄人的私利行為，這也不符合罪行法定的基本原則，同時也有悖于打擊單位犯罪的本意。