論行政撤銷訴訟中心主義及其緩和

熊勇先

（海南大學(xué)法學(xué)院,海南?？?70228）

論行政撤銷訴訟中心主義及其緩和

熊勇先

（海南大學(xué)法學(xué)院,海南?？?70228）

行政撤銷訴訟中心主義是指以行政撤銷訴訟為中心構(gòu)建行政訴訟，其忽視了其他訴訟類型的特殊性，但其產(chǎn)生具有必然性與合理性。我國行政訴訟也表現(xiàn)出明顯的行政撤銷訴訟中心主義。為適應(yīng)給付行政的興起、行政權(quán)行使方式的轉(zhuǎn)變以及權(quán)利無漏洞司法保護之需要，我國應(yīng)通過確立行政訴訟類型、推廣行政給付訴訟和區(qū)分訴訟制度等途徑緩和行政撤銷訴訟中心主義的消極影響。

行政撤銷訴訟中心主義；行政訴訟法；行政給付訴訟

隨著我國社會政治、經(jīng)濟的發(fā)展，施行二十多年的《行政訴訟法》的修改已經(jīng)迫在眉睫。在該法的修改中，應(yīng)努力緩和行政撤銷訴訟中心主義，建立多樣化的訴訟形態(tài)，將行政事實行為納入司法審查的范圍。以政府信息公開為例，其中既存在著具體行政行為，也存在著行政事實行為，且事實行為是政府信息公開中的主要形式，如行政機關(guān)主動公開政府信息的行為就是典型的行政事實行為。但根據(jù)我國《政府信息公開條例》第33條第2款之規(guī)定，公民、法人或者其他組織只能對政府信息公開工作中的具體行政行為提起行政訴訟，事實行為被排除在司法審查的范圍之外。該規(guī)定深刻地反映了行政撤銷訴訟中心主義在我國的盛行。行政撤銷訴訟中心主義雖有其產(chǎn)生的必然性與合理性，但是隨著給付行政的興起以及行政權(quán)行使方式的變化，其已不能滿足權(quán)利保護的需要，應(yīng)加以緩和。

一、行政撤銷訴訟中心主義之形成

行政撤銷訴訟是行政相對人認為行政主體作出的違法行政行為侵犯其合法權(quán)益，請求法院撤銷該行為而提起的訴訟，其訴訟目的是希望通過行政判決溯及既往地消滅行政行為的法律效力，以保障相對人的權(quán)益，因此它是典型的權(quán)利防御型訴訟。行政撤銷訴訟中心主義是指行政訴訟制度以行政撤銷訴訟為中心而構(gòu)建，忽視其他訴訟類型的特殊

性，而將行政撤銷訴訟的規(guī)定適用于所有行政訴訟活動的一種現(xiàn)象。自行政訴訟產(chǎn)生之日起，行政撤銷訴訟就是行政訴訟中的核心，進而形成了行政撤銷訴訟中心主義的局面。但行政撤銷訴訟中心主義的形成有其必然性與合理性，因為其與行政訴訟的產(chǎn)生及其目的密切相關(guān)。

（一）行政訴訟的發(fā)展催生了行政撤銷訴訟中心主義

就行政訴訟的產(chǎn)生而言，法國于1799年最早成立了專門的行政審判機關(guān)——最高行政法院，其職責(zé)之一是就撤銷行政機關(guān)的不當行為提出建議。1872年5月通過的法律授權(quán)最高行政法院可在案件中做出決定，宣告各級行政機關(guān)的違法行為無效，這使得行政審判取得了獨立地位。1在法國行政法院發(fā)展歷程中，從最初的建議權(quán)到最終的審判權(quán)，行政訴訟的目的就是監(jiān)督行政，宣告違法行為無效，撤銷不當行為。實現(xiàn)該目的最有效的手段是撤銷訴訟。法國現(xiàn)行行政訴訟中，撤銷訴訟與完全管轄之訴是其最重要的種類，而越權(quán)之訴又是最主要的撤銷之訴。越權(quán)之訴是利益受損的當事人請求法院審查行政行為的合法性，并撤銷違法行政行為的訴訟，它是法國行政法上最具有特色的制度，也是保障行政法治最有效的手段。2越權(quán)之訴自法國行政訴訟產(chǎn)生之時就存在，經(jīng)過長期發(fā)展，當事人提起越權(quán)之訴的理由，從最初的無權(quán)限到形式上缺陷，再到權(quán)力濫用和違反法律，審查范圍從外部行為到內(nèi)部行為，審查標準從權(quán)利侵犯到權(quán)益侵犯，越權(quán)之訴的理由越來越明確，范圍越來越廣，逐漸成為法國行政訴訟中的核心訴訟。這一結(jié)論，亦可從學(xué)者對法國行政訴訟種類的研究成果中得以管窺。3

（二）行政撤銷訴訟中心主義契合了行政訴訟的目的

就行政訴訟的目的而言，保障公民權(quán)利不受違法行政行為的侵害，是行政訴訟制度建立和發(fā)展的核心功能。以德國為例，“從普通的概念界定開始的行政審判學(xué)說早已把對主體權(quán)利的保護確定為其第一目標和根本特征”。4此后，雖然學(xué)界對行政訴訟曾有主觀權(quán)利保護與客觀秩序維護之爭，但維護人性尊嚴成為二戰(zhàn)后德國憲法的最高價值追求。德國基本法第19條明確規(guī)定：任何人的權(quán)利受到公權(quán)力侵害時，可以向法院請求救濟。而在行政訴訟中，撤銷訴訟是最典型的權(quán)利防御性訴訟，因為它可以通過行政判決的方式直接消除侵害公民權(quán)利的行政行為的法律效力，從而達到保護公民主觀權(quán)利的目的。因此，行政撤銷訴訟成為德國行政訴訟制度中最原初、最典型的訴訟類型。為保障行政訴訟目的的實現(xiàn)，德國法規(guī)定了行政撤銷訴訟極其廣泛的適用范圍。根據(jù)德國行政訴訟法及行政程序法的有關(guān)規(guī)定，因為上下隸屬關(guān)系中發(fā)生的爭議，可以提起行政撤銷訴訟；且在高權(quán)行政領(lǐng)域中，凡是行政爭議涉及行政處分處理的事項，原則上行政相對人只能提起撤銷訴訟或者課予義務(wù)訴訟，也就是說在高權(quán)行政因上下隸屬關(guān)系涉及行政處分事項的，撤銷訴訟和課予義務(wù)訴訟相對于其他訴訟類型具有優(yōu)先性和排他性。5因此，行政訴訟的核心使命是保障公民權(quán)利不受違法行政侵害，而撤銷訴訟的特征決定了其正契合此目的。

此外，在行政法產(chǎn)生的初期，受自由法治國理念的影響，各國提倡“管事最少的國家”和“最低限度的國家”。在這種理念的影響下，行政權(quán)主要表現(xiàn)為消極的干涉，其作用限制在保障公共安全和公共秩序。公民則要求最大的自由，并要求行政權(quán)減少活動的范圍，尊重個人的私有領(lǐng)域。為此，行政權(quán)的行使應(yīng)嚴格遵循法律保留和法律優(yōu)先原則，強調(diào)“無法律即無行政”，以確保其合法性。此時，以撤銷違法行政和維系合法行政為基本目的的撤銷訴訟就成為行政訴訟的代名詞。即便是在“最多給付最好政府”的社會法治國家時代，給付訴訟等新興行政訴訟已經(jīng)成為新寵的背景之下，撤銷訴訟仍然在各國行政訴訟

類型體系中占據(jù)極為重要的地位。6經(jīng)過修改后的日本行政訴訟法，“以撤銷訴訟為中心構(gòu)建行政訴訟類型體系是日本行政訴訟法的一個重要立法技術(shù)和個性特征”。7由此可見，無論行政訴訟的種類如何增加，行政撤銷訴訟都是行政訴訟的核心，其中心地位的形成存在必然性與合理性。

二、我國行政撤銷訴訟中心主義之體現(xiàn)

在我國《行政訴訟法》制定之時，立法者考慮的一個重要目的就是保障公民合法權(quán)益。這一點在受案范圍、受理和審判以及關(guān)于侵權(quán)賠償責(zé)任等方面的說明中體現(xiàn)得非常明顯。8在這一目的指引下，《行政訴訟法》雖未確立行政訴訟類型，但從相關(guān)規(guī)定來看，已經(jīng)形成了行政撤銷訴訟中心主義的局面，即立法者完全將撤銷訴訟與行政訴訟等同起來，或者至少從未有意識地加以區(qū)分；僅對撤銷訴訟的適用對象、其他的適法性要件、判決方式和要件有相對清晰和完整的規(guī)定，并基本上將其一體適用于其他訴訟類型。9具體而言，行政撤銷訴訟中心主義深刻地反映在我國《行政訴訟法》以及有關(guān)司法解釋的相關(guān)規(guī)定中。

（一）受案范圍上的體現(xiàn)

根據(jù)《行政訴訟法》第2條和第11條之規(guī)定，原告只能對具體行政行為提起行政訴訟。一般認為法律效果的存在是具體行政行為的成立要件之一，10其能設(shè)定、變更或消滅某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而不產(chǎn)生法律效果的事實行為就不屬于具體行政行為的范疇。雖然有學(xué)者認為隨著《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的發(fā)布，法院審查范圍已經(jīng)從行政行為擴展到行政事實行為。但司法實務(wù)界人士對此持反對意見，認為這是對行政訴訟法的一種誤解，因為行政行為和具體行政行為一般被視為行政上的法律行為，而且行政事實行為和具體行政行為的審查程序是不同的，事實行為的審查適用的是行政賠償訴訟的司法程序。11從規(guī)范角度分析，現(xiàn)行法律以及司法解釋中對受案范圍的規(guī)定并不包括行政事實行為等其他行為，而僅僅將行政訴訟的受案范圍限定于對公民權(quán)利產(chǎn)生法律效果的行為。行政撤銷訴訟的適用對象是行政法律行為，不包括行政事實行為，即“不具有法律效果的事實行為不具有處分性而不能提起撤銷訴訟”。12這也正是《政府信息公開條例》中規(guī)定只可對具體行政行為提起行政訴訟的原因。因此，《行政訴訟法》及其司法解釋并未明確將行政事實行為納入法院審查的范圍。

（二）合法性審查原則上的體現(xiàn)

撤銷訴訟以撤銷違法行政、維系合法行政為己任，法國學(xué)者更是認為“反越權(quán)行為訴訟是合法性原則的必然結(jié)果”13，因此合法性審查原則體現(xiàn)了行政撤銷訴訟的目的。根據(jù)《行政訴訟法》第5條之規(guī)定，人民法院對具體行政行為實行合法性審查。而合法性的判斷標準，根據(jù)《行政訴訟法》第54條之規(guī)定，主要是主要證據(jù)是否充分、適用法律法規(guī)是否錯誤、是否違反法定程序、是否超越職權(quán)、是否濫用職權(quán)。對于事實行為，雖然法律常常沒有明文規(guī)定，但是理論上認為其仍需滿足一般法的容許性與合法性的條件。14但是應(yīng)該看到，合法性在行政法律行為和行政事實行為中的要求有所不同。在因行政法律行為引發(fā)的訴訟中，合法性審查主要判斷行為的違法是否侵犯相對人合法權(quán)益，這正是行政撤銷訴訟提起的要件之一。但在很多因行政事實行為引發(fā)的訴訟中，因事實行為的合法性標準根據(jù)其屬性和類型而有所差異，其審查強度低于行政法律行為中的審查，審查內(nèi)

容也并不限于行為違法且侵犯相對人的合法權(quán)益。此外，應(yīng)該看到，很多行政爭議問題所要解決的并不是是否合法的問題，并不是查明行政行為是否侵害相對人合法權(quán)益問題。比如在行政相對人單獨提起的行政賠償訴訟中，法院審查的核心并不是行為的合法性，而是原告是否享有實體法上的賠償請求權(quán)；在政府信息公開訴訟中，法院審查的重點則是原告在實體法上是否有權(quán)利要求行政主體公開信息，如原告有權(quán)利，則判決被告進行信息公開。而從訴訟類型上分析，行政賠償訴訟和信息公開訴訟屬于給付訴訟，因此，合法性審查在給付訴訟中并無用武之地，而只能適用于行政撤銷訴訟。

（三）原告資格上的體現(xiàn)

在行政撤銷訴訟中，原告必須主張行政主體的行為違法導(dǎo)致其合法權(quán)益受到侵害。例如日本《行政訴訟法》第10條第1款就規(guī)定，在撤銷訴訟中，不得以與自己法律上的利益無關(guān)的違法作為理由請求撤銷。根據(jù)我國《行政訴訟法》第41條和《解釋》第12條之規(guī)定，行政訴訟原告是其合法權(quán)益受到具體行政行為侵犯，是具體行政行為的直接相對人，或者是直接受害人，而這正是典型的行政撤銷訴訟中原告的資格要求。在行政訴訟的其他類型中，這種對原告資格的要求并不能被完全適用。例如在確認訴訟中，原告需具有確認利益。我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”第6條第1款就規(guī)定，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。也就是說，確認訴訟中原告不能僅僅主張其權(quán)利或法律上利益可能受到侵犯，還需要進一步確定其目前是否處于一種法律關(guān)系的不確定狀態(tài)，以及若不及時確定是否將會產(chǎn)生某種不利后果。原告處于一種不確定的法律狀態(tài)中，且若不作出確認判決其權(quán)利將受到不利影響時，方具有確認利益。15而在行政給付訴訟中，原告的資格要求首先是原告必須享有法律上規(guī)定的現(xiàn)實的確定的給付請求權(quán)，之后才判斷其權(quán)利是否受到損害。此外，在預(yù)防性行政訴訟中，原告提起訴訟時行政行為并未作出，我國現(xiàn)行法關(guān)于原告資格的規(guī)定也就不能適用。

（四）起訴期限上的體現(xiàn)

在撤銷訴訟中，原告提起訴訟必須在法定的訴訟時效內(nèi)提起。例如我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”第106條規(guī)定，撤銷訴訟之提起，應(yīng)于訴愿決定書送達后二個月之不變期間內(nèi)為之。根據(jù)《行政訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，我國行政訴訟起訴期限體現(xiàn)為三種類型五種情形，一般的起訴期限為三個月。但是我國現(xiàn)行法關(guān)于起訴期限的規(guī)定仍然不能滿足行政訴訟實踐的需要，比如對于證明行為所引發(fā)的糾紛就不能不加區(qū)分地適用現(xiàn)行規(guī)定。此外，行政訴訟起訴期限與訴訟類型有密切的關(guān)聯(lián)，例如我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”只對確認行政處分無效訴訟（第6條）以及撤銷訴訟（第106條）的訴訟期限進行了規(guī)定，而對行政給付訴訟等訴訟類型的訴訟期間并未做出規(guī)定。在德國，提起行政給付訴訟可不適用德國《行政法院法》第70條和第74條關(guān)于起訴期間的限制規(guī)定，即提起行政給付訴訟并無起訴期間之限制。這是因為原告提起行政給付訴訟時需具有給付請求權(quán)，且這種請求權(quán)是確定無疑的，否則其只能提起課予義務(wù)訴訟。因此，我國現(xiàn)行法上的行政訴訟起訴期限是針對撤銷訴訟而設(shè)的，并未體現(xiàn)其他訴訟類型的特點。

（五）舉證責(zé)任上的體現(xiàn)

依法行政是行政職權(quán)行使的基本要求，行政主體必須確保行政行為的合法性。而撤銷訴訟是撤銷違法行政、維系合法行政的典型訴訟，因此在撤銷訴訟中，行政主體需要對行政行為的合法性進行舉證。根據(jù)《行政訴訟法》第32條之規(guī)定，我國行政訴訟中實行的正是“被告負舉證責(zé)任”。但從境外行政訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則來看，隨著行政訴訟種類

的增多，其舉證責(zé)任主要以訴訟種類與公共利益之間的關(guān)系進行區(qū)分，而不是籠統(tǒng)地規(guī)定由某一方主體負舉證責(zé)任，且特別強調(diào)法院依職權(quán)調(diào)查的重要性。例如德國《行政法院法》第86條第1項規(guī)定：“法院依職權(quán)調(diào)查事實關(guān)系；此際應(yīng)使當事人參與。法院不受當事人之主張及證據(jù)聲請拘束。”16而在我國臺灣地區(qū)，其是按照訴訟種類的不同分配舉證責(zé)任的，一般認為，在撤銷訴訟以及確認行政處分無效訴訟中，其舉證責(zé)任主要由行政主體承擔；但行政給付訴訟以及公法關(guān)系存在與否之確認訴訟，其舉證責(zé)任分配法則基本上與民事訴訟無異。17以行政給付訴訟為例，原告提起訴訟的前提是其具有給付請求權(quán)，所以原告應(yīng)就其具有請求權(quán)的原因事實負證明責(zé)任。

（六）其他內(nèi)容上的體現(xiàn)

《行政訴訟法》和《解釋》已經(jīng)確立了比較完備的行政判決體系，但是現(xiàn)行的行政判決主要適用于具體行政行為，對于行政事實行為的行政判決仍較缺乏。以政府信息公開訴訟為例，相對人為了保護自身合法權(quán)益而阻止政府發(fā)布信息的，已有的判決均不能實現(xiàn)原告的此種訴請。在《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》中出現(xiàn)的“判決行政機關(guān)不得公開”的規(guī)定就屬于禁令判決，這也體現(xiàn)了對現(xiàn)行行政判決體系的完善。此外，在復(fù)議前置、暫時性權(quán)利保護以及調(diào)解的適用等方面也有撤銷訴訟中心主義的影子。

從司法實踐分析，行政撤銷訴訟在我國行政訴訟實踐中也占據(jù)主導(dǎo)地位。雖然撤銷判決在我國行政判決中所占的比例不高，2009年的比例僅為6.84%。但原告提起的行政訴訟中，請求撤銷行政行為的卻比較多。據(jù)林莉紅主持的“中國行政訴訟制度改革的理論與實務(wù)”課題組統(tǒng)計，在其研讀的2073份一審行政裁判文書中，原告請求撤銷的占整個裁判文書比例的40.4%。18由此可見行政撤銷訴訟在我國行政訴訟中的地位。

三、行政撤銷訴訟中心主義之緩和

行政撤銷訴訟中心主義有其消極影響，它“不僅把行政機關(guān)的事實行為和日常的公法上法律關(guān)系，排擠到了行政訴訟的邊緣地帶，而且也毫無理由地把對行政概念的那種常常是認為的擴張，順利地轉(zhuǎn)移到了事實行為上”。19此外，將撤銷訴訟的規(guī)定一體化地適用于所有行政訴訟類型，導(dǎo)致法律適用上的混亂，并造成規(guī)范不能解決糾紛等困境。因此，行政撤銷訴訟中心主義須加以緩和。

值得注意的是，撤銷訴訟在行政訴訟中的地位是其他訴訟類型不可取代的，即“撤銷訴訟可謂行政訴訟之核心，無論訴之種類如何增加，其中最重要者仍非撤銷訴訟莫屬”。20撤銷訴訟中心主義之緩和主要是強調(diào)訴訟類型以及訴訟制度的多樣化，不將撤銷訴訟當作行政訴訟的唯一訴訟類型，也不將撤銷訴訟的規(guī)定一體化地適用于其他訴訟類型。在日本，雖然行政撤銷訴訟中心主義一直飽受日本學(xué)者的非議，2004年修訂的《行政訴訟法》中也采取增加新型行政訴訟類型等措施緩和行政撤銷訴訟中心主義的消極影響，但在整體上以撤銷訴訟為中心的行政訴訟架構(gòu)并沒有改變，行政撤銷訴訟的中心地位并未改變。21其《行政訴訟法》中涉及撤銷訴訟的共有31個條款，占所有條文的67.4%，可見日本行政訴訟法還是以行政撤銷訴訟為核心而構(gòu)建的。

（一）行政撤銷訴訟中心主義緩和之緣由

隨著自由法治國向社會法治國的轉(zhuǎn)變，各國對行政權(quán)的要求發(fā)生了變化，行政行為

也呈現(xiàn)出多樣化的趨勢，權(quán)力性行為比例下降，而非權(quán)力性行為的比例逐漸上升。

第一，給付行政的興起。受自由法治國理念的影響，在行政訴訟產(chǎn)生之初，行政主要表現(xiàn)為規(guī)制行政，并嚴格限制行政權(quán)的行使，倡導(dǎo)“依法律而行政”，以確保公民自由不受公權(quán)力的干涉。以維系行政行為合法性的撤銷訴訟正契合了這一要求，并導(dǎo)致行政撤銷訴訟中心主義的形成。但是“二戰(zhàn)后國家職能有重大轉(zhuǎn)變，積極主動提供人民最大的服務(wù)及照顧，以滿足人民各項生活所需，乃成為國家責(zé)無旁貸的任務(wù)。換言之，于現(xiàn)代法治國家中，給付行政的地位逐漸提升，并成為國家重要任務(wù)之一”。22這主要是因為法治理念已從自由法治國轉(zhuǎn)向社會法治國。社會法治國強調(diào)國家應(yīng)對公民的生存照顧負有積極的保護和促進義務(wù)，倡導(dǎo)行政權(quán)積極主動地進入公民私領(lǐng)域，為其提供給付、服務(wù)或者給予其他利益，以增進公共福祉和實現(xiàn)社會實質(zhì)正義。給付行政并非指某一種行為，而是更側(cè)重于一種理念和制度，強調(diào)國家對公民負有的積極義務(wù)。因此，給付行政更多地注重國家積極地履行生存照顧之義務(wù)，采取行政措施、做出行政行為以保障公民給付請求權(quán)的實現(xiàn)，而非違法行為的消除。因此，行政撤銷訴訟并不能滿足給付行政的此種要求。

第二，行政權(quán)運行方式的轉(zhuǎn)變。在給付行政興起的背景下，隨著市場經(jīng)濟和民主政治的發(fā)展，體現(xiàn)給付行政、服務(wù)行政等現(xiàn)代行政理念的非權(quán)力行為逐漸增加，它們強調(diào)通過意思溝通、民主協(xié)商等方式達到行政管理目的，而不特別重視強制性手段的運用。但是“傳統(tǒng)行政行為理論以權(quán)力性作為行政行為的要素，非權(quán)力性行為被排除于行政訴訟的救濟范圍外，由此產(chǎn)生了對于這些非權(quán)力性行為侵害私人權(quán)利利益時的救濟途徑問題”。23因此，在“不將事實上的行為、拘束力較弱的行為排除在所考察的范圍之外，推進對間接性規(guī)制手法的分析”24的背景下，行政撤銷訴訟中心主義需要加以緩和。因為行政撤銷訴訟作為一種事后救濟機制，其審查對象是公權(quán)力行為，即運用行政權(quán)做出的發(fā)生法律效果的處分行為，而不包括非權(quán)力性行為。事實上，一些國家采取了相應(yīng)措施緩和行政撤銷訴訟中心主義，將行政事實行為等非權(quán)力行為納入行政訴訟的調(diào)整范圍。例如，在奧地利，原先只能對行政處分提起行政撤銷之訴，行政事實行為不屬于行政法院的受理范圍；但1975年5月通過的憲法修正案改變了這種狀況，行政法院也受理對事實行為提起的訴訟。

第三，權(quán)利無漏洞司法保護之需要。在行政訴訟發(fā)展過程中，很多國家和地區(qū)發(fā)展出無漏洞權(quán)利保護原則，即司法應(yīng)為公民公法權(quán)利盡可能提供無漏洞且有效的司法保護。例如我國臺灣地區(qū)“司法院”“大法官釋字第396號和第418號解釋”認為，有權(quán)利必有救濟的法理意味著無漏洞的權(quán)利保護，且是確實有效的權(quán)利保護。25行政撤銷訴訟中心主義由于受理對象的限制，加之將行政撤銷訴訟規(guī)則適用于整個行政訴訟領(lǐng)域，會導(dǎo)致權(quán)利保護的漏洞的存在。因為在給付行政下，給付請求權(quán)是公民公法權(quán)利體系中最重要的權(quán)利，其性質(zhì)除具有公權(quán)力不得侵害的消極性以外，更重要的是公權(quán)力促進其實現(xiàn)的積極性，而這種積極性權(quán)利在行政撤銷訴訟中難以實現(xiàn)。

（二）緩和我國行政撤銷訴訟中心主義之建議

對行政撤銷訴訟中心主義加以緩和，應(yīng)該確立多樣化的訴訟類型，以解決不同性質(zhì)的行政實體性權(quán)利的保護需求，尤其是應(yīng)促進給付行政下的給付請求權(quán)的實現(xiàn)，并根據(jù)不同訴訟形態(tài)的特性及其要求，建立多元化的訴訟制度。

第一，行政訴訟類型的確立?？茖W(xué)設(shè)置行政訴訟類型具有完善結(jié)構(gòu)、細化程序、保障權(quán)利等功能。學(xué)界一般將行政訴訟類型分為撤銷訴訟、確認訴訟和給付訴訟，其中給付訴訟又可分為課予義務(wù)訴訟和行政給付訴訟兩種亞類型，而上述訴訟類型劃分的依據(jù)是當

事人的訴訟請求?！熬臀覈壳罢谶M行的行政訴訟制度改革而言，最基本的考慮應(yīng)該是結(jié)合行政法上的請求權(quán)類型來調(diào)整和完善行政訴訟的類型,盡可能使每種請求權(quán)均能通過相應(yīng)的訴訟類型得以審查和保障?！?6根據(jù)我國現(xiàn)行法之規(guī)定，我國并不存在法定的行政訴訟類型，但我國確立了比較完善的行政判決體系。行政判決是對行政案件實體性問題所作出的處理決定，而行政訴訟類型是根據(jù)原告的訴訟請求，對具有相同訴訟構(gòu)成要件，適用相同審理規(guī)則和方式，并作出相應(yīng)判決的訴訟所做的分類。行政判決和行政訴訟類型相互區(qū)分，又密切關(guān)聯(lián)。不同的訴訟類型中可作出不同的判決形式，即使同一訴訟類型中也可以作出不同形式的判決，故不可將判決種類與訴訟類型相提并論。但是，特定的判決形式適用于特定的訴訟類型，法院在特定的訴訟類型中也只能作出特定的判決形式。因此，“行政訴訟仍然可以按照行政之訴、訴訟類型和判決種類的對應(yīng)關(guān)系劃分為給付之訴、給付訴訟和給付判決、形成之訴、形成訴訟和形成判決以及確認之訴、確認訴訟和確認判決”。27筆者認為，可以在我國行政判決體系的基礎(chǔ)上確立我國的行政訴訟類型。而根據(jù)《行政訴訟法》以及最高人民法院出臺的司法解釋中規(guī)定的行政判決種類，撤銷訴訟、確認訴訟、課予義務(wù)訴訟以及給付訴訟在我國是可以確立的。

第二，行政給付訴訟的推廣。在給付行政下，隨著行政權(quán)行使方式的變化，新型行政行為“使得一直鐵板一塊的訴的種類系統(tǒng)開始松動——它已經(jīng)開始排斥僅僅專注于點對點調(diào)整的撤銷之訴和義務(wù)之訴，并是給付之訴和確認之訴獲得了重要性，因為這兩類訴就上述那些新型行政方式而言，顯得更加靈活”。其中行政給付訴訟“不僅有助于請求在個別情況中作出事實行政行為；準確地說，它早已成為一種普遍的，適用于一切非行政行為的權(quán)力行為的兜底性訴訟”。28在我國將行政行為界定為法律行為的理論背景下，29行政給付訴訟是指原告請求法院判令行政主體作出財產(chǎn)給付或行政行為以外的非財產(chǎn)給付而提起的訴訟。作為一種兜底性訴訟，行政給付訴訟對于構(gòu)建無漏洞的權(quán)利保護體系具有重要的意義，特別是對于公民給付請求權(quán)的保護而言。在給付行政興起的背景下，國家生存照顧義務(wù)的履行和公民給付請求權(quán)的實現(xiàn)成為現(xiàn)代國家的基本任務(wù)。公法請求權(quán)在給付行政中具有重要的地位和作用，公法請求權(quán)“將行政法與行政訴訟法連結(jié)起來，對于確定行政訴訟的原告資格、判決類型以及行政法規(guī)范的體系化具有重要作用”。30給付請求權(quán)是公法請求權(quán)中最重要的原權(quán)型請求權(quán)，當公民公法給付請求權(quán)受侵犯時，司法應(yīng)該為其實現(xiàn)提供救濟，而行政給付訴訟正是促進該項權(quán)利實現(xiàn)的重要途徑。因此，在給付請求權(quán)在公法權(quán)利體系中的地位不斷提升的背景下，作為與之相對應(yīng)的行政給付訴訟的適用范圍應(yīng)該得到推廣。需要指出的是，由于公法給付請求權(quán)涉及的范圍越來越廣，呈現(xiàn)出的形態(tài)多種多樣，與之相適應(yīng)的行政給付訴訟也存在多種表現(xiàn)形態(tài)。根據(jù)給付請求權(quán)的權(quán)益性質(zhì)或者給付請求權(quán)的實現(xiàn)方式，可對行政給付訴訟進行亞類型的劃分，其中出現(xiàn)了一些新型行政訴訟形態(tài)，如公法不當?shù)美V、停止作為之訴、預(yù)防之訴等等。由于其訴訟對象主要限于非權(quán)力性行為，如資訊公開、財產(chǎn)給付等，且多適用于雙方地位平等時發(fā)生的爭議，因此其訴訟制度較其他訴訟類型有所差異，如行政給付訴訟的原告是享有現(xiàn)實確定的給付請求權(quán)的行政相對人，不享有此種權(quán)利者只能提起課予義務(wù)訴訟。

第三，訴訟程序制度的區(qū)分。由于我國并沒有確立行政訴訟類型，原告在提起訴訟時并不需要考慮訴訟種類，我國行政訴訟在起訴、舉證責(zé)任、訴請的審查以及判決等具體制度中也沒有根據(jù)訴訟種類而進行區(qū)別對待。行政撤銷訴訟中心主義的重要表現(xiàn)就是將行政撤銷訴訟的規(guī)定一體化地適用于所有訴訟種類，而忽視各訴訟種類間的特點和差異。

因此，行政撤銷訴訟中心主義的緩和途徑之一就是根據(jù)訴訟種類之不同，區(qū)分不同的訴訟制度規(guī)定。具體而言，在對原告的訴訟請求進行實體性審查時，應(yīng)從原告資格、訴訟對象、起訴期間、舉證責(zé)任、適用調(diào)解等方面進行區(qū)分，以構(gòu)建合理的訴訟制度。以行政給付訴訟而言，就不能適用“被告負舉證責(zé)任”之規(guī)定，調(diào)解也可以廣泛地加以適用，起訴期間也不能適用現(xiàn)行法的規(guī)定，而應(yīng)根據(jù)行政給付訴訟的特點確立其訴訟制度。

注：

1參見[英]L·賴維樂·布朗等：《法國行政法》，高秦偉、王鍇譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第41-45頁。

2王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第671頁。

3有學(xué)者在研究法國行政訴訟制度時，只是對越權(quán)之訴進行了研究，而對其他訴訟形態(tài)并未進行任何方面的闡述。參見[法]讓·里韋羅、讓·瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書館2008年版，第787-827頁。

4[德]奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2002年版，第136頁。

5葉百修、吳綺云：《行政撤銷訴訟之研究》，我國臺灣地區(qū)“司法院”1990年印行，第3頁。

6章志遠：《行政訴訟類型構(gòu)造研究》，法律出版社2007年版，第101頁。

7王丹紅：《日本行政訴訟類型法定化制度研究》，法律出版社2012年版，第118頁。

8參見王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法(草案)〉的說明》，《中華人民共和國國務(wù)院公報》1989年第7期。

9趙清林：《行政訴訟類型研究》，法律出版社2008年版，第89頁。

10參見葉必豐主編：《行政法與行政訴訟法（第三版）》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第42頁。

11參見甘文：《行政訴訟司法解釋之評論——理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年版，第18頁。

12、23江利紅：《日本行政法學(xué)基礎(chǔ)理論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第387頁，第406頁。

13參見[法]讓·里韋羅、讓·瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書館2008年版，第787頁。

14參見翁岳生主編：《行政法（下）》，臺北元照出版有限公司2006年版，第7頁。

15、25參見翁岳生主編：《行政訴訟法逐條釋義》，臺北五南出版公司2002年版，第197頁，第5頁。

16吳東郁：《行政訴訟之舉證責(zé)任——以德國法為中心》，臺北學(xué)林文化事業(yè)有限公司2001年版，第79頁。

17參見林勝鷂：《行政法總論》，臺北三民書局2002年版，第720-723頁。

18該課題是由荷蘭駐華大使館資助，并由武漢大學(xué)法學(xué)院承擔的，其研究內(nèi)容包括“中國行政訴訟制度實證研究以及中歐行政訴訟制度比較研究”等等。

19、28[德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第203頁，第17頁、第365頁。

20吳庚：《行政訴訟中各類訴訟之關(guān)系》，臺北《法令月刊》第49卷第11期。

21日本《行政訴訟法》第37條第3款第7項中規(guī)定，課予義務(wù)訴訟在請求命令行政機關(guān)應(yīng)當作出一定的裁決是在提起關(guān)于處分的審查請求情況下，只有不能提起有關(guān)該處分的處分撤銷訴訟或無效等確認訴訟時，才可以提起。該法第43條第1款規(guī)定，在民眾訴訟或機關(guān)訴訟中，有關(guān)請求撤銷處分或裁決的，除第9條和第10條第1款的規(guī)定之外，準用撤銷訴訟的規(guī)定。這種優(yōu)先規(guī)定和準用規(guī)定，深刻地體現(xiàn)了撤銷訴訟在日本行政訴訟中的中心地位。參見江利紅：《日本行政訴訟法》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第761頁、第764頁。

22翁岳生主編：《行政法（上）》，臺北元照出版有限公司2006年版，第23頁。

24[日]大橋洋一：《行政法學(xué)的結(jié)構(gòu)性變革》，呂艷濱譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第19頁。

26徐以祥：《行政法上請求權(quán)的理論構(gòu)造》，《法學(xué)研究》2010年第6期。

27鄧剛宏：《行政訴判關(guān)系新論》，《中國法學(xué)》2012年第5期。

29姜明安主編：《行政法與行政訴訟法（第三版）》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第176頁。

30王鍇：《行政法上請求權(quán)的體系及功能研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第5期。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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1005-9512（2013）06-0070-08

熊勇先，海南大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。